作者：周成泓（广东商学院法学院讲师，法学博士）
文章来源：《法律科学》 第2008-4期 第 142 页
【内容提要】摸索证明的基本含义是指证据声请以获取相关信息为目的。根据古典辩论主义，摸索证明应予禁止。但在修正辩论主义下，对其不应一概予以否定，而应综合考虑对辩论主义所做各种修正，即真实、完全义务、具体化义务、诉讼促进义务和诉讼经济、诚信原则和防止滥用诉讼权利等，根据实际情况予以判断。在我国，由于自起诉即要求表明、提交证据，摸索证明有其特殊性。此外，摸索证明与证据声请、证据保全、当事人陈述等制度也有着密切联系。总体而言，由于我国民事诉讼的职权主义色彩仍然较浓以及受制于大环境因素，对摸索证明的处理应当更为宽松。
【关键词】摸索证明 辩论主义 修正辩论主义 中国民事诉讼
[Abstract]The basic meaning of fishing expedition is that the recast for evidence investigation aiming at acquiring inter-related information. Judged by classical principle of debate，fishing expedition is illegal，whereas it is sometimes positivein modificatory principle of debate，because of adoption of truth obligation，materialization obligation，litigation promotion obligation and efficiency，good faith and abuse of procedural rights. In China，fishing expedition is specialized for the sake of requirement of producing evidence from beginning of litigation. Besides，requests For evidence investigation，evidence secure and statement of party are also considered. In short，restricted by thick court control of civil procedure and social surroundings，the fishing expedition should be treated more leniently than the continental law.
[Key words]fishing expedition; principle of debate; modificatory principle of debate; civil procedure of China
根据辩论主义，民诉当事人应就自己负证明责任的事实进行立证，为此，当事人须向法院提出证据声请⑴，由法院进行审查以决定是否予以调查。在英美法系，当事人声请证据时必须先表明该证据具有关联性，在大陆法系，出于防止证据调查范围过宽、保障对方的防御权和第三人（如证人）的合法权益以及诉讼效率的考虑，亦规定当事人声请证据时应当将其内容予以表明。大陆法系的当事人进行证据声请时应当表明的事项一般有应证事实、证据方法和立证趣旨⑵。若是当事人未表明上述事项，其声请即被驳回，而若是上述事项的表明不够明确或不够具体，该证据声请是否应予驳回呢?这就是本文论题摸索证明的研究课题。
一、摸索证明的概念及内涵
“摸索证明”（Ausforschungsbeweis）一词源自德国，它并非立法术语，而是一法律解释学概念。除了“摸索证明”一词之外，相关词语还有“摸索申请”（Ausforschungsbeweis）、“探索证明”（Erforschungsbeweis）、“证明调查证明”（Beweisermittlungsbeweis）、“证据调查声请”（Beweisermittlungsantrag）、“证据方法调查证明”（Beweismittelermittlungsbeweis）等，但这些概念并非同义，依运用者立场不同，它们或为同义词，或为上下位概念，或者甚至为相反概念⑶。我国台湾地区民诉法学者一般使用“摸索证明”一词指称德语Ausforschunngsbeweis一词，[1]在大陆，学者将其译为“摸索证据”[2]或“探询证明”⑷，另有学者将日文中的“模索的証明”译成“摸索证明”。[3]
出于严格遵循德语Ausforschungsbeweis原意⑸，并借鉴研究相对成熟的日本⑸和我国台湾地区通行提法，笔者认为以采“摸索证明”一词为好。
关于摸索证明的内涵目前学界并不存在一致见解，有德国学者认为，如果某当事人试图通过证据调查来为新的主张创造基础但并未在证据声请中提出特定的主张，或者如果其主张不含任何观点立场同时是在不假思索地胡扯，则这种证据声请即为摸索证明。[4]另有德国学者将摸索证明纳入不合法的证据声请，认为摸索证明是证据声请时无可信理由，而只是不确切地说明证明对象或只是碰运气地或任意地或滥用法律地将证据声请作为所提出主张的理由。[2]关于摸索证明，日本学者一般认为，举证者对拟主张、立证的事实并不确切知晓，而是企望通过证据调查获得具体的主张、立证资料，从而只提出了抽象的立证事项的证据申请即为摸索证明。[5]我国台湾有学者认为，尽管摸索证明的内涵可能因人而异，但其基本含义是较明确的，即当事人希冀由此次证据调查而对现在未知之事实或证据方法进行摸索。[6]
