作者：郑世保（郑州轻工业学院法政系讲师，西南政法大学诉讼法专业博士生）
文章来源：《现代法学》 第2008-4期
【内容提要】附带上诉具有依附性、当事人诉讼地位的双重性、目的上的对抗性、不服范围的惟一性、审理上的合并性共5个特征。关于附带上诉的本质，有非上诉说与上诉说两种学说。附带上诉制度具有平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防机会平等；打消好讼当事人的侥幸心理，便于息讼等多项价值功能。附带上诉的合法要件是：须有合法的主上诉存在，须由被上诉人对上诉人提起，须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服，须于法定期间内提起、须不可再为附带上诉、须遵守法定程式。
【关键词】附带上诉 特征 本质 功能 要件
[Abstract]Collateral appeal has five features: dependency, dual litigatory status of the parties, purposedconfrontation, uniqueness without scope limitation, and joinder of hearings. In terms of the nature of collateral appeal, there exist non-appeal and appeal doctrines. Collateral appeal has functions such as balancing the interests of the parties, ensuring them to have equal opportunities to attack and defend, and preventing the litigious from trying luck so as to conduce to appeasing litigation. The requirements of collateral appeal are as follows: existence of "main appeal," being taken by the appellee against the appellant, declaring like the appellant against the judgment of the trial court, within the statutory period, sub-collateral appeal being prohibited, and compliance with statutory procedure.
[Key words]collateral appellate; features; nature; function; elements
在大陆法系的各国民事诉讼法典中，普遍规定了附带上诉制度，这种制度的价值主要在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人双方的攻防平等。这种制度还具有打消好讼当事人的侥幸心理、便于息讼等多种价值。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第14章第147—159条规定了上诉制度，却没有规定附带上诉制度。我国学者对是否应当及如何构建我国的附带上诉制度展开了广泛的争论。⑴作为对这种研究热潮的响应，笔者对大陆法系的德、日、法三个国家以及我国台湾、澳门地区的民事诉讼制度中的附带上诉制度进行了研究，并对如何建构我国附带上诉合法要件提出了具体设想。
一、附带上诉的概述
通过对大陆法系的德日法三个国家以及我国台湾、澳门地区《民事诉讼法》关于附带上诉制度立法规定的比较研究，⑵我认为附带上诉是指当事人一方上诉后，被上诉人也对一审判决不服，依附于上诉程序，请求变更或废弃一审中不利己的部分，扩张利己部分的特殊上诉行为。笔者总结以上5个法域民事诉讼法学者的理论研究成果后认为附带上诉特征有：
（一）附带上诉的依附性
附带上诉的依附性是指附带上诉对上诉人所提起的上诉（主上诉）的依附而言的。⑶这是附带上诉最主要的特征。附带上诉对主上诉的依附性有二。其一，提起上的依附性。有合法的上诉存在，才允许被上诉人提起附带上诉。如果没有合法的上诉存在，附带上诉则无从提起，这一点与反诉的提起须有本诉存在为前提相同。与反诉相比较，附带上诉在提起上的依附性更高，这是由于被上诉人已无法提起上诉，⑷已穷尽其他手段在二审中以请求的方式来保护自己的利益，而附带上诉则成为被上诉人在二审中以请求方式保护自己利益的最后手段。⑸而反诉则不同，如果在本诉程序中不允许被告提起反诉，一般说来，被告还可以另行提起别诉，通过提起别诉来保护自己的利益。因此，附带上诉在提起上的依附性高于反诉，一般而言，有合法的上诉存在，被上诉人提起附带上诉几乎不受任何限制。其二，存在上的依附性。附带上诉附带于上诉程序之中，所以与上诉有共同的命运。因此，上诉一旦不存在，附带上诉因无所依附而失去效力，不再存在，除非附带上诉具备上诉的要件。⑹从存在上的依附性上看，我们可以看出附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性。反诉具有独立性，反诉可以作为一种独立的诉讼请求而存在，原告撤回本诉并不影响反诉的存在[1]。为什么从存在上来看，附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性呢？原因是，当被上诉人无法以上诉的方式对上诉人的主张予以回应，从当事人攻防平等的角度考虑，才赋予被上诉人附带上诉的权利，允许其以附带上诉方式对主上诉予以回应。倘若上诉程序不存在了，则意味着上诉人进攻危险的消除，此时没必要再赋予被上诉人“进攻式”防御的权利；而反诉则不同，其主要是从诉讼经济的角度考虑，才赋予被告反诉的权利。
