作者：苗鑫（作者单位：睢宁县人民法院）

【摘要】

  诉讼指挥是司法的程序本位的最好体现。诉讼指挥是司法权的形式要素，行使审判职能、主动参加诉讼。诉讼指挥的事项应当具有必要性，保护诉讼中弱者，法官的发问要始终保持形式中立，程序本位观是以当事人完整地走完整个诉讼程序充分享受权利和行使权利为目标。

【关键词】诉讼指挥；程序本位；司法价值

序 言

我国仍然是职权主义的诉讼模式，审判权与辩论权、处分权的关系紧张，在人权和法治意识逐渐增强的发展历程中必有一日，这根紧绷的弦面临断裂的危险，如何妥善处理好审判权的界限，笔者认为要从司法价值观的角度考察，才能领略其要旨。审判权在诉讼程序中的形式体现就是诉讼指挥制度，而它在国内与国外受到的冷热两重天的待遇，很生动的展现了我国职权主义诉讼模式的特点，同时也为我们理解现行诉讼模式的价值扭曲提供了很好的视角。这种价值扭曲，就是我国职权主义诉讼模式导致诉讼指挥作为一项独立的制度的价值受到质疑——这种质疑本身所依据的价值就应当被质疑——导致诉讼指挥演变成了单一释明制度，而后者更拓展了职权主义的覆盖面积，更加重了职权主义现象，并有更合理化的理由。诉讼指挥制度是当事人主义模式下的缺陷弥补机制，如果不从其制度价值本身探讨，反对者就会以“可以创造一项弥补职权主义模式缺陷的制度 ”为借口逃避对我国诉讼指挥制度现状的反思，认为它没有中国的土壤。

本文的观点是，司法的本位决定诉讼模式的选择，进而决定诉讼指挥制度的结构。

一、诉讼指挥概述

（一）诉讼指挥的概念

诉讼指挥一般认为是指在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推进，使纠纷能迅速解决而赋予法官对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限。它并不涉及当事人的实体争议，虽然也是法院在行使审判权，并构成了诉讼过程的大多数环节。实际上，如果考察大陆法系庭审过程的形式，可以说诉讼指挥是这个形式的全部，如法庭调查环节，虽然法官在追求实体真实，然而他做出的每一个发问都是在行使诉讼指挥，在这个意义上，诉讼指挥是发问。

诉讼指挥还包括诸如法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、阐明行为等等。[1]最高院刑事诉讼解释第62条，法官有“制止”举证行为的权利，这里的制止应该理解为暂停。但诉讼指挥的核心是阐明和发问。阐明义务“指在当事人主张不正确、有矛盾、或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的义务。”[2]可见阐明的范围包括当事人声明之不明确、当事人声明之不适当、诉讼材料不充分以及有争议的通过释明使当事人提出新的诉讼材料。一般认为，第一种释明之违反导致裁判被撤销因而是义务，第二种释明则是权利，不得以此作为上诉审的理由。[3]但是从字面上来解释，如果当事人声明不明确，裁判的基础就不确定，诉讼自然难以进行，此时法院若违反阐明规则必然导致裁判错误。如果当事人声明很明确，只是不全面、无意义或带有欺诈性，则为不适当。显然后者比前者的情况较为不严重，而且不适当本来可能是当事人故意造成的，以此作为上诉理由显然不充分。因此似乎并不涉及对其性质的考虑。再者，即使第一种释明可以看作义务，第二种释明可以看作权利，也并不能仅从能否为上诉理由就推倒之。第三种情况下，释明可否作为上诉审理由，立法例有所不同，德国采肯定说，日本则相反。

德国1877年民事诉讼法典早就做出了释明权与释明义务的相关规定，只是在日本，通说和判例将释明作为义务来对待。释明制度在德国已经没有争议的认为既是法院的权利又是法院的义务。在日本旧说认为是一种义务，1926年民事诉讼法修改时又将其视为权利，而学说和判例一直多持义务说。战后日本废除了法庭调查，移植了交叉询问制，于是有学者得出这样的观点：“释明是法院的一项权能”。[4]据此，笔者认为释明是法院的职权中的一项，属于法院的职权。