仔细分析上述各观点，可知其共同点为，当事人在证据声请时无法或没有提出具体、明确的证据主题⑹和证据方法，而企望以证据调查（包括证据保全）获得相关信息而后以之补充其主张。一般认为，摸索证明的具体样态主要有：（1）证据声请仅记载了证据方法，而对应证事实仅做概括性陈述，未予特定；（2）证据声请表明了应证事实，但未特定证据方法；（3）应证事实与证据方法均未具体特定；（4）证据声请所列应证事实仅系基于猜测而缺乏根据；（5）证据声请中的证据主题纯属碰运气而提出。
“摸索证明”的对应英文词汇为fishingexpeditione⑻。在discovery制度下，除涉及特定事项，如免证臣特权等之外，双方当事人均负有揭示与诉讼有关资讯匪的义务，并可以藉由证言录取、书面询问等证据开示方臣法向对方当事人探知新信息，故而对证据声请特定化的要求较低。因此，英美法原则上并不禁止摸索证明。及至近现代，由于discovery制度导致了费用过高、程序漫长等弊病，立法开始对其加以限缩，并且强化法官职权介入，从而fishing expedition受到了一定的限制⑼。但当事人可以较为自由地从对方获取案情信息这一理念并未改变，仍与大陆法系有着根本区别。籍此，本文在制度类型方面的论域限于大陆法系民事诉讼。
二、摸索证明的法理分析
（一）辩论主义与摸索证明
基于辩论主义，学者们多认为应当禁止摸索证明。但也有学者认为，以辩论主义否定摸索证明并不适当，理由是辩论主义是分配法院与当事人之间关于事实、证据（以下常简称为“事证”）提出、收集的责任的法律原则，并不对双方当事人相互之间水平面的事证提出责任进行分配，因此，不能据此否认当事人之间事证收集方面的相互协助义务。[7]对此，笔者不能苟同。古典辩论主义的哲学基础是自由主义，而自由主义的基本原则之一是责任自负，因此，虽然从字面上看不出辩论主义禁止双方当事人之间事证收集的协助义务，但这种禁止已经隐含于它的理论基础之中，属于不证自明之理。
然而，古典辩论主义的前提是双方当事人完全平等，双方均能充分掌握事证。但随着社会的发展，这个前提假设愈发难以成立，现实中双方当事人往往实力差距悬殊，也可能因为证据偏在等原因而无法平等接近事证。由此，对传统辩论主义予以修正便成为现实需要和逻辑必然。
对辩论主义的修正是在社会民事诉讼理念指导下进行的。社会民事诉讼创始人奥地利法学家克莱因认为，民事诉讼不仅涉及当事人而且也应当在个人主义和公共福祉之间架起一座桥梁，国家的救助应当自程序的第一步就开始，法官应当像日常生活中的普通人一样在日常事务中探询、研究、发现真实。[8]克莱因的这一思想被后世法学家进一步予以发展其后继者德国法学家鲁道夫·瓦萨曼就认为民事诉讼已经从自由进行力量角逐转变为在法官的指挥和照顾下进行诉讼上的合作，诉讼模式从辩论主义发展到了合作主义。[9]藉此，民事诉讼中逐步确立了法官的阐明义务、讨论义务和当事人的真实义务、合作义务等；此外，社会民事诉讼的目的观及其所追求的真实亦与古典自由主义时代有所不同，前者认为，诉讼不仅在于解决个案纠纷，而且要顾及社会政策，诉讼所要求的案件真实也由客观真实转向法律真实。由此，当一方当事人的证据声请有欠缺时，并不一定都无效，而是有可能藉由法院或对方当事人的协助得以特定。因此，近来大陆法系各国对摸索证明的态度趋于宽松，开始有条件地承认其法律效力⑽。对此，我们应当结合对辩论主义所做各种修正进行具体分析。
一般认为，在职权探知主义领域，因为法官可以依职权主动进行调查，故而不存在摸索证明的问题⑾。对于介于辩论主义和职权探知主义中间的职权审查领域，即诉讼要件，例如管辖权、当事人能力、当事人诉讼能力以及是否具有诉讼代理权等⑿。一些学者认为，在职权审查领域，需要审查的事实仍依辩论主义由当事人提出，法院对于某事实是否存在存有疑义时，可藉由阐明告知当事人提出相关资料，但不能对当事人没有主张的事实依职权进行调查。具体处理应当根据诉讼要件公益性的强弱进行：若属公益性较高者，如法院管辖权、当事人能力等，应当划归职权探知事项⒀，摸索证明于此情形自然不成其为问题；若属公益性不高者，如确认利益与和解效力等，则不属于职权探知事项，这时摸索证明的处理与辩论主义领域类似，但其与辩论主义的不同之处在于其证据调查可采自由证明，[10]并且是否承认自认也依诉讼要件公益性强弱而定。
（二）具体化义务与摸索证明
具体化义务是指当事人的事实主张应当对所陈述事实的细节加以详细剖析，此外，学界多认为证据方法也能作为具体化义务的客体，[11]具体化义务的内容包括原告的起诉主张、原告的证据声明、原告对于仅应要求低度盖然性，并且该盖然性应当定位于暂时性判断，而有别于证据评价。就诉讼程序的公正有效进行而言，证明预断禁止与盖然性审查均有其必要性，但二者之间也存在紧张关系，其调适属于一实践性课题，有待于判例的积累和民诉法解释论的发展为其奠定基础。当然，为防止盖然性审查对证明预断禁止原则造成过度冲击，也可考虑将审查要求放置于诚信原则、权利滥用禁止的程序法理中予以考察。