（二）当事人诉讼地位的双重性
附带上诉须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起，此时，上诉与附带上诉并存，而双方当事人诉讼地位具有双重性：被上诉人是附带上诉的附带上诉人，上诉人是附带上诉的附带被上诉人。这点与反诉相同，当本诉被告向本诉原告提起反诉后，使本、反诉双方当事人的诉讼地位具有双重性：本诉的被告是反诉的原告，本诉的原告是反诉的被告。
（三）目的上的对抗性
上诉人提起上诉的目的是希望通过二审程序，变更一审判决中不利己部分，扩大一审判决中利己部分。附带上诉人之所以提起附带上诉，也是对该同一裁判不服，其依附于上诉程序提起附带上诉的目的，也是希望二审法院变更同一裁判中不利己部分，扩大利己的部分。这样一来，当事人双方都希望向自己有利的方面变更一审判决，双方诉讼目的就尖锐地对立。
（四）不服范围的惟一性
被上诉人只能就上诉人已经上诉的第一审判决提起附带上诉，不得就未经上诉的第一审判决提起附带上诉。这就意味着：第一审法院就可分的诉讼标的或数项标的合并为一部判决时，上诉人仅就一项诉讼标的上诉时，被上诉人可以就整部判决的其他诉讼标的提起附带上诉。同理，如果原告以一诉主张数项标的，或被告反诉，法院令分别辩论，分别作出几部终局判决。这时若上诉人就甲部判决不服上诉，被上诉人就只能就甲部判决附带上诉，而不能就其他判决附带上诉。附带上诉不服范围的惟一性特征明确了附带上诉人可以争执的范围，圈定了上诉人及被上诉人可以继续争执的对象。
（五）审理上的合并性
这是附带上诉对上诉程序的依附性派生出来的另一个特征。附带上诉的审理方式与上诉同，且必须与上诉合并审理。需要指明的是合并审理并不意味着合并裁判，当上诉或附带上诉中的某一诉成熟时，法院可以先对其作出判决。⑺
二、附带上诉的本质
本质是一种事物与另一种事物最根本的区别，附带上诉的本质属性是什么？对其本质的不同认定将导致对主上诉回应的措施、手段、方法各异。关于附带上诉本质，大陆法系学者有两种学说：
（一）非上诉说
该说认为附带上诉在本质上并非上诉，而为排除“不利益变更禁止原则”的方法。此为德日学界通说，我国台湾地区也有部分学者持此种观点。⑻这种观点认为，面对一审判决，如果只有上诉人申请不服，上诉审判的范围将在其不服申请的范围内进行，对上诉人不能作出比原判决更为不利的变更判决，此所谓不利益变更禁止原则。为了打破这一原则，被上诉人可以利用附带上诉制度。⑼被上诉人利用附带上诉来对一审判决申请不服，从而就扩大了二审裁判的范围。由于把附带上诉的性质界定为排除不利益变更禁止原则的方法，所以一切可以打破该原则的方法均可以最大限度地使用，于是“在日本学者间有认为全部胜诉判决之当事人，并得以附带上诉为诉之变更，追加或提起反诉”；台湾部分学者中，有“得专为行诉之变更、追加或提起反诉而为附带上诉者。[2]”很显然，持此种观点的学者，把附带上诉作为“诉之变更、追加或提起反诉的”载体，利用附带上诉制度来扩大二审裁判范围，使附带上诉人与上诉人进行诉讼请求上的直接交锋，即使被上诉人在一审中全部胜诉也不例外。
需要说明的是，把附带上诉本质定性为非上诉说，并不是说依附带上诉，就可以随意进行诉的追加、变更及提起反诉。依附带上诉方式在二审中为诉的追加、变更及提起反诉，仍须遵守法律的有关规定。
（二）上诉说
该说认为附带上诉在本质上仍为上诉，是一种特殊的上诉。只有主张一审判决于己不利且属不当的被上诉人，才有附带上诉的权利。如果被上诉人在一审中完全胜诉，则不存在二审中扩张自己利益的可能性，因此不允许其附带上诉。⑽
我认为，大陆法系学者关于附带上诉的本质的后一种学说较为合理，理由如下：
第一，纵观大陆法系各国／地区民事诉讼立法，无不把附带上诉规定于上诉程序中。⑾这是形式上的理由。德国、日本、法国、我国台湾地区、澳门地区民事诉讼立法，均把附带上诉制度规定于上诉程序中，并且对该制度没有特殊规定的，准用有关上诉制度的其他规定。第二，大陆法系各国民事诉讼法，关于附带上诉的立法无不规定：附带上诉，在上诉人上诉期间已满或放弃上诉权或撤回上诉后，仍然可以提起。正如杨建华先生所论证的“如果附带上诉本质上非为上诉，则应与上诉期间、舍弃上诉权或撤回上诉无关，何必作上述规定。”[2]296第三，附带上诉的目的与上诉具有共同性，二者均是为了重新审理前审判决，使前审判决向有利于己方方面转化。⑿可见，附带上诉与上诉戚戚相关，是上诉期间已满、放弃上诉权、撤回上诉后或上诉被驳回后，回应主上诉的一种特殊上诉方式。并且附带上诉需要缴纳诉讼费用，如果附带上诉人不预交诉讼费，可以驳回其附带上诉。
三、附带上诉制度的功能价值
大陆法系的附带上诉制度具有重要的功能价值，为了更为清晰地认识和描述该价值意义，有必要首先厘清一审法院的判决的类型。
一审法院的判决，依当事人是否服判可分为以下几种情况：（1）当事人双方都服判，接受一审法院的判决；（2）当事人双方都不服判，都已提起了上诉；（3）当事人一方已上诉，另一方没有提起上诉但具备提起上诉的条件；（4）当事人一方已上诉，另一方没有提起上诉且不具备提起上诉的条件。