从立法例上看，大陆法系诉讼指挥也是包括法官发问和要求释明。如德国民事诉讼法第139条第1项规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了达到此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。”第2项规定：“审判长应当依职权，要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注意。”法国似乎有不同的规定，第8条：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼作必要的说明。”以及第13条：“如果法官认为对解决争讼是必要的，可以要求当事人提供他们对法律依据的说明。”但是似乎没有法官可以主动发问的权力。法院要求当事人本人出庭、勘验、鉴定等适当的处分在大陆法系国家中称为释明处分。可以说发问对诉讼的指挥体现在庭审中，因此适用于特定的时空范围，而释明可以在跨进法院大门时就具备了条件。

在我国职权主义模式下，发问太习以为常了。而在当事人主义色彩浓厚的国家，法院要求当事人予以释明的情形是例外。进入本世纪以来，美国逐渐抛弃那种绝对基于当事人主张的事实而进行裁判而导致法院责任的推诿的诉讼游戏，以罗克斯庞德为代表的学者对此提出修正的“不对当事人放任不管”。[5]其后法国也出现这种观念的动向。即使英美法系民事诉讼理论中并没有相对应的概念，[6]也不能说明在英美诉讼法规则中没有法官发问和要求释明，在美国，法院可以作出一系列限制和保护控辩双方当事人展示权利的决定，监督诉讼双方是否依法履行各自的展示义务。[7]至于我国法官向当事人说明诉讼权利义务、诉讼风险、举证要求等所谓行使诉讼指挥是否属于大陆法系传统的释明尚存有疑问，不过在我国，这种释明应当说不无道理，至于能否归纳到诉讼指挥下的释明还是要从其制度价值入手分析。

（二）分类

从诉讼阶段和诉讼构造的角度，可以分为横向诉讼指挥和纵向诉讼指挥。横向诉讼指挥是指法官行使审判权，依法对诉讼参加人参加诉讼的行为进行命令、指挥。纵向诉讼指挥是依据诉讼进行的过程，司法机关依法对相对人实施指挥、命令，适用于刑事审前程序和司法审查、案件受理前对将来当事人的指导、法院调解、经当事人同意由专门法官主持进行的庭前和解、诉讼过程衔接中的其他指挥行为，如当事人不能协商举证期限时，法院指定举证期限，就涉及到很多后程序的问题。区分意义在于诉讼指挥的范围不同，一般来说，纵向诉讼指挥范围小于横向诉讼指挥。

从诉讼指挥的对象可以分为片面诉讼指挥和完全诉讼指挥。针对所有诉讼参与人的诉讼指挥是全面诉讼指挥，针对部分当事人的是片面诉讼指挥或部分诉讼指挥，鉴于部分诉讼指挥的说法可能造成诉讼内容的部分的误解，故称片面诉讼指挥。区分意义在于，从动态上观察，在诉讼的不同阶段，两者是相对的。区分意义和功能还有待研究。

针对诉讼指挥的权能特点可以区分为内部诉讼指挥和外部诉讼指挥。前者是指法院上下级之间的诉讼指挥。后者指法院对诉讼参与人的诉讼指挥。区分意义在于前者涉及司法体制，后者仅涉及审判权行使。如上级对下级的工作指导、司法改革意见等是否属于传统的诉讼指挥有待研究。

有的学者根据阐明制度的行使特点，提出积极释名与消极释明。消极的释明是指当事人的申请或主张不明确或前后矛盾时，法官为了明确当事人的真实意思而对其进行发问以明确诉讼关系。积极的释明，是指当事人未提出适当的申请、主张或证据时，法官对其给予提示并促使其提出申请、主张或攻击防御方法。[8]同样，诉讼指挥也包括积极的诉讼指挥 和消极的诉讼指挥。然而所谓消极的释明仍然是法官的发问，积极的释明却是法官给予提示的辅助作用，而且这种分类对法官行使诉讼指挥的权利义务范围没有实质意义，本文不采用。法院在什么情况下必须行使诉讼指挥，法院是否有诉讼指挥的裁量权，其范围是什么？这些问题不解决，仍是在制度介绍而不是研究。