（三）真实、完全义务与摸索证明
一般认为，真实义务解决的是民事诉讼是否准许当事人说谎以及当事人对于于己不利的事实是否应当据实陈述的问题。广义的真实义务包括狭义真实义务和完全义务⒁，狭义真实义务实为真诚义务，要求当事人不得故意为不真实陈述或者故意对对方所为真实陈述进行争执。后者指当事人就自己所知晓的与案件有关的事实，无论其是否有利于自己，都应如实陈述，但完全义务并非要求当事人无视主张责任和证明责任分配法则，而在证据声请将所有相关事实均予表明，因主张和诉讼资料何时提出主要受制于集中审理原则，[10]只有在当事人基于隐瞒部分事实而作出的不完全陈述从整体来看违反了主观真实，也即同时违反了真实义务时，才能认为属于摸索证明。基于此，笔者认为应将完全义务定位为真实义务的次形式较妥。
就摸索证明而言，若是当事人恣意陈述或凭空捏造事实，则既违反了狭义真实义务同时又违反了完全义务，自然应当被禁止。而若是当事人陈述的事实并非毫无根据而是其认为存在一定的盖然性，即所提出的属于推测性事实时，则是否违反真实义务应当视不同情形而定。对此，德国最高法院近年来多持严格态度，除非当事人显然滥用权利，否则均不认为属于摸索证明。学说上一般认为除非当事人的主张毫无根据，只要该主张基于一定根据提出，都不应轻易认定其不合法。理由是，当事人未必能对所有案件事实细节均予知悉，若轻易拒绝其推测性主张，无异于要求该当事人放弃其权利。但值得探讨的是，该推测性主张应具备何种程度的根据才不被认为属于权利滥用。就此，学者们有着不同意见，所持的标准有“根据”、“相当根据”、“具体根据”或“主张之明白性（可信性）”等⒂。笔者认为，对当事入主张根据的要求以低度盖然性为宜，否则不仅容易侵犯当事人的证明权（这在证据偏在等当事人难以接近证据的场合尤其突出），也有违反证明预断原则之嫌。
（四）诉讼促进义务、诉讼经济与摸索证明
诉讼促进义务旨在防止当事人利用恣意提出攻击防御方法的方式拖延诉讼，以促进程序的加快与集中，包括法院的诉讼促进义务和当事人的诉讼促进义务。法院应当致力于使双方当事人及时、充分地提出事证主张，为此，法院得运用阐明义务、命令当事人亲自出席、命令当事人或第三人提交文书、依职权进行鉴定和勘验等。当事人的诉讼促进义务可分为一般诉讼促进义务和特别诉讼促进义务，前者指当事人应当适时提出攻击防御方法以促进诉讼，后者是指当事人应当在法定或法院指定的一定期间内提出攻击防御方法⒃，[12]另外，被告应在同时并在本案言辞辩论前或者答辩期间提出对于诉之合法性的责问。[10]就证据声请而言，当事人对于应证事实和证据方法的表明应当符合诉讼促进的方式，否则即可能被认为属于摸索证明而被驳回。不过，诉讼促进义务的违反应当同时具备主客观两方面的要件，客观要件为若容许该声请将导致诉讼迟延，主观要件为当事人提出该证据声请的目的为拖延诉讼。由此，判定当事人是否违反诉讼促进义务，主观要件的查明至关重要。
由于诉讼促进义务是指程序进行时间层面的要求⒄，其真正含义并非“促进”诉讼，而是禁止拖延诉讼，因此，可以认为诉讼促进义务还具有诉讼经济的内涵。诉讼经济是指诉讼应以合目的性、低成本、快速及简易方式进行，显然，其内涵并不能完全被诉讼促进义务所包容从而有独立研究的必要。从当事人角度来看，诉讼经济不仅是当事人诉讼权利保障的重要一环，并对其实体权利的保护具有积极意义；从法院角度观之，诉讼经济原则的意义在于：维护法院所代表公益、监管诉讼成本以及降低法院的负担。若当事人所提证据声请不够明确具体，是否有违诉讼经济原则，应当以检视该不明确主张是否造成诉讼成本不合比例地增加而定。若违反诉讼经济原则，即可视为摸索证明而不被允许。
（五）诚信原则、滥用诉讼权利与摸索证明
诉讼法上的诚信原则是指法院、当事人及其他诉讼参与人在为诉讼行为时必须公正、诚实和善意，其主要机能在于防止滥用权利，以保障法律的安定性。诚信原则对于当事人的适用表现在：禁止恶意制造诉讼状态、禁止矛盾行为、禁止滥用诉讼权利、诉讼上的权利失效以及真实义务。[14]滥用诉讼权利一般是指诉讼参与人以重大违反诚信原则，尤其是以与目的无关或违反制度功能的方式行使诉讼权利。大陆法系多认为规制诉讼权利的法理基础是诚信原则，[15]故而本文将其纳入诚信原则。
诚信原则包括已经法律明文化的诚信原则和未经法律明文化的诚信原则。从辩论主义在民事诉讼中的基础地位出发，笔者以为，真实义务应当只限于法律所明文规定或可藉由法律解释而得出者，它是诚信原则的法律化。因此，违反法律化诚信原则的证据声请行为同时就是违反真实义务的行为，应当予以禁止。至于如何判断当事人的证据申请是否违反未经法律明文化的诚信原则，应当在公平权衡双方当事人利益的基础上，依个案进行综合考量。若当事人毫无根据地滥行主张，以图拖延诉讼或窥探他人隐私，其当然违反诚信原则。但如果当事人因为其对于事件细节并不知晓而提出推测性主张，则已如前述，并不能当然认为违反诚信原则。理由是，作为一般性条款，诚信原则在民事诉讼法上的作用渐次增强，已成为修正证明责任分配一般原则的重要考量因素，它对情报请求权、证明妨碍、从属性主张责任或文书提出义务等制度均有影响。故而判断摸索证明是否违反诚信原则，便不能忽略这些制度的影响。例如，如果因证据法则推导而要求非负证明责任一方当事人承担情报提出义务，则对于摸索证明的容忍度，就较一般情况要高。