现在，我们来分析一下：对于第一种情况，当事人双方同时服判，则一审法院的判决发生法律效力，诉讼终结；对于第二种情况，当事人双方都已提起了上诉，则依上诉的有关规定处理诉讼即可；对于第三种情况，当事人一方已经提起了上诉，而另一方具备提起上诉的条件，此时被上诉人可以提起上诉，当然他也可以依附于主上诉程序提起附带上诉。此时，区分被上诉人提起的是上诉还是附带上诉，在实践上价值意义不大。对于第四种情况，当事人一方已上诉，另一方没有提起上诉且不具备提起上诉的条件，此时被上诉人只能提起附带上诉。附带上诉制度的价值，主要体现在第四种情况下。在该种情形中，大陆法系附带上诉制度的功能价值如下：
（一）平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防机会平等
这是附带上诉制度首要的和基本的功能价值。我们知道，在第四情况下，被上诉人已不具备提起上诉的条件，如果缺失了附带上诉制度，被上诉人不能扩张一审判决中利己的部分，废弃一审判决中不利己部分，即被上诉人不能在二审程序中提出实体请求，其在上诉程序中的最大胜诉只能是要求法院驳回上诉人的上诉请求。这显然是攻防不平等的。而今有了附带上诉制度，被上诉人可以随时对主上诉以附带上诉方式作出回应，从而实现当事人攻防平等，最大限度地实现诉讼公正。
（二）打消好讼当事人的侥幸心理，便于息讼
正如法国学者所言“对主上诉的回应不受任何期限的限制，即使被上诉人不再处于可以提出主上诉的期间之内。”[3]这样，任何一方只要敢恶意“挑起”二审程序，则需面对处于攻防机会平等的被上诉人。该制度价值正如王甲乙先生所言：“第一审判决一部分败诉之当事人，倘好诉之徒，对于败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒使繁增诉累而已，今有附带上诉，滥行上诉者将多一顾忌。”[4]这样就把幻想依靠别人“无法还手”⒀来取胜的上诉之人过滤于二审法院之外。
（三）鼓励当事人接受一审判决，减轻上诉法院的负担
附带上诉制度还具有鼓励当事人接受一审判决的功能价值。如果缺失了附带上诉制度保护，当事人一方接到法院一审裁判后，对是否接受一审裁判犹豫不决时，他必须尽快上诉；而对于“以对方上诉为附条件上诉”的当事人，他更应尽快上诉。否则，一旦错过了上诉期，被上诉人只能处于只守不攻的诉讼地位。如果当事人双方均有此种尽快上诉心理，就会“逼”出许多二审案件。而有了附带上诉制度，被上诉人一旦得知上诉人提起了上诉，几乎不受期限限制地对该上诉予以回应。这样，当事人任何一方均不用“心急如焚”地去上诉，因此，附带上诉鼓励当事人接受一审判决从而减轻上诉法院负担的制度价值非常明显。
（四）保护当事人的处分行为，为当事人提供程序保障
民事诉讼是以国家权力来解决当事人之间的民事纠纷。从国家与公民关系来看，这是公法关系，但是，民事诉讼所要解决的民事纠纷显然又具有私法性质。民事纠纷具有的这种私法属性，要求我们在民事诉讼程序设计上，尽量体现出对民事诉讼主体正当化处分自己权利的尊重，这种处分理应受到法律的保护，而不是惩戒。当被上诉人放弃自己的上诉权，如果缺失附带上诉制度，则被上诉人在二审中只能处于“只防不攻”的被动挨打局面。这岂不是对处分了自己上诉权的被上诉人予以惩戒吗？
民事诉讼法是程序法，我们在立法设计上也应尽量为当事人提供程序保障。只有给予了当事人充分的程序保障，即使是败诉当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和证据，并且相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观依据而只得接受。”[5]赋予被上诉人附带上诉权，使其有机会在二审程序中以独立请求的方式来对抗上诉人的主张，使其在二审中与上诉人处于攻防平等的地位，这样才符合程序正当化的原理，才利于纠纷的彻底解决。
上文主要探讨了4种情况下附带上诉制度的价值意义，这是附带上诉制度价值的核心所在。在第三种情况下，被上诉人还有权提起独立的上诉，大陆法系国家民事诉讼立法为什么还要赋予被上诉人提起附带上诉的权利呢？⒁笔者认为：首先，是出于立法技术的考虑，使处于上诉期或不处于上诉期内的被上诉人均有提起附带上诉的权利，就会使被上诉人提起附带上诉变得便宜；其次，赋予上诉期内的被上诉人附带上诉的权利，会使双方争点及证据直接交锋，节省诉讼时间、加快诉讼进程，从而提高诉讼效率。
四、大陆法系附带上诉合法要件及我国附带上诉合法要件的构建
关于提起附带上诉的合法要件，本文所考察范本的5个法域立法上对其规定不一，学者们对该要件争议也较大。笔者拟对所考察范本的5个法域民事诉讼立法规定的附带上诉合法要件进行比较研究，结合中国实际对我国附带上诉的合法要件提出构想。从研究方法上看，如果考察范本的5个法域民事诉讼立法及理论中，对附带上诉的某个合法要件规定完全相同且该合法要件同样适应于中国，笔者仅仅把该要件列举出来；如果考察范本的5个法域民事诉讼立法及理论中，对附带上诉的某个合法要件规定不相同，笔者将对该不同规定予以列举的基础上，展开对该不同规定的评论，并论证未来的《中华人民共和国民事诉讼法》应选用的模式。
（一）须有合法的主上诉存在