二、司法的程序本位观

（一）司法的性质决定程序本位

司法本身就是程序。司法程序是最后的救济手段，既判力是司法权威的体现，具有不可推翻性、终局性。在我国宪法确认了人们申诉、控告的权利，如果当事人对判决不满意，一般会认为法官被收买而不公，而向国家监督机关控告。另外，法律也不禁止司法申诉、再审。在这种情况下当事人的实体正义应该得到更充分的保护，因为它有多重的保障，然而实际上这种对实体正义、对客观真实的追求并没有使当事人更满意，从数据上看大量的信访、上访户，包括不服判决不断申诉的情况并没有任何缓解。同时，普遍有以信访压诉讼，压信访的情况。

“审判机关”这个词也显示了我国传统的司法权观，这种观点在现在实际上并没有根本上的改变。“审”不过是戴官帽的人在申诉者的上方，高高在上的感觉，而且也有压申诉的意思。从行政官的角度，他们希望形式稳定因此不鼓励诉讼，希望社会具有效率而诉讼耗时长。那种审判与行政合一下的审判观的公正性应该得到怀疑。自从司法权和行政权分离，便出现了这种较少考虑效率的社会不满的吸收器。笔者认为司法权包括形式要素和实质要素，诉讼指挥是司法权的形式要素，行使审判职能、主动参加诉讼。实质要素的行使司法权即“司法是‘判断’”[9]，现代西方国家的司法具有十大特点，被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终局性、交涉性、非服从性、公平优先性，但只是司法的主要特点，并不全面，如其中的被动性在法院行使诉讼指挥权或诉讼指挥义务中如何体现？我国建设现代司法的目标是什么？在中国的司法体制下，如果完全按照这种西方司法制度特点来作为改革方向究竟有多大指导性、预测性和可行性？在我国法院行使审判权具有特别明显的职权主义形态的现实下，强调诉讼指挥权有什么意义？

司法是判断的结论未免显得武断。司法本质上是国家职权行为，涉及国家体制的政治问题，而且司法作为有宪法和法律来规范的国家行为，有着严格的程序，三大部门法伴随三个诉讼法，体现了人民对司法的初始的不信任，一定要以确定可视的规范来制约司法权，即用程序规范制约司法权，违反法定程序将导致裁判无效。形式性要求法律程序是判决结论成立和产生实效的前提，表现为司法作为一个漫长的过程出现。中立性表现为法律程序也是法官进行理性选择的有效措施，通过公正的程序达到兼听则明，借以抵御人们借熟知事物对未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性的自然倾向。诉讼指挥是必要的，就是因为它完全的契合程序公正的要求，它是一种程序上的公正的体现。但是在构建我国诉讼指挥制度的讨论中，更重要的是它与司法被动性的关系，以及我国在多大程度上承认司法被动性，如果司法被动性只是在程序启动上，那么可以说这种被动性不具有多大意义，世界上所有国家的法律都是这么安排的。我国在多大程度上接受司法被动性，又是由司法的目的价值决定的。在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。[10]司法的价值包括实体价值和程序价值，司法的程序价值是司法的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括立法或制度上的公正和效率，即司法程序的设计符合公正和效率的要求，也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个案件的评价，也适用于对国家整个司法制度的评价。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将起诉状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。

（二）司法制度决定程序本位

从司法权的主体上来说，司法是国家行为，法官代表国家行使司法权。既然是国家行使司法权，则司法应该以共同利益优先为原则，共同利益标准是动态的，是指利害关系人之间的共同利益。法院行使诉讼指挥应该符合共同利益原则。诉讼指挥并不应该成为具体的操作规程，法律没有必要将诉讼指挥制度设计的事无巨细，符合共同利益优先标准的诉讼指挥权应该至少具备系统性阐释、中立性引导两大内容。