由上述分析可见，在古典辩论主义下，摸索证明原则上应予禁止。不过，受社会诉讼观影响，辩论主义已得到程度不等的修正，真实完全义务、具体义务、诉讼促进义务和诉讼经济以及诚信原则和权利滥用等程序法原理均应作为考量摸索证明效力的因素，但每一单一因素均有局限性，不足以单独作为决定摸索证明是否合法的法理基础，而应进行综合分析。就类型化思考而言，当事人的证据声请，若未表明或未表明清楚证据方法，如经法官阐明仍未补正的，自然不应允许；若是应证事实不明确，则视其有无理由而定，如属无理由而未具体化，则可以违反真实义务、诚信原则、权利滥用、诉讼促进及诉讼经济等而禁止，如属推测性主张，则法官应要求该当事人提出为何这样主张的根据，如果提不出合理根据⒅，则应认为属于摸索证明而予禁止。
三、摸索证明与我国大陆民事诉讼
（一）起诉受理制度与摸索证明
虽说摸索证明对于我国大陆民诉法学界可谓一陌生词汇，但迄今的有关立法和理论探讨已经涉及到摸索证明。与大陆法系不同，我国关于证据声请所应表明的应证事实和证据方法的规定不仅见诸举证的要求中，还见诸诉状和答辩状的要求中，其主要原因在于我国目前采取的是起诉审核主义，在立案审查阶段即对当事人的事证主张作了一定的要求。
按照我国学界通说，起诉应当具备实质要件和形式要件⒆，实质要件是指原告的起诉有具体的诉讼请求解实、理由。关于“事实、理由”的理解，根据全国人大常委会法工委的解释，原告提供的事实主要是指纠纷发生的事实经过，即客观情况，有证明客观情况的证据的，应当提供，并在事实的基础上，根据法律规定说明提出诉讼请求的理由。[16]至于起诉时就实质要件提供证据的程度，一般认为应将起诉证据与胜诉证据区别开来，对起诉证据要求不宜过高，只要具有初步或表面的可信度即可。[17]但《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条却规定，法院审查立案时发现原告证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充，将起诉证据标准大大地提高了。但《海事诉讼特别程序法》第83条规定，海事法院向当事人送达起诉状或者答辩状时，不附送有关证据材料。此系借鉴国外通行做法，对起诉证据不做要求。
我国民诉法要求当事人起诉时即应提交证据的规定与许多国家对起诉的要求只是提交符合条件的诉状是不同的（一般只要求载明当事人、诉讼请求及其原因）⒇，起诉即应提交证据的要求导致了起诉的“高阶化”，从而限制乃至剥夺了公民的诉讼权利。笔者以为，其更为深远的影响还在于造成了诉讼结构的不合理，即将对诉讼要件的审理与本案实体争议的审理分开，而这种“阶段式诉讼”已为历史所抛弃，而代之以“复式审理结构”，后者对诉讼要件的审理与对本案实体争议的审理是并行的。[18]在我国现行的诉讼结构之下，证据声请和证据审查从起诉即已开始；另外，依照我国现行民诉立法规定，当事人申请法院调取证据只能在进入诉讼之后，故当事人在诉讼初期尤其是起诉时通常只能较为抽象或空泛地表明应证事实，证据方法也可能不够具体。因此，在现行立法框架下，对证据声请的要求不宜过高，当事人起诉除了应表明诉讼请求和诉讼原因之外，应证事实和证据方法只要在形式上表明即可，否则即可能导致太多的摸索证明，从而侵犯当事人的证明权。
（二）证据声请制度与摸索证明
1．应证事实的特定
根据辩论主义，当事人原则上应当就案件事实予以陈述，其陈述的具体化程度应当随着诉讼程序的进行而逐步提高。在起诉阶段，当事人所提出的事实通常仅需满足使诉讼标的特定的要求，即只需提出该当于所主张权利构成要件的生活事实即可。在传统民事案件中，主要事实一般较为确定。但在构成要件较为抽象（主要为现代型纠纷）的案件中，关于“过失”等不特定的法律概念是否属于主要事实，理论和实务中存在分歧。多数说认为，使“过失”等不特定的法律概念得以充实的具体事实，如“酒醉驾车”、“超速行驶”等才是主要事实，而不宜直接将“过失”等视为一种事实，它应视为一种评价性的概念。[19]这时，原告就不能仅主张“过失”，而应同时提出使其得以充实的具体事实。除主要事实之外，原告还应尽量陈述间接事实以使应证事实更为具体。若原告未能尽此具体化义务，则对方当事人没有进行具体反驳的义务，而只需单纯否认。另外，在金钱损害赔偿案件中，由于金钱损害赔偿事由涉及损害原因、过失比例、损害范围等的认定，加之此类案件举证一般较为困难，故不应要求当事人在诉讼初期即详细表明损害及赔偿金额(21)。
法官在进行证据调查之前，应当与当事人一道先行整理争点，以此确定应证事实，并通过行使阐明权，尤其是应当善用当事人听取，促使当事人提出有关事实。考虑到我国现今较低的律师代理率(22)以及完全实行辩论制还不具备观念、制度和惯行上的条件，如果一方当事人未能就应证事实予以特定，法官应当进行阐明，使当事人有补正的机会，遇有证据偏在的情形，法官还可课以对方当事人以解明事实的协力义务(23)。但若应负证明责任一方当事人能够提出具体事实而拒不提出，其证据声请即视为摸索证明而不合法。若是非负证明责任一方拒不履行事案解明协助义务，法院可根据《民诉证据规定》第以条和第75条(24)，视具体情况推定该主张成立或者将妨碍行为纳入辩论全意旨进行斟酌。
2．证据方法的特定