附带上诉，系当事人一方提起上诉后，被上诉人附带于该上诉程序而提起的上诉，故须先有合法的主上诉存在，才有附带上诉可言。倘当事人提起的主上诉已经撤回或因不合法而被驳回，或其它原因诉讼不再系属于二审法院，均不可提起附带上诉；另外，提起附带上诉时，虽有主上诉存在，其后主上诉经撤回或因主上诉不合法被驳回，附带上诉也失去效力，但如果附带上诉具备独立之上诉要件者，则视为独立的上诉。所谓独立上诉的要件，即一般上诉必须具备的合法要件：1．被上诉人未逾上诉期；2．被上诉人未舍弃上诉权；3．附带上诉未违背上诉程式；4．附带上诉非仅对诉讼费用不服或非以主上诉不存在为解除条件的。
关于提起附带上诉须有合法主上诉存在，考察范本的5个法域民事诉讼立法规定是完全相同的。需要注意的是，这里仅要求有合法的主上诉存在即可，至于二审法院最后认定上诉无理由而判决上诉人败诉，则不会影响附带上诉的存在命运。
（二）须由被上诉人对上诉人提起
附带上诉，须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起。具备提起附带上诉资格的主体有：
1．被上诉人及其当然承受人。⒂被上诉人显然有资格提起附带上诉，但是如果被上诉人死亡或作为法人消灭，则由其当然承受人提起附带上诉。当然承受人包括：被上诉人死亡时，其一般继承人、遗产管理人、遗嘱执行人为当然承受人；企业受破产宣告时，破产管理人为当然承受人。同理，被上诉人也可以对上诉人的当然承受人提起附带上诉。
2．第一审的诉讼代理人。第一审的法定代理人，可以以当事人（被代理人）名义提起附带上诉；委托代理人，经过授权可以提起附带上诉。
3．参加人。⒃大陆法系民事诉讼的诉讼参加人，是对于当事人间的诉讼有法律上的利害关系的第三人，为辅助一方当事人，参加到诉讼中来的人。第一审案件的参加人，得为其辅助的当事人提起附带上诉。但不得违背其辅助当事人的意思，故如其所辅助的当事人曾舍弃上诉权或撤回上诉，宜理解为已无上诉的意思，故不得以参加人身份为所辅助的当事人提起附带上诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》没有诉讼参加人的立法规定，与之类似但不完全相同的是无独立请求权的第三人制度。依我国《民事诉讼法》第56条的规定：人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。如果一审判决结果不涉及无独立请求权的第三人承担一定的实体义务，他就没有独立的上诉权，但可以随所参加的当事人一方提起上诉；[6]如果一审判决结果涉及他承担一定的实体义务，他就有独立的上诉权。根据这一理论，一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，应有权附带上诉。至于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的有独立请求权的第三人当然享有附带上诉权。
4．必要的共同诉讼人。第一审共同诉讼人中的一部分人提起上诉，如果该诉讼是普通的共同诉讼，其效力并不及于其他共同诉讼人，此时，被上诉人不得在该上诉程序中对其他共同诉讼人提起附带上诉；如果该诉讼是必要的共同诉讼，其效力应及于其他共同诉讼人，此时被上诉人可以对其他共同诉讼人提起附带上诉。同理，上诉人对普通的共同诉讼人中的一部分人提起上诉，其他的共同诉讼人无权提起附带上诉；上诉人对必要的共同诉讼人中的一部分人提起上诉，其他的共同诉讼人则有权提起附带上诉。
5．撤回附带上诉的被上诉人。被上诉人撤回附带上诉后，是否准许其再提起附带上诉，日本和台湾地区民事诉讼法规定不一。日本持肯定说，“其（日本）实务认为撤回附带上诉后，仍得再提起附带上诉。”⒄；台湾地区持否定说：“如已舍弃附带上诉权或撤回附带上诉，自不得再行附带上诉”[4]588。这些不同规定与撤回上诉后，是否再允许提起上诉有关：日本国《民事诉讼法》规定当事人撤回上诉后，如果仍然处于上诉期内，可以再提起上诉，相应的日本国《民事诉讼法》规定当事人撤回附带上诉后，仍可以再提起，德国《民事诉讼法》也与其规定相同；而我国台湾地区“民事诉讼法”则明文规定“撤回上诉者，丧失其上诉权”，相应的规定当事人撤回附带上诉后，不允许其再提起附带上诉。
依《中华人民共和国民事诉讼法》规定，第二审人民法院裁定准许上诉人撤回上诉后，第二程序即告终结，并因此一审裁判发生效力，即使其上诉期间未届满，也不得再行上诉。由此来看，我国未来的附带上诉制度也应规定被上诉人撤回附带上诉后，不得再行提起附带上诉。
（三）须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服
附带上诉人可以提起附带上诉的第一审判决，必须与上诉人上诉的第一审判决相同。这包括以下含义：
1．被上诉人只能对上诉人所上诉的第一审判决声明不服。因此“第一审判决就可分之诉讼标的，数项诉讼标的，或本诉与反诉，以一判决为一裁判者⒅，无论上诉人上诉之范围如何，以及彼此有无牵连关系，被上诉人均得对第一审判决不利己之部分，提起附带上诉”。[7]可见，被上诉人可以对上诉人所上诉的第一审判决提起附带上诉，对附带上诉请求与主上诉请求之间关系如何则在所不问。
2．上诉人对部分判决提起上诉，被上诉人只能对该判决附带上诉，不能对全部判决附带上诉。如果原告以一诉主张数项标的或被告提起反诉，经过法庭分别辩论，而分别做出判决者（部分判决），各部分判决均非同一判决。故不得于甲部部分判决的上诉程序中，对乙部部分判决提起附带上诉。
3．对于被上诉人全部胜诉的判决，是否允许其附带上诉，依对附带上诉本质的认识不同而相异。德日国民事诉讼理论与实务认为，附带上诉是排除不利益变更禁止原则的方法，故德日国民事诉讼理论与实务主张一审判决中全部胜诉的被上诉人也可提起附带上诉；而我国台湾地区民事诉讼理论与实务认为，附带上诉本质上仍是上诉，故我国台湾地区民事诉讼理论与实务主张一审判决中全部胜诉的被上诉人不可以提起附带上诉。