从司法制度的产生来说，在实体权利产生之前就存在着诉讼或审判制度，近代实体法只不过是诉讼或审判经验的总结。司法制度的运行必须以法院审判权和当事人诉讼请求权的结合为契机，即当事人诉讼请求权和法院审判权的共同指向都是纠纷得以解决，[11]实际上也符合和谐社会的要求。

从司法制度的设立目的来说，一是和平解决法律上的争议；二是保护正义的一方，并通过国家公力救济以使其获得补救；三是适用法律并且创制法律。 [12]自20世纪后半叶以来，司法的社会功能不断扩大，诸多的社会、政治问题都可通过司法解决。司法更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。[13]事实上，司法除了解决纠纷之外，还具有多种功能，特别是现代社会的诉讼往往需要承担多种社会责任。在社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予更高的社会期望。例如，通过司法的确定政策、重新分配社会资源，乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视，法律实用主义的名言“法律的生命是经验而非逻辑”，决定了流行的司法标准使法律决定的系统后果、合乎情理的后果备受重视，与其说司法层面上的公正标准主要是修辞上的，目的是掩饰实用主义的判断，[14]不如说实践的合理裁判造就了司法公正标准，进一步说明了司法可以承担更多的功能。一种更极端的说法是司法遵循工具主义，拒绝本质主义。

国家赔偿法对审判人员职务行为的违法性的界定，以列举的方式明确了15项具体的判断标准。其中的14种法官职务行为是司法程序上的诉讼指挥权和法警或执行官的命令权的行使，但是对法官的误判[15]确实不能追究国家责任。因为误判与违法裁判是有根本区别的，裁判是司法高度专业活动或高度经验判断，正误本来就不易判断，即使是误判也是法官技术、能力不足造成的因此不宜国家赔偿，也没有任何一个国家会愿意承担严格责任。这也从另一个侧面说明司法程序本位，即程序的不公必然违法，具体正义的不公不一定是违法的，而司法是法律至上的，因此具体正义的不公被容忍。

三、以司法的程序本位观指导诉讼指挥的建构

(一)程序的价值是如何指导诉讼指挥的边界的

诉讼指挥是程序性行为。由于法官通过发问、要求释明、行使释明权或履行释明义务等不涉及不涉及对当事人实体权利的裁判，根据程序本位观，诉讼指挥制度的建构仍应该符合程序本身的正义价值，如中立、确定性等，以及符合诉讼效率的价值。

如果诉讼指挥的目的是保证诉讼效率，避免诉讼无谓拖延，则指挥的事项应当具有必要性。主要体现在：（1）对审判前证据展示的内容和时间加以限制。在美国这种情况只适用于在特殊情况下，控方或辩方不能或不愿直接展示证据的时候，不得不寻求法院的帮助。 [16]（2）如果当事人一方聘请职业律师出庭诉讼，另一方是毫无法律背景的普通自然人自己出庭辩论，法官行使举证指导、阐明当事人的诉讼权利就是必要的了，即奔得(Bender)提出的保护诉讼中弱者。奔得(Bender)也认为，如果每个当事人均能配备准备充分和能力卓越律师的话，法官也并无进行积极释明之必要。[17]执行释明、委托鉴定释明可以防止由于信息沟通不畅、准备不足导致诉讼无谓拖延，那么，在这两项释明时如果目的是为了公正，阐明必须是在双方在场的正式的场所进行，虽然不必须在开庭时进行。立案法官、庭前和解中的审判辅助人、调解法官及法官助理都可以视情况行使诉讼指挥权，但总有一些情况是必须行使诉讼指挥权。如果诉讼指挥的目的是为了程序正义或诉讼正义，法官的发问内容和程度都受到限制，不能涉及当事人处分权的范围，但是可以进行提示性的，这种提示的范围也应该限制在平等对待原则的基础上。同时法官的发问要始终保持形式中立，然而做到这一点并不容易，而且往往由于给与当事人双方充分的空间导致诉讼拖延。