当事人的证据声请若未表明或表明清楚证据方法，在适用辩论主义的诉讼程序或事项中，法院原则上不予调查。但是，由于我国现行立法赋予当事人收集证据的权利十分有限，加之争点整理程序缺失，当事人往往只能透过证据声请而从证据调查中收集进一步的证据，法院也是一边审查证据一边（主要通过当事人）收集证据，故而为保障当事人的证明权，法院应当善用《民诉证据规定》第3、15、16、17、35、36、37、38、39、40等条，尽力帮助当事人收集证据，而不宜轻易驳回其证据声请。若当事人仍无法收集到相关证据，还可以申请法院调取，法院在进行审查时不应过于严苛，只要不是完全没有根据，均应准许。
就书证的申请而言，从法解释论来看，应当认为《民诉证据规定》第14条第1款针对的是书证为当事人自己持有的情形：而申请法院调取的情形是该书证为对方当事人或案外第三人所持有。笔者以为，在具体诉讼程序中，法官还可以灵活运用《民诉证据规定》第75条关于举证妨碍的规定，在应负证明责任一方当事人就书证的特定存在困难，而对方当事人可以被期待提出时，课以对方当事人事案解明协助义务，如其拒不履行协助义务，以妨碍举证处理。为保障对方当事人的合法权益，法官在启动此推定程序时，应首先要求举证方提出一定的证据释明该书证为对方当事人所持有，以防止其过分扩大提出文书的范围，从而侵害对方合法权益及影响诉讼效率；其次，应当明确告知对方当事人，以使其有表明态度和进行辩论的机会；再次，法院在发出文书提出命令之前，应当让各方当事人就拟提出文书的具体范围进行讨论，藉此确定争点并可以保障各方权利。只有在应负证明责任一方当事人提不出任何依据或者所提依据说服力十分薄弱，同时难以课对方以事案解明协力义务，并且又不符合法院依申请或依职权调取证据的情形，才可以认定其证据声请为摸索证明，从而予以驳回。另外，我国还可以借鉴德国的文书提出命令制度，将文书提出义务人扩及于第三人，以增强当事人收集证据的能力。
根据《民事诉讼法》第110条第3项规定，申请证人出庭作证应当表明证人姓名和住所，此规定与大陆法系通行做法基本相同，实务中也不会碰到特别的问题，是否属于摸索证明依一般标准判定即可。此外，我国关于勘验的现行立法都是关于法院如何操作的规定(25)，而没有赋予当事人申请权和异议权，体现了浓厚的职权主义。从淡化职权主义出发，立法应当规定，法院在决定进行勘验之前，应当要求申请方当事人提出一定的依据，并明确告知对方当事人，若申请方提不出一定的事实依据，其证据声请应当视为摸索证明而不予认可。根据《民诉证据规定》第25条，当事人申请鉴定应当提交相关材料。就其中“相关材料”所指为何，从该条的文义以及鉴定的一般理论来看，应当认为指的是检材和样本等鉴定材料。[20]至于当事人是否应当提供证据对鉴定的必要性予以释明立法没有规定，这说明在理念上我国是将鉴定作为法院查明案情的一种手段。不过，在司法实践中法官一般会要求申请鉴定的当事人对申请原因进行释明，加上鉴定费用的制约，当事人一般不会随意申请鉴定，但在鉴定结论很可能决定案件胜负的情况下，即使没有依据当事人仍可能坚持申请鉴定，笔者以为不应将此种申请当作摸索证明，否则很可能导致证明责任判决，而这是应当尽力避免的。至于这样做的理由可以从法官的裁判义务和唯一证据理论(26)得出。饶有趣味的是，《民诉证据规定》第28条规定，对一方当事人自行委托而得的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。显然，第28条又将鉴定作为当事人的一种攻击防御方法，这主要是为了应对实践中出现的私鉴定，但与民诉证据规定对鉴定的定位不无抵牾。就一方当事人提交的私鉴定，另一方予以反驳并申请重新鉴定的，应当提供证据对其理由进行释明，提供证据的程度，一般认为只要能够证明鉴定人资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性和公正性任何一个方面存在疑点即可。[21]若是毫无反驳依据或是所提反驳证据的证明力十分薄弱，则应认为属于摸索证明，不应允许。
（三）证据保全制度与摸索证明
现代证据保全制度的证据开示功能使其与摸索证明具有不可忽视的联系。在我国，根据较为权威的观点，当事人申请法院保全证据应当具备的条件之一是申请保全的证据与应证事实之间存在关联性，如果申请保全的证据对本案的实体处理影响不大，缺乏因果关系，法院应将其驳回。[21]就此要求，如果是诉中证据保全，一般而言，经过一段诉讼程序申请人对应证事实和证据方法已经有了一定的认识，故而问题不大。但如果是诉前证据保全(27)，由于其适用的海事和专利权、商标权侵权案件均属于收集证据比较困难的案件，若要求申请人在起诉前即详细表明事证，要求的确过高，故而笔者以为这时应当降低标准，只要申请人的主张不是明显缺乏依据、一般应予允许，但为保护对方当事人以及第三人的利益，可以要求申请人提供担保。
我国学界传统上多认为证据保全属于一种措施，立法也持如是见解(28)，近年来始有学者认识到证据保全不仅在于固定、保全证据，而且具有证据开示的功能。[22]但在制度建构上，证据保全制度的功能设置仍限于固定和保全证据。今后时机成熟时自然应当通过立法形式对证据保全制度予以完善(29)，但在现行立法框架下，我们可以通过法律解释论对其功能予以扩充。如当事人申请法院保全证据，法院在证据保全调查时可以通知当事人到场，一来可以保障其程序权利，另外也可以给其提供了解事证的机会。若是当事人因为种种原因没有到场，法院应当将调查的情况告知该当事人，如果当事人申请阅览、复制调查笔录或者保全调查所得证据，除非涉及国家秘密、商业秘密以及隐私权等，法院应予允许。若做如此解释和操作，当事人收集证据的能力就会大大增强，摸索证明也会随之大幅度减少。