笔者认为，未来的《中华人民共和国民事诉讼法》应界定附带上诉为一种特殊的上诉，进而规定一审判决中全部胜诉的被上诉人不可以提起附带上诉。
4．附带上诉可以单独对第一审判决的“附带性裁判”声明不服。⒆当上诉人对第一审判决提起上诉时，被上诉人可以依附带上诉方式，单独对诉讼费用及假执行裁判提出不服声明。我们知道，在大陆法系民事诉讼理论中，对诉讼费用及假执行裁判是不准单独以上诉方式提出不服的。这是由于假执行裁判具有立即执行的紧迫性、临时性，大陆法系各国民事诉讼立法均禁止单独对其提起上诉。但是，当上诉人的上诉行为，已使案件系属于二审法院时，使二审法院审查“假执行裁判”是否妥当变为可行，因此又允许被上诉人单独对假执行裁判以附带上诉的方式提出不服，但不能因此而停止假执行裁判的执行。至于诉讼费用裁判是法院依据职权所作出的裁量行为，从诉讼经济的角度上来考虑，大陆法系民事诉讼理论也不允许为了不服诉讼费用裁判而单独对其提起上诉。但上诉人已启动上诉程序后，被上诉人在二审中提出对诉讼费用的不服声明已不存在诉讼经济的问题了，因此又例外允许被上诉人可以依附带上诉的方式单独对诉讼费用裁判提出不服。
5．第三审中的附带上诉。日本《民事诉讼立法》规定在第三审中可以提起附带上诉；而我国台湾地区“民事诉讼法”规定在第三审中不可以提起附带上诉，其“民事诉讼法”第473条明文规定（在第三审中）“被上诉人，不得为附带上诉。”
针对我国现行的二审终审制的弊端，建立三审终审制已成为理论界通说。一般认为，第三审应为法律审，若允许被上诉人在第三审中附带上诉则与第三审法律审的价值目标相背，故笔者建议未来的《中华人民共和国民事诉讼法》应不允许被上诉人在第三审中提起附带上诉。
（四）须于法定期间内提起
考察范本的5个法域，由于具体情况不同，对于提起附带上诉的期间立法规定又各异。德国旧《民事诉讼法典》没有关于提起附带上诉期间的具体规定，2001年新《民事诉讼法》规定：（被上诉人）自上诉人之上诉理由送达后一个月之不变期间内提起；《日本新民事诉讼法》第293条第一款规定：被控诉人在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。我国台湾地区“民事诉讼法”第460条第一项规定：被上诉人于言词辩论终结之前得为附带上诉。⒇日本《民事诉讼法》规定的“口头辩论终结之前”与台湾地区“民事诉讼法”规定的“言词辩论终结之前”应为同一意思。(21)《法国民事诉讼法》第550条规定：即使提出附带上诉的人已丧失以本诉讼的名义进行诉讼的权利，也可以在诉讼的任何阶段，提起附带上诉。依笔者理解“诉讼任何阶段”应指在判决之前。如果这样理解正确的话，则其提出附带上诉的期间要长于日本和我国台湾地区。我国澳门地区“民事诉讼法”第587条（二）规定：附带上诉得于就受理他方当事人上诉之批示作出通知后10日内提起。可见，考察范本的5个法域中，澳门《民事诉讼法》规定的提出附带上诉期间最短，仅为受理主上诉的批示通知后10日内，为什么时间如此短暂呢？笔者手头没有相关资料，无法得知准确原因。依笔者揣测，这可能由于澳门地区面积较小，经济较发达，交通便利，且高速的社会、经济运转也要求人们迅速参加诉讼并解决纠纷，所以把提出附带上诉的期限规定的较短。
提起附带上诉的期限，一直是考察范本的5个法域学者们争论的一个焦点。从考察范本的5个法域民事诉讼立法的整体上看，大多数倾向于把附带上诉的期限规定于第二审言词辩论终结之前，(22)这种规定的理论基础是：附带上诉系附带于他方上诉程序的诉讼行为，故须于辩论终结前为之，若当事人之间上诉辩论已经结束，再允许附带上诉，则严重危害诉讼效率。但近年来，随着审前准备程序的推广和人们对之逐渐认同，学者们对传统的提起附带上诉的期限提出了质疑，有的学者提出附带上诉的期限应提前至（上诉审）审前准备终结裁定之前，[3]这样主张的理由是为了尽早明确争点，减少开庭次数，实现集中审理，加快诉讼程序，提高诉讼效率。
但笔者不主张把提起附带上诉期限提前至（上诉审）审前准备终结裁定之前。理由是：尽管如此提前，确实可以提高诉讼效益、及时明确争点。但是我们知道附带上诉在价值理念上不同于反诉，依照大陆法系民事诉讼理论通说，反诉至迟应在法庭辩论终结前提出，(23)笔者认为，提出附带上诉的期限应宽于反诉，这是由于附带上诉与上诉的联系要更为紧密，且被上诉人一旦失去了附带上诉权，他将再无机会提出实体主张。故此，笔者不同意把提起附带上诉期限提前至（上诉审）审前准备终结裁定之前。
那么《中华人民共和国民事诉讼法》将来规定附带上诉制度时，提起附带上诉的期限应如何界定？有3种立法体例可供选择：澳门例；日本例；法国例。澳门例时间最短，日本例次之，法国例时间最长。我们认为我国选择法国立法体例较为合适，即把判决作出之前作为我国提出附带上诉的最后期限，之所以这样规定，主要原因是由于我国幅员辽阔、人口众多、人口文化素质较差。
提起附带上诉是被上诉人的权利，被上诉人没有及时提起附带上诉，可能系各种不同的原因所致，故意拖延诉讼是其中之一。被上诉人的这种故意拖延诉讼的行为，阻碍了诉讼流程，浪费了司法资源，因此也是民事诉讼法惩戒的对象。例如，《法国新民事诉讼法典》第550条第二款就规定：对意图迟延诉讼，故意不尽早提出附带上诉的人，上诉法院得判处损害赔偿。而此时需要由上诉人提供证据证明其受到了损害，且证明损害的发生是由于被上诉人恶意迟延诉讼所致。
