【作者中文名】 龙云辉; 段文波;

【作者单位】 重庆大学法学院; 西南政法大学 博士研究生、中豪律师集团事务所律师; 教师、法学博士;

【文献出处】 法学评论, 2008年 03期 

【摘要】 要件事实乃证明责任与主张责任的对象事实。然而对于要件事实概念的理解不同,则可能引致证明、主张责任的分配也随之不同。明晰证明责任与主张责任的关系,站在裁判规范也即民法的基础上确定两者共同的分配基准则是我国民事审判实务的必由之路。

【关键词】 要件事实; 证明责任; 主张责任;

【节选】

引言：

我国现行的证明责任理论完全是“舶来品”。因此,不免令人产生疑问,即该理论是否切合当下中国民事审判制度的实际状况。申言之,该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机,证明责任理论因其为“法院减负”提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而,改革十余年后,作为民事诉讼之“脊梁”的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用,甚至已逐渐沦为民事诉讼的“尾骨”。究其原因,不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻,而且也缺乏主张责任之依托。本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联,希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。

一、要件事实理论概述

(一)构成要件(Tatbestand)的语义变迁

Tatbestand一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实(corpus delicti)。1799年卡尔文在《德国普通刑法纲要(Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts)》一书中写道“作为整体,乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系,构成罪体。”概言之,其引用Tatbestand指代构成犯罪的行为,意指该行为应适用刑罚法规,并取传统的罪体(corpus delicti)概念而代之,成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本,corpus delicti意指一定类型的个别的犯罪形态,一如私法上的actio制度,乃是具体的、个别的概念。

(二)要件事实概念及要件事实论

何谓要件事实,众说纷纭。归结下来,大致可以分为三类:其一乃当下民事诉讼法学界之通说。一般而言,所谓要件事实乃指实体法条文(法律要件、构成要件)所揭示的类型化事实(法律概念)。同时,该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实,亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。一者抽象、一者具体。第二种观点为日本的司法实务界所主张。持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实研究所。该观点主张,要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实,并与主要事实、直接事实、要证事实同义。第三种观点乃是折衷论,为仓田卓次法官所倡,其将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。

二、要件事实的证明责任与主张责任

(一)要件事实的证明责任

随着法国大革命的胜利,自由心证主义逐渐取法定证据主义而代之。在自由心证主义之下,法官依据自己的良心和理性认定事实后适用法律并作出裁判。比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言,自由心证主义清除了阻碍法官自由判断的羁绊,保证了法官在最大限度内准确地认定事实。然而,自由心证主义对于事实存否不明之困境依旧束手无策。因此,事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来加以解决。申言之,事实真伪不明乃采用辩论主义抑或职权探知主义之民事诉讼均会面临的共通问题。一方面,各国法律均规定,法官不得在事实真伪不明的情形下拒绝裁判,否则便是侵害了当事人作为国民接受裁判的宪法权利。另一方面,由于缺乏具体的裁判基准,强制法官判决则又可能导致法官恣意。此时,旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基准的证明责任便应运而生,这也是证明责任被引入民事诉讼继而成为其“脊梁”的原初动因。正如罗森贝克所言“自由心证用尽之处,证明责任始得支配。”

(二)要件事实的主张责任

盖因民事诉讼所涉及的案件多与当事人之间的私益有关,国家力有不逮、无暇顾及,抑或其有意令当事人与法官共掌操控诉讼之大权,故现今绝大多数国家的民事诉讼均采辩论主义。具体而言,为了尊重当事人的处分权,法院审判对象的范围亦即我们通常所言的诉讼标的亦由当事人主张确定。当事人没有主张的事实法院不得任意斟酌。从抑制法官职权调查探知的角度而言,其乃尊重当事人权利的体现。然而若从另外一个方面而言,当事人若因故意或过失导致自己遗漏本应向法官主张的事实则必须承担相应的不利后果。此处所涉及的负担抑或不利后果,就是我们通常所说的主张责任问题。

(三)证明责任与主张责任之比较

如上所述,所谓证明责任乃是要件事实真伪不明情形下当事人所承担的不利益或风险;主张责任乃是因当事人未主张某要件事实所承担的不利益或风险。比较两者的概念不难发现两者存在如下共同点: (1)规制对象:不论是证明责任抑或主张责任都将其规制对象事实限定于要件事实,而与间接事实等其他事实无涉。尽管近来不乏倡导主张责任具体化的见解,但其势必动摇辩论主义的诉讼结构。因此,即便是为了解决医疗诉讼等现代型诉讼中的主张问题,也并非单纯依赖主张责任,而是求诸于诚实信用等民事诉讼法的基本原则。(2)法律属性:就民事诉讼而言,通说将其视为一种法律现象。而就此法律现象的理解,又可分为法律关系论与诉讼状态说。一者静止、一者动态。如上所陈,不论是证明责任还是主张责任均为当事人所承担的一种不利益或负担,而非一种义务或责任。因此,可以说针对作为一种法律现象的民事诉讼,两者所采取的立场都是动态的。(3)分配基准:不论上述何种观点,均承认主张责任与证明责任之分配具有高度的一致性。即便是持反对立场的学说也仅能列举少数几种例外的情形。换言之,几种学说的分歧仅仅在于,主张责任与证明责任分配标准的一致性程度有所不同。

三、裁判规范视角下的主张责任与证明责任

前面我们提到,主张责任是当事人没有主张相关事实而遭受的不利益或风险;证明责任则是要件事实真伪不明情形下一方当事人遭受的不利益或风险。两者均为当事人在一定条件下承担的不利益或风险。这似乎就注定了二者之间必然存在某种牵连。在要件事实理论框架下,两者究竟具有怎样的关系呢?

结语

重新反省民事实体法与民事诉讼法的关系,重新审视民事实体法作为裁判规范的本质特征,有利于我们正确分析和判断主张责任与证明责任的关系。我国民事诉讼中分配主张责任与证明责任的标准,也必须以正确认识主张责任与证明责任的相互关系为前提。割裂民事实体法与民事诉讼法,割裂主张责任与证明责任,将会有损我国民事司法实务的安定性。如果说民事实体法与民事诉讼法乃是民事诉讼的“两驾马车”,证明责任与主张责任则不啻为民事诉讼法理论的“两个车轮”。两者之分配统一于要件事实理论,统一于作为裁判规范的民法,并且具有高度的一致性,因此必将共同为民事诉讼法的顺利适用保驾护航。