（四）当事人陈述与摸索证明
作为民事纠纷的主体，当事人对案情一般最为了解，其往往是法官查明案情最为重要的资料或信息来源之一。从内容进行分析，当事人向法院所做陈述可，能涉及诉讼请求、案件事实（包括证据）以及对事实认定和法律适用的意见。但作为专门术语，当事人陈述是指当事人就案件事实向法院所作的陈述。以制度功能为标准，当事人陈述分为当事人听取和当事人讯问。当事人听取是指法官为查明案情，就案情对当事人进行询问的制度，它属于阐明义务的范畴(30)；当事人讯问制度是指以当事人本人作为证据方法而进行询问，它发挥着证明功能。二者的区别如表一所示：
表一[23]
内容 性质 功能 制度设置
所有案情 诉讼行为 阐明案情 当事人听取
案件事实 证据方法 证明事实 当事人讯问
就我国而言，虽然民诉法设置了当事人陈述这一证据种类，但长期以来，人们并未对当事人关于事实和主张的陈述进行细分。有学者通过实证调查发现，由于我国民诉法未对当事人如何陈述及如何对之进行审查作出规定，实务中也没有形成任何相关的规范性做法，当事人关于案件事实的陈述完全分散或交融在其言辞辩论或提交的书面材料之中，目前还很难说当事人陈述构成了一个独立的证据种类。[24]就其成因，有学者指出，在客观真实原则和职权主义诉讼模式下，当事人的事实主张对法院没有约束力，当事人关于事实的陈述只是法院查明案情的手段。在这种情况下，对当事人陈述的阐明案情和事实证明功能进行区分既无可能也无必要。[23]165不过，辩论主义和处分原则正在我国逐步确立，法院裁判的范围限于当事人主张的范围、当事人应当对其主张进行举证已为学界和实务界所广泛接受，相应的制度框架和实务操作也已开始成型。在此条件下，对当事人的陈述进行区分既有必要也有可能，应当考虑借鉴德日等国的当事人听取和当事人讯问制度以改革完善我国的当事人陈述制度。
当事人讯问作为一种证据方法，其与摸索证明的关系与普通证人类似，此处不赘。就本文论题而言，值得关注的是当事人听取制度。法官可将其与证据调查程序相衔接，利用当事人听取使当事人就案情进行充分陈述，以掌握有关的事实或证据。[25]这样不仅可以尽早理清争点，缩小证据调查的范围，并且也可以使当事人的证据声请尽早得以特定，从而大大减少摸索证明的发生。
此外，与摸索证明关系密切的还有证据交换制度，但由于我国证据交换制度在理念、功能定位、配套制度以及诉讼关系人对其的认识方面均存在不足或偏差(31)，加上诉讼模式及其赖以生存的大环境的制约，它的证据收集功能较为薄弱，而这是证据交换制度的借鉴对象英美证据开示制度的首要功能。不过，当事人透过证据交换多少还是能够收集一些事证信息的，并且法官也可以通过这解释论将其十分有限的证据收集功能予以扩充，具体如前述的命令当事人本人到庭以听取其案情陈述、发布文书提出命令以及证据保全等。
从上述探讨我们可以看出，即使在法律条文上我国民事诉讼的职权色彩整体而言仍然较为浓厚，并且已有的书面法律条文很多还未转化为制度实践甚至发生异化(32)，再加上大环境的影响，摸索证明的处理较之以德日等大陆法系国家应当更为宽松。当然，随着社会关系的日益复杂化和许多现代型纠纷的产生，大陆法系对于摸索证明也逐渐趋于宽容。不过，应当注意的是，在这些国家，由于现代法治理念已经深入人心，法律制度已经较为成熟，对于法官自由裁量权存在着上至宪政框架下至具体制度的约束，这正是虽然其民事诉讼日渐偏离古典辩论主义但却不失正当性的根本原因。对于我国这样一个有着几千年的人治传统、现代法治建构还远未完成的国家，如何既不损及逐渐确立包括辩论主义在内的现代法治理念，又能贴近生活从实际出发将问题予以解决，是摆在我们每一位法律人面前的一项挑战性课题。本文正是笔者从摸索证明这样一个微观角度对此所做的一点努力。
注释与参考文献
⑴我国大陆学界一般认为“举证”是指开庭时当事人将证据提交于法院的诉讼行为，与大陆法系的“证据声请”在内涵上是有区别的，后者是指当事人申请法院调查证据，即对证据进行辩论、质证、审查以确认其证据能力和证明力，一定情形下证据调查也牵涉到证据的收集，如对证人证言的收集与调查就是在同一诉讼时段内进行的（我国目前对证据调查概念的理解有误，其主要原因在于我国民诉长期以来的超职权主义属性和对一些概念的程序功能的理解不深或存在偏差）。由此可见，“证据声请”的内涵要大于“举证”。并且，大陆法系关于提出证据于法院是使用“证据提出”这一概念予以表述的，且其内涵与我国的“举证”并不完全一致。参见[日]门口正人：《民事证据法大系》第2卷总论Ⅱ，青林书院2004年版，第124页。藉此，笔者以为，使用“证据声请”较“举证”更为合适。但出于约定俗成的考虑，亦将当事人仅是将证据提交于法院的诉讼行为称为“举证”。此外，现代各国民诉普遍采取证据结合主义，即事实主张和证据声请同时进行，不区分阶段。较之以证据分离主义，证据结合主义有利于法院和当事人在诉讼早期即能够把握事实主张和证据之间的关系，从而有利于审理目标的达成；促进审理集中以提高诉讼效率。