（五）须不可再为附带上诉
被上诉人提起附带上诉后，上诉人不得对该附带上诉再提起附带上诉。上诉人如有此需要，可以随时扩张上诉声明的范围，达到此目的。但附带上诉被视为独立上诉后，原上诉人自得于视为独立上诉的程序中，提起附带上诉。此时附带上诉人转化为上诉人，原上诉人转化为附带上诉人。
（六）须遵守法定程式
关于提起附带上诉的法定程式，考察范本的五个法域的民事诉讼立法规定不一。德国、日本民事诉讼立法规定只能以附带控诉状方式提起。而我国台湾地区“民事诉讼法”把提交附带上诉状作为原则，不提出附带上诉状作为例外：于第二审言词辩论时，提起附带上诉者，例外得以言词为之，此时应由法院书记官将其附带上诉之意旨记载于言词辩论笔录，如他造不在场，应将笔录缮本送达。
笔者认为，提起附带上诉的程式同样与一个国家／地区民众法治素质、文化水平有很大关系，大陆法系的德日法等国，国民文化水平较高，整个国家法治水平也较高，其中有的国家还实行了律师强制代理制度，因此他们的法律规定只允许以书状的方式提起附带上诉；而我国台湾地区民众文化水平较低，所以立法例外规定，可以在言词辩论时以口头方式提起附带上诉。
现行《中华人民共和国民事诉讼法》规定：起诉应当向人民法院提交起诉状，但书写起诉状确有困难的，可以口头起诉；而对于上诉则规定：（上诉人）上诉应当递交上诉状，不允许口头上诉。立法之所以如此设计，是由于二审判决的复杂性、对当事人二审请求的慎重来考虑的。[1]346但附带上诉存在的理由就是为了实现当事人间攻防平等，再考虑到我国文化落后的现状，因此笔者认为，未来的《中华人民共和国民事诉讼法》规定附带上诉制度时，应例外允许言词辩论时可以用口头方式提起附带上诉。
还有一个需要讨论的问题是：法官是否可以主动告知当事人有权提起附带上诉？笔者认为，这不仅是可以的，而且是应该的。在大陆法系德日法等国，由于诉讼文化发达，法官对当事人是否履行告知义务，一般说来不会对诉讼公正造成太大的危害。但是在我国，由于当事人法律文化水平低下，甚至文盲、半文盲的存在，由法官告之被上诉人有附带上诉的权利，并且告之其不作为的法律后果，由当事人选择是否提起附带上诉。这种释明权的行使不仅不会使诉讼公正的天平倾斜，恰恰相反它维护了诉讼的公正。
此外，附带上诉应向受理上诉的法院提起，且缴纳诉讼费，法院将上诉与附带上诉合并审理。最后，附带上诉系一种特殊的上诉方式，除具备上述特别要件外，其余与一般上诉的合法要件同。
五、附带上诉对主上诉的依存关系
“附带上诉是当事人一方已提起上诉后，（被上诉人）利用他人已提起之上诉程序，而附带所为之诉讼行为”，[2]所以附带上诉的命运与主上诉有密切的联系。我们来集中讨论以下几种情况下，(24)大陆法系民事诉讼理论中的附带上诉对主上诉的依存关系：
（一）被上诉人有权提起独立的上诉时，附带上诉对主上诉的依存
当事人一方提起上诉后，如果被上诉人仍处于可以提起独立上诉的期间内，且没有舍弃或放弃上诉权，则其可以依法定方式提起独立的上诉；当然此种情况下，他也可以提起附带上诉。对于仍处于上诉期内的被上诉人，其提起的是独立的上诉，还是附带上诉，对其本身利益影响不大。要区分被上诉人提起的是附带上诉，还是独立的上诉，有没有一个标准呢？王甲乙等人认为“究为独立之上诉，抑为附带上诉，应依其陈述意旨定之，如依其陈述意旨系属附带上诉，则虽未用附带上诉字样，亦无防其为附带上诉。”[4]可见，依王先生等人的观点，要依据其在口头辩论时的意思定之。如果口头辩论时其意思为附带上诉，即使其提交书状时未用附带上诉字样，仍认定其为附带上诉。被上诉人此时提起的附带上诉，如果主上诉一旦被撤回或因不合法而被驳回，附带上诉可能转化为独立的上诉，其转化为独立上诉的条件前文已论述，此不赘述。
（二）被上诉人无权提起独立的上诉时，附带上诉对主上诉的依存
当事人一方提起上诉后，如果被上诉人无权提起独立的上诉，他只能提起附带上诉。此时，若主上诉不复存在，附带上诉当然失去效力。此时的附带上诉不存在转化为独立上诉的可能性。
（三）主上诉被驳回时，附带上诉对主上诉的依存
如果主上诉不合法被法院驳回，被上诉人提起的附带上诉是否存在，分二种情况：如果附带上诉符合转化为独立上诉条件的，附带上诉可以转化为独立的上诉；否则，则附带上诉失去效力。
（四）主上诉被撤回时，附带上诉对主上诉的依存
与主上诉被法院驳回相比，主上诉被撤回与附带上诉的关系稍微复杂一些，二者关系如下：
第一，提起附带上诉的时间先于上诉人撤回上诉的时间。此时，如果上诉人要求撤回上诉，则必须取得附带上诉人的同意。(25)这是由于上诉人发动了上诉程序后，附带上诉人也已经提出了附带上诉，如果允许上诉人随意撤回上诉而令附带上诉自然失效，则会对附带上诉人产生诉讼利益上的不公平。
第二，提起附带上诉与撤回上诉是同一日作出的。此时，附带上诉不能享有“提出在先”的推定，因此附带上诉能否受理，法官应当审查附带上诉是否确实在撤回上诉之前提出的，审查判断标准是以法院正式接到上诉撤诉书及附带上诉状的时间先后为准。如果撤回上诉的提出早于附带上诉的提起，则由于主上诉不存在，附带上诉也当然随之失效。
第三，提起附带上诉的时间后于上诉人撤回上诉的时间。此时，附带上诉不得受理。这是由于，当被上诉人尚未提起附带上诉时，上诉人撤回上诉即意味着上诉程序不再存在，附带上诉因无所依附而无法提出。