在当事人主义国家规定诉讼指挥制度的原因可能更多考虑的是诉讼效率。为了实现妥当、迅速的审理，2003年改正后的日本民事诉讼法，在第二编第二章“计划审理”(新设)第147条之2、第147条之3，第三章“口头辩论及准备”第157条之2，对计划审理制度中计划的制定、计划事项、计划的实施等作了全面的规定。要求法院与当事人都有义务推动诉讼程序有计划地进行(第147条2款)。这是一种抽象性规范，在个别、具体的案件审理中，必须对审理的终结期限进行预测、把握审理进行状况的同时，有计划地进行诉讼指挥、实施诉讼行为，这是法院与当事人所负担的一般义务”。[18]美国1991年制定了《民事司法改革实施法令》，实行强化法官审前会议权限，加强法官的诉讼指挥权等措施。1993年美国最高法院又进一步修改发现程序的机制，规定了当事人主动出示、交换证据的强制证据开示或出示制度，法院可以改变有关庭外证言和质问书的次数的限制，可以限制庭外证言的次数以及限制请求自认的次数，限制不合理的重复或是通过一些更简便、更少累赘或更少花费的其他来源可以获得的发现。

同样的诉讼指挥制度在我国并没有得到更多的关注，原因在于我们诉讼已经太有效率了，但是反过来也一样可以限制这种效率的进化。程序本位观不追求这种高效率，而是以当事人完整地走完整个诉讼程序充分享受权利和行使权利为目标。

（二）诉讼程序的阶段性导致诉讼指挥的阶段性构造

法庭调查阶段，尤其是意见证据规则、补强证据规则、自认规则、非法证据排除规则四个大问题均须由法官行使诉讼指挥才能完成。质询或敦促当事人对于事实的主张、进行举证。法官进行释明处分，要求当事人进行释明或者要求当事人本人出庭、勘验或者鉴定。对审判过程中的证据展示申请作出适当处理。对违反法定展示规则或法院展示命令的行为，给予制裁，并给予受害方以适当的救济。责令检察官提交罪状详细书等等，无不是程序性权利和程序性责任。

作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与辩论不相适应，虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。因此在法庭辩论中的诉讼指挥务必与引导当事人进行辩论有关，不得阻碍当事人的有效辩论。如被告人认罪案件，要告知犯罪嫌疑人、被告人使用普通程序简化审及其法律效果，是进行简化审案件的必经途径。

（三）程序本位观成为诉讼指挥可否撤销之标准

如果当事人对于诉讼指挥不服，可以提出异议。如果法院未进行诉讼指挥而使裁判结果发生逆转的盖然性高的情形下，斟酌双方公平的基础上，来决定是否值得撤销，如果法院滥用诉讼指挥而形成违法。如关于诉的变更之释明，为明确当事人真实的意思，依据不同的发问方式向当事人提示具体的法律构成，或者涉及其他具体的请求原因都不构成违法。然而如果案件被上诉，仍然难以防止当事人因响应原审法院的释明而做出的主张，如果法院直接改判该当事人败诉，那么又不免有将“原审法院的错误”转嫁由当事人承担的嫌疑，导致法院没有其他的选择。如果过度的释明导致的裁判符合真相，就的确没有加以更正的手段只能容忍这种过度释明。作为评价规范，并不存在法院行使诉讼指挥违法的情形，作为法院的行为规范而言，法院还是应当自律。如法院行使关于消灭时效方面的释明，从理论上来看最终应由当事人决定是否援用，一说认为在法庭上并不适宜由法官释明，而仅仅是在和解过程中对对原告诉讼代理人提出的质问。一说认为即便不对时效进行释明也不构成违法。相反对于权利抗辩的释明，因其不一定导致全面败诉，而可以进行释明。[19]针对上述问题，按照司法程序本位要求，在法庭上法官进行诉讼指挥应该是在有限的范围内，首先，如果释明的对象涉及到可能导致一方实体权利丧失具有高度盖然性时，法官仅仅可以提示性的发问，要求当事人释明。 其次，法院应当对诉讼指挥行为进行自律，避免过度指挥。对于过度的诉讼指挥应视其是否导致判决胜败之必要条件，是必要条件则无论是否裁判“符合真相”均应该是上诉的理由，但过度指挥并不能构成对判决结果的任何影响。第三，如果法官仅是对当事人实体权利的释明，这种告知必须是符合公正性，即当事人双方具有同等条件的知晓机会。如果是对程序性释明则只需要是被释明人享有的权利，如上诉权。实际上，对实体权利的释明应当尽量缩小其适用范围，限制其适用条件。最后，关于诉讼指挥的条文可以归纳成：