⑵立证趣旨是指应证事实与证据方法的关系。立证趣旨可以帮助法院决定是否采纳某一证据，但它并非证据声请的必要表明事项。此外，法院也不受当事人表明的立证趣旨的约束，而是可以在证据调查结束后采纳立证事项以外的证据以认定案件事实，其典型之一就是证据共通原则。由于立证趣旨与摸索证明关联不大，故本文不予讨论。
⑶VgJ．Chudoba，Dcr Austbmchende Bewelsantrag，1992，S．18．f.m．N． Vgl Anhah，Allgemeinc Verfahrensgrunds? tzc und Ausforschungsbe-weis，1966．S.72f．m．w．N．转引自姜世明：《论民事诉讼中之摸索证明》，载姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第323-324页。
⑷参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（第16版）（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第861-862页。由于该书没有术语索引，笔者为此特向李大雪先生求教过该书中译本中“探询证明”一词的德语原文，他回答说为Ausforschunngsbeweis。特此致谢。
⑸Ausforschung的原意为“试探打听”，而beweis意为“证据、证明”。
⑹参见[日]林屋礼二、小野寺规夫编著：《民事诉讼法词典》，“模索的证明”词条，信山社2000年版，第372页。
⑺证据主题是指证据所用以证明的对象，一般为事实（应证事实），例外情况下包括经验法则、外国法和规范事实。由于经验法则、外国法和规范事实的证明往往属于法官职权调查或职权审酌事项，从而与摸索证明没有关联。因此，本文对应证事实与证据主题不做严格区分。
⑻关于fishing expedition一词的产生、内涵以及其背后的政策考量的变迁，参见Elizabeth C．Thornburg．JUST SAY“NOFISHING”：THELURE OF METAPHOR．University of Michigan Jeumal of Law Rearm，Fall，2006．
⑼Zekoll，Die Pflicht zur Vorlage von Urkunden im Zivilprozess-Amerikanische Verb?Itnisse in Deutschland?，NJW 2002，3133．转引自沈冠伶：《摸索证明与事证收集开示之协力》，载《月旦法学杂志》第125期。
⑽参见川坞四郎：《摸索的证明》，载伊藤真、高桥宏志、高田裕月编：《民事诉讼法判例百选》（第3版），有斐阁2003年版，第166-16页。另参见小林秀之：《新证据法》（第2版），弘文堂2003年版，第14-147页。
⑾但存在不同观点，参见姜世明：《论民事诉讼中之摸索证明》，载姜世明：{举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年板，第356—358页。
⑿我国大陆学界一般认为诉讼要件属于法院职权调查事项，并未对职权调查和职权审查进行区分。这种做法有欠细密。详细分析参见高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第6-8页。
⒀应当注意的是，诉讼要件公益性高低不仅因该要件本身的类型而不同，也可能因案件类型和程序阶段而有别。例如，财产案因允许当事人合意选择管辖，故而管辖权就成为公益性较低的事项；又如，上诉和再审之诉的诉讼要件因为完全排除当事人通过协议、不争辩或者自认予以处分，因此，其诉讼要件的公益性相当强。
⒁关于完全义务的涵义学界观点有二，一是将其作为辩论主义的修正物予以看待，认为完全义务是指当事人必须将自己对于事实的认识全部予以提出，而不能有任何隐瞒；而另一观点则认为完全义务的内容较为淡薄、空洞，可以将其视为与真实义务内容相同的一项义务。就前一种观点而言，不仅其定义的完全义务与当事人的事实主张处分权相互抵触，从而违反辩论主义，并且要求当事人于证据声请时即提出其所知悉的所有事证将会架空主张责任乃至客观证明责任制度，而后者中的完全义务与辩论主义则是协调的。因此，第二种观点为学界通说。
⒂vgl MunchKomm ZPO-Peters§§138 Rdnr．8m．w．N．转引自姜世明：《论民事诉讼中之摸索证明》，载姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第378页。
⒃当事人违反诉讼促进义务而未能适时提出攻击防御方法，即可能遭受失权制裁，这与摸索证明并非同一问题，因为失权面向的是将来，而摸索证明考虑的仅为当下的证据声请。不过，当事人的证据声请对于事证的记载仍应以符合促进诉讼的法理予以处理。也即，当事人的证据声请同时受到多种法理的调整。
⒄但对此有不同意见，如在德国，有人将诉讼促进义务与德国民诉法第138条规定的真实、全面的陈述义务予以混同。参见[德）迪特尔·莱波尔德、弗莱堡：《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第388页。