以上3种情况一个总的原则是：只要被上诉人尚未通过提起附带上诉来接受对主上诉的辩论，那么上诉人即可以撤回其提出的上诉而不必经被上诉人同意（只要被上诉人没有接受辩论，诉讼唯一属于主上诉人）；如果被上诉人以附带上诉的方式接受辩论，则主上诉的撤回必须经被上诉人同意。之所以如此，是因为既要保护上诉人的撤诉自由，又要防止上诉人随意撤回上诉而造成对被上诉人利益的侵害。把被上诉人是否已提起附带上诉，作为上诉人撤回上诉是否有效的分界点，是对双方利益平衡的结果。法国法院的判例认可了这种观点。
此外，研究范本所涉及5法域的民事诉讼立法几乎都规定：在主上诉不能得到受理的情况下，如果上诉人本人不对附带上诉的可受理性提出异议（理由可以是新的理由，并且可以事实与法律的混合理由），被上诉人提出的非独立的附带上诉，仍然可以受理。[3]这与在二审中提起反诉而反诉被告不提出异议而予以辩论，视为接受反诉的原则是相同的。
（五）被上诉人以主上诉不存在为解除条件时，附带上诉对主上诉的依存
被上诉人基于种种考虑，可以以主上诉的不存在为解除附带上诉的条件。例如，被上诉人可以要求法院驳回上诉人的上诉声明，若被上诉人的该请求不被法院支持，则为其提起的附带上诉生效的条件；而一旦该请求获得法院支持，则附带上诉自动失效。
六、附带上诉与（二审中）诉的追加、变更及反诉
前文已经论及大陆法系学者对附带上诉的本质认识有两种，依非上诉说，被上诉人可依附带上诉直接依法为诉的追加、变更或提起反诉。(26)而依上诉说，在第二审中如何为诉之变更、追加或反诉？杨建华先生认为：于第二审为诉之变更、追加或反诉，只须得他方当事人同意或有法律规定的情形出现，一般情形下，无须籍附带上诉之方式行之。(27)详之如下：
（一）第一审原告在第二审中为诉之变更、追加(28)
第一，第一审作出的对原告全部不利的判决。当原告全部或一部分不服提起上诉时，就使案件系属于二审法院中，这样原告可以依法将起诉时原诉全部或一部分予以变更或追加他诉。
第二，第一审作出的对原告全部有利的判决。当被告全部或一部分不服原判决的上诉行为，就使案件系属于二审法院中，这样原告可以依法将起诉时原诉全部或一部分予以变更或追加他诉。
第三，第一审作出的对原告一部分有利，一部分不利的判决。原告不服，就原判决不利部分提起上诉，于第二审诉讼系属中，可就该上诉部分为诉的变更；第二审程序已因原告上诉而开始，原告亦得于第二审中为诉的追加。
第四，第一审作出的对原告一部分有利、一部分不利的判决。被告对不利己部分不服，提起上诉，原告未上诉：其一，如果原告对第一审利己部分（即被告上诉部分）为诉的变更。由于被上诉人的上诉行为，已使该部分系属于第二审诉讼中，原告可就该上诉部分为诉的变更；其二，如果原告对第一审不利己部分（即被告未上诉部分）为诉的变更。该不利于原告判决部分之诉，无法由于一审被告之上诉，迳行系属于二审法院。此时，一审原告要将第一审不利于自己的判决部分，在第二审中为诉的变更，则必须先对该不利部分提起附带上诉，使该部分原有之诉，因附带上诉而系属于二审法院，然后再依法对其变更。当然，已开始的第二审程序，第一审原告可以依法为诉的追加，无须依附带上诉方式为之。
（二）第一审被告在第二审中提起反诉
只要第二审程序因合法上诉而开始，第一审被告即可依法于第二审中提起反诉，无须依附带上诉方式为之：第一，第一审作出的对原告全部有利的判决。被告可以一方面上诉，同时在上诉程序中提起反诉。第二，第一审作出的对原告全部不利的判决。原告上诉，被告也可以在原告的上诉程序中提起反诉。第三，第一审作出的对双方互有不利的判决。只要有一方当事人上诉，被告就可以在上诉程序中提起反诉。
注释与参考文献
⑴争论文章参见：任阳．附带上诉制度初论--论我国是否应当引进附带上诉制度[J]．法制与社会，2006（7）；傅郁林．我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题[J]．人民司法,2005（2）；邱星美．建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议[J]．政法论坛，2004（6）；付永雄，等．我国民事上诉制度改革研究[J]．重庆大学学报（社会科学版），2003（4）；刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究,2001（6）；王杏飞，等．试论我国民事上诉程序的改革与完善[J]．湘潭大学社会科学学报，2002（1）；崔玲玲．试论民事上诉审程序的重构[J]．中国司法,2006（3）；郑世保．论附带上诉[J]．当代法学，2003（11）．
⑵本文研究的有关立法范本有谢怀栻，译．德意志联邦共和国民事诉讼法[M]．北京：法律出版社，1984年版，第521-522条；白绿铉，译．日本新民事诉讼法，北京：中国法制出版社,2000年版，第293条；罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，北京：中国法制出版社,1999年版，第548-551条；台湾地区“民事诉讼法”（2003年修正）第460及461条；中国政法大学澳门研究中心等编：《澳门特别行政区民事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第587条。由于德国民事诉讼法于2001年进行了小范围的修改，其修改过的有关附带上诉部分的立法内容也一并纳入本文研究视野。
⑶在附带上诉理论研究中，为了表述上的方便，大陆法系学者一般把上诉人提起的上诉称之为主上诉，本文的主上诉也系这一意义上的。