第1条〔诉讼指挥权的主体〕法庭审理由审判长或者独任法官指挥。

第2条〔诉讼指挥异议〕当事人可以对法官的诉讼指挥权提出异议，法院应当对此异议做出书面裁定或者将裁定记入笔录。

第3条〔诉讼指挥的原则〕为保护众多利害关系人的利益法院应当公正中立地行使诉讼指挥权。

审判长、独任法官可以准许发言或者禁止发言，但不得剥夺当事人辩论的权利。

结语

看似卑微的诉讼指挥，实乃司法本位观的体现，每一次诉讼制度巨大变革演进，根本上是人们对司法本位的观念的变革。为弥补处分权主义之不足允许法官妥当提示当事人补充诉讼材料，为修正辩论主义的僵化，而允许适当介入事实的调查。[20]表面上看这些似乎是为发现实体真实，而实质上是人们对诉讼效率的需求增加，要求司法程序更加便利、有效。现代释明权已由法官单向引导当事人，以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不足为目的，走向了法官与当事人共同讨论交流，以达成共识为目的，这与其说是哈贝马斯的交往行为理论的反映，不如说司法之纠纷解决、定分之争理念的回归。

【注释】

[1]邵明.中国民事诉讼基本理论之构成.http：www.jcrb.com/zyw/n348/ca290028.htm，2008.4.5

[2]李相波.论法官释明权.中国人民大学硕士论文，2001.

[3]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京：中国人民大学出版社，2005，（8）.

[4]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京：中国人民大学出版社，2005，（8）.

[5]三月章.民事诉讼中的诉讼指挥[M].东京：有斐阁，1979.

[6]张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京：中国人民大学出版社，2005，（8）._239

[7]孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示——诉讼法论丛（第三卷）[M]北京：法律出版，1999.

[8]陶建国，何秉群.对抗与和谐——谈法官的释明权[J]. 河北法学，2007（8）.

[9]孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆，2005.-199

[10]汤维建.市场经济与民事诉讼法学的展望[J]，政法论坛，1997（1）.

[11]刘荣军.论民事诉讼的目的[J].政法论坛，1997，（5）

[12]罗新伯格?；汉斯?；斯密特.民事诉讼的目的[J].研究生法学，1994（2）.

[13]贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J].中国社会科学，1997（7）.

[14]Richaerd?；A ?；Posner..法律、实用主义与民主[M].北京：中国政法大学出版社.2005，(11).-82，72

[15]季卫东.对法院误判怎样追究国家赔偿责任？http：//？id=192359k，2008.5.22

[16]孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示——诉讼法论丛（第三卷）[M]北京：法律出版，1999.

[17]吴 杰.辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心[J]. 法律科学(西北政法大学学报)，2008，(1).

[18]小林秀之.平成15年改正民事诉讼法的要点——计划审理的推进与证据收集手续的扩充等[M].东京：新日本法规出版社，2003.

[19] 高桥宏智.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2003.

[20]肖建华，陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善. 中国民商法律网，2008.7.26