作者： 王重阳

文章来源：发表于《法治论坛》2006年第2期，转载于北大法律信息网 2006年7月13日

【关键词】弃权票 民事证明责任 法学随笔

弃权票和民事证明责任本来就是“风马牛不相及”的事情。

弃权票属于议事规则的内容。在做出决策或通过决议等的表决程序中，议事规则通常会做出这样的规定：“决议由出席大会的代表（或全体代表）过半数通过。表决时，代表对于提交大会的议案，可以投赞成票，可以投反对票，也可以投弃权票。”考虑到与会代表的利益冲突、价值取向乃至个人爱好的多元分立，一般都允许与会代表对决议做出不同选择，或赞成、或反对，如果意见保留，还可以投弃权票。那种要求与会代表“要么赞成、要么反对”、“不成功、便成仁”的投票制度，太专制，不值一谈。民事证明责任则属于诉讼法的内容。用法律术语来说，民事证明责任是指民事诉讼上无论如何也无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的要件事实是否存在时（真伪不明的情况），对当事人有法律上不利自己的假定被确定的风险，也就是说假如其要件事实未被证明，就产生自己所主张的有利的法律效果不被承认的后果。由于事物自身性质及法官自由心证等因素，要件事实的证明结果通常会呈现三种状态，即要件事实为真、为假，或者真假莫辨，也就是上述的真伪不明。民事证明责任要解决的就是在要件事实真伪不明时，由谁来吃这个“哑巴亏”的问题，从诉讼结果看，当事人胜败必居其一，因为法律禁止法官以要件事实“弄不清楚”为由而拒绝裁判。从弃权票与民事证明责任的比较中，两者的关系的确“暧昧”不到哪里去！

不过，参加杭州某链条厂破产清算债权人会议后，我不但觉得弃权票与民事证明责任关系“相及”，而且还颇有几分神似之处。2004年2月底，作为某链条厂破产债权人的委托代理人，我参加了该厂破产清算的第三次债权人会议。会议议题主要是进行破产财产处理及分配方案的讨论与表决。该厂破产清算进行了两年多，破产债权累计2.4亿多元，而清算回的破产财产总共才价值8000万元多点，这就意味着忙乎了两年的破产清算最终将是“竹篮打水——一场空”。因此，许多债权人是心存异议的。债权人会议主席是中国工商银行某分行，具体由某女士主持工作。该女士大概觉察到了大家的情绪，担心破产财产处理和分配方案不能顺利通过，又要提交法院裁决，这样一来，自己就不能从这场“一开始就注定了要结束”的清算事务中及早脱身。破产法第16条第1款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。”

因此，她在表决中耍起了花招。在方案表决时，她“机敏”地说：“为了提高效率，我们减化一下表决程序，请反对的代表举手”。大概是出于中国人特有的文化背景，即使是陌生人之间，大家也不习惯用“反对”直截了当地表明自己的态度，弃权——常常通过沉默的方式——便成了最佳的选择。也许主席女士深谙民族传统文化，她统计完反对票——当然寥若晨星，就宣布“表决中赞成分配方案的债权人数超过出席债权人会议的有表决权的债权人的半数，符合破产法的有关规定，破产财产分配方案通过”。但这个花招注定是蹩脚的，马上就在与会代表的反对声中率先“破产”了。有的债权人代表就直言不讳地表示，“我不反对这个分配方案，但是我也没有赞成它呀？你们这样的表决统计方式，不是非要逼我同意嘛！”

是呀，既然与会代表有弃权的权利，为什么会被会议主席不动声色地剥夺了呢？这就涉及到表决程序中弃权票的处理问题，就是说，在决议表决过程中，与会代表的投票态度可能有三种，即赞成票，反对票和既不赞成也不反对的弃权票。这一点和民事诉讼中作为证明对象的要件事实的存在状态极其相似，要件事实通过诉争双方举证、质证和辩论，法官最后将形成该要件事实为真、为假或者真假莫辨的真伪不明等三种心证状态。两者都存有立场暧昧的“灰色地带”问题。由此看来，如何处理议事规则中的弃权票和民事诉讼中要件事实的真伪不明，是摆在会议主事者和法官面前的共性问题。如果说民事诉讼中要件事实真伪不明将产生证明责任的话，那么，议事规则中弃权票的存在也将产生“通过责任”的问题。由于证明责任是潜在的风险、负担或不利益，并不必然出现但确有某种程度上的可能性，证明责任的分配将直接影响当事人的利益取舍，是攸关案件命运“何去何从”“大是大非”的核心问题。因此，证明责任被誉为“民事诉讼的脊椎”（德国法谚）、“世纪之猜想”（张卫平语）。要件事实与社会生活关系密切，社会生活无限丰富的属性促使要件事实真伪不明问题变得扑朔迷离，加上待用实体法规范自身独特的逻辑结构，关于证明责任分配的学说、著作汗牛充栋，至今恐怕也永远难以找到“放任四海而皆准”的统一分配标准。于是，关于证明责任分配的待证事实分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说等，异彩纷呈，琳琅满目。大有现实生活有多精彩、证明责任分配学说就有多丰富之势。相对于民事证明责任，“通过责任”的分配或许就简单的多。我冒昧地揣测，“通过责任”应让“假如该决议通过、由将从该生效决议中直接获益的与会代表”负担，就是说，由他们负担弃权票的存在带来的不利益。如果与会代表投了弃权票，就只能算作该代表“没有赞成”，从结果上来看，也可以说他们投的就是反对票，因为在这里，弃权票起到了和反对票异曲同工的妙处。你觉得你倒霉，但谁让你负担这个“通过责任”呢？“通过责任”就意味着风险，要知道，风险和收益是对孪生兄弟呀。“通过责任”中，也基本不存在“通过责任倒置”的问题，不会出现“反对的请举手，没有举手的就视为赞成”的情况。所以，当那位主席女士试图通过“滥用”自由裁量权的方式实行“通过责任倒置”，利用弃权票的“灰色地带”以达到“四两拨千斤”的目的，进而想扭转乾坤、浑水摸鱼并从中牟利时，被我们逮了个正着。

不过，需要指出的是，上述主席女士并不是“通过责任”的负担者，而是想临时变动“通过责任”分配方式“法官”。其次，“通过责任”分配不会如此简单，其他表决中，投反对票的与会者未必不是生效决议的受益者。最后，弃权者搭便车的心理也会让“通过责任”的分配初衷大打折扣。

也许有人会说，如果不存在弃权票，那么这种表决方式也没有什么不对，除去反对票后剩下的不就是赞成票吗？这种想法没错的原因就在于附加了“如果”这个大前提。那我们说，一旦弃权票不存在、“通过责任”没有了，倒置不倒置便无所谓了？就像冯象在《政法笔记》中讲的，“一旦地狱建成法治，下不下地狱便无所谓了”。