⑷大陆法系民事诉讼理论把附带上诉分为两类：独立的附带上诉和非独立的附带上诉。所谓独立的附带上诉，是指被上诉人在上诉期间内提起且满足提起上诉其它要件的附带上诉，此时被上诉人还可以提起上诉；非独立的附带上诉是指被上诉人失去提起上诉要件时的附带上诉，此时被上诉人不可以再提起上诉。附带上诉的价值意义主要体现在非独立的附带上诉上，除特别标明外，本文的研究也多以非独立的附带上诉为蓝本。
⑸有的国家民事诉讼法在第三审中仍允许被上诉人提起附带上诉，例如纳入本研究范本的日本，此时附带上诉则成为被上诉人在三审中以请求方式保护自己利益的最后手段。
⑹附带上诉具备上诉的要件在大陆法系民事诉讼理论中称之为独立的附带上诉，此时附带上诉的制度价值意义不明显。德国在2001年修改《民事诉讼法》时，已删除了独立的附带上诉的立法规定。
⑺对于非独立的附带上诉，因其从属性，原则上在未对上诉部分判决前，不得对附带上诉先行判决，这是因为附带上诉在上诉经撤回、因不合法被驳回时，立即失去其效力。
⑻参见：骆永家．附带上诉[J]．台湾大学法学论丛，第7卷，转引自杨建华．民事诉讼法问题研析（二），台北：三民书局，1987：300；另参见：吴从周．附带上诉之研究[J]．台北：台北大学法学论从,2006（59）：81-88．
⑼在非独立的附带上诉情形下，被上诉人也只能利用附带上诉制度。
⑽在承认附带上诉本质是上诉的情况下，如何在第二审中进行诉的追加、变更及反诉，笔者将在后文论及。
⑾详纳入本研究的5个立法范本。
⑿参见：吴从周．附带上诉之研究[J]．台北大学法学论从，2006（59）：88．
⒀此处的“无法还手”意思是在缺失附带上诉情形下，被上诉人在二审程序中只能反驳上诉人主张，不能提出自己的实体请求。
⒁德国在2001年修改其《民事诉讼法》时，已删除了独立的附带上诉的立法规定，但我国台湾地区于2003修改的“民事诉讼法”仍然保留了独立的附带上诉的立法规定，其他国家也仍然保留了独立的附带上诉的立法规定。有关德国删除独立的附带上诉规定的立法理由，详见吴从周．附带上诉之研究[J]．台北大学法学论从,2006（59）：101.⒂关于当然承受人，请参见兼子一、竹下守夫．民事诉讼法[M]．白绿铉，译．北京：法律出版社，1995：215．
⒃关于诉讼参加人，详见：陈计男．民事诉讼法[M]．三民书局，1994：4．
⒄昭和38年12月27日判例（民集17-12-1838），转引自陈计男.民事诉讼法论[M].三民书局,1994：239.
⒅“以一判决为一裁判者”的含义就是对该数项诉讼标的合并作出一个判决。
⒆判决的附带性裁判包括“假执行宣告和诉讼费用”裁判，详见兼子一、竹下守夫．民事诉讼法[M]．白绿铉，译．北京：法律出版社，1995：171．在大陆法系的民事诉讼法学者中，也有主张附带上诉不能仅对第一审判决的“附带性裁判”声明不服的。
⒇台湾地区及德、日实行三审终审制，所以还存在三审法院废弃二审判决发回重审的情形。依据台湾“最高法院”61年台上字第497号判例：第三审法院裁定重新进行第二审的，在再审言词辩论终结前，仍可为附带上诉，但2003年修改民事诉讼法时明文规定：经第三审法院发回或发交后，不得为之（附带上诉）；而在德国，在三审法院废弃二审判决发回重审时，仍然允许被上诉人提起附带上诉。
(21)这里海不考虑译者在翻译日本民事诉讼法时的语言偏好，对日本民事诉讼法中该词语的翻译，甲译者可能喜用“言词辩论”来表达，乙译者则喜用“口头辩论”来表达。
(22)德国旧《民事诉讼法》没有规定提起附带上诉的期限，理论与实务一般主张为第二审言词辩论终结之前，新《民事诉讼法》规定的期限的合理性受到理论界的怀疑。
(23)这样既可使反诉与本诉得到有效的合并审理，又可直接抑制因反诉的过迟提起而导致本诉的迟延审结。参见：江伟．民事诉讼法[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000：32．
(24)此处之所以称为集中讨论，是因为前文已提到过附带上诉对主上诉的依存关系。
(25)当被上诉人不同意上诉人撤回主上诉时，主上诉与附带上诉同时存在；当被上诉人同意上诉人撤回主上诉时，附带上诉因无所依附而失效。
(26)依非上诉说，上诉人与被上诉人只要依法就可以在二审中进行诉的追加、变更及反诉。由于在二审中进行诉的变更、追加或提起反诉，将会使诉讼公正与诉讼效率间产生冲突，作为公正与效率的平衡，德、日、法、台湾地区“民事诉讼法”规定，仅限于特定条件才可以在二审中进行诉的变更、追加或提起反诉，关于这些条件详见台湾“民事诉讼法”第446及第255条。
(27)详见杨建华．民事诉讼法问题研析（二）[M]．台北：三民书局,1987,295．
(28)本部分主要参考杨建华．民事诉讼法问题研析（二）[M]．台北：三民书局,1987：295-299．
[1]柴发邦．民事诉讼法学新编[M]．北京：法律出版社，1992：302．
[2]杨建华．民事诉讼法问题研析（二）[M]．台北：三民书局，1987：296-297．
[3]让．文森，塞尔日．金沙尔．法国民事诉讼法要义[M]．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2001：1234．
[4]王甲乙，等．民事诉讼法新论[M]．台北：三民书局，1981：587．
[5]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京：中国政法大学出版社，1996：11．
[6]章武生．民事诉讼法新论[M]．北京：法律出版社，2002：388．
[7]陈计男．民事诉讼法论[M]．台北：三民书局，1994：239．