⒅合理化根据如举证责任减轻、存在情报请求权以及证明妨碍等。
⒆在国外，起诉的形式要件一般是指我国《民诉法》第109条规定的起诉应当向法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本；实质要件除了我国《民诉法》第108条规定的四个要件外，是否“违反一事不再理”、是否具有合法有效的仲裁协议等也可纳入起诉的实质要件，称之为消极实质要件。与之不同，我国学界一般认为起诉的形式要件为当事人的主体资格和法院的管辖权，而实质要件为原告起诉时应当具备具体的诉讼请求、事实主张和法律依据。由于本文对摸索证明的研究是在我国现行民诉法的框架下进行的，因此，关于起诉的形式要件和实质要件的划分依循我国现行通说。
⒇以日本为例，大陆法系的诉讼过程在理论上可分为三个阶段，第一阶段是诉讼必须适法提起，其要件称为“起诉要件”，第二阶段为事件系属于法院在程序上必须适法，其要件为“诉讼要件”，第三阶段为本案审理、判决，相应的要件为“权利保护要件”。其起诉要件一般有三：诉状须写明必要的记载事项、交纳规定的手续费、将诉状送达于被告。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第151-153页。
(21)关于这方面的案例及其解说参见[日]谷口安平、福永有利编著：《注释民事诉讼法》（6）证据（1），有斐阁1995年版，第152页。
(22)根据《中国法律年鉴》的统计数据，笔者计算出我国民事案件（含经济案件）的律师代理率（双方或一方有律师代理）2002年、2003年和2004年分别为23．78％、24．58％和25．46％。由此可见，虽然民事案件的律师代理率逐年升高，但升幅缓慢；并且，因为《中国法律年鉴》未对一方律师代理和双方律师代理的情形进行分项统计，也未对一方当事人众多时有律师代理的人数分项统计，笔者无法得知民事案件中当事人人均律师代理率，但可以肯定的是，分项统计数据肯定低于集合统计数据。
(23)虽然我国现行立法没有关于当事人事实解明协力义务的规定，但在法解释论上，笔者认为可以从诉讼平等原则将其推导出来。一直以来，我国学界多从立法论的角度论述如何完善法律制度，而对法解释论重视不够，由此导致了法制建设和学术研究的“环中南海”化，即一旦出现问题首先想到的就是如何完善立法，而对如何通过法律解释以增强成文法律的弹性关注甚少。
(24)本来证明妨碍针对的是证据方法，但由于毁损证据方法会直接导致当事人对案情的了解，因此，它与应证事实的确定也是紧密相连的。
(25)勘验在《民诉证据规定》中置于“人民法院调查收集证据”之下，证据保全和鉴定亦然。
(26)关于唯一证据理论，参见[日]谷口安平、福永有利编著：《注释民事訴訟法》（6）证据（1），有斐阁1995年版，第157-159页。
(27)关于证据保全的种类，从我国民诉法第74条的文义来看，应当理解为只有诉中证据保全一种，1999年《海诉法》，2001年修订的《商标法》，2001年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两个司法解释以及2002年《民诉证据规定》增加了诉前证据保全的规定。但由于海诉法、商标法及两个司法解释各有其特定的适用范围，而《民诉证据规定》第23条只是规定“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。因此，除却海事、专利权和商标权侵权纠纷，其他民事纠纷当事人仍只有进入诉讼以后才能申请证据保全。
(28)民事诉讼法》第74条将其表述为“保全措施”，《海事诉讼特别程序法》第62条则表述为“强制措施”。
(29)立法完善可以考虑从扩充证据保全制度功能、增设诉前保全、重视保全程序中的程序保障、对具体操作规定予以细密化以及规定并引导当事人在保全程序中达成协议等方面进行。参见翟志文：《我国大陆与台湾地区民事证据保全制度的比较》，载《江淮论坛》2007年第1期。许少波：《台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义》，载《当代法学》2007年第2期。此外，笔者以为，我国还可以借鉴德国的独立证据程序制度，先将证据保全制度扩及至起诉前，再将现行的当事人申请法院调取证据制度和证据保全制度二者进行合并，这样可以避免制度交叉甚至相互抵牾，也利于淡化职权色彩。
(30)关于当事人听取制度的产生和演变可参见邱联恭：《当事人本人供述之功能：着重于阐论其思想背景之变迁》，载《民事诉讼法之研讨》（三），三民书局1995年版，第631-639页。
(31）相关论述参见韩波：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第124-149、254-318页。应当提及的是，证据交换在《民诉证据规定》中置于法院调查收集证据和质证之间，由此可见，证据规定的制定者是将其定位为证据的“交换”而非“收集”证据的制度。
(32)其典型表现之一为“非正式开庭”。参见徐昕、徐昀：《非正式开庭研究》，载《比较法研究》2005年第1期，第71-86页。
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