作者：周喜凤（山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院）

文章来源：中国法律信息网

【内容提要】释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。国外早在1877年德国的《民事诉讼法》就规定了释明的内容，在我国，释明权是立法和司法实践中一个崭新的概念和制度，直至2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）才予以了相应的规定，但其规定却依然不尽完善，实践中审判人员面对释明时间难定、范围难定、方式难采用、程度难把握等实际困难，对释明权存在认识模糊和做法不统一，出现了不履行释明义务和释明不当两种倾向，导致了程序的不公正，破坏了法官的中立性，影响了审判的公正与效率。可见释明权如何正确行使已成为审判实务中的突出问题，亟需对其予以规范和完善。为此，本文尝试以我国民事诉讼模式的改革为视角，探讨对法官释明权进行规范的合理性、必要性，并由此引出规范法官释明权的可行方向，即对释明权从行使的范围、方式、约束机制方面进行规制，以引发对我国构建完善的释明权制度予以更多的具体思考。

一、模式转换——法官释明权规范之合理性

（一）释明权的一般理论。

1、释明权的由来

释明权，源于德语“Aufklrungsrecht”,又称为“发问权”，在德国通常称为“阐明义务”或“发问义务”，在我国台湾和日本均称为“阐明权”。它最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度（注释1）。1877年,德国立法者在制定新的民事诉讼法的时候意识到在民事诉讼中过分强调当事人的作用而忽略法官依职权指挥诉讼的作用，势必影响诉讼效率甚至可能带来实体不公。因此1877年德国民事诉讼法便规定了释明(Ａufklaerung)。随后,1890年日本民事诉讼法，1895年奥地利民事诉讼法都有了关于法官释明权的规定。

英美法系国家历来只是把民事诉讼看作是当事人之间的竞赛或对抗，法官只不过是赛场上的裁判员，但因过分强调当事人的程序控制权，导致法院难以有效控制诉讼，从而引起了诉讼迟延、诉讼费用增加等弊病。为消除上述弊病，从上世纪80年代开始，英美国家不约而同地走上了强化法官对诉讼进行管理、控制的司法改革。英美两国民事诉讼规则修改后，虽然没有像大陆法系民事诉讼法那样有明确的“释明权”的概念，但在其民事诉讼规则中出现了法院释明的规定。如现行的英国《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定了法院对案件的管理。1997年1月6日修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款也对法院的“释明权”作了规定（注释2）。

2、释明权的概念

法官释明权自产生之后,在其演进中逐渐扩展为双重含义:一是法官向当事人有针对性地进行发问的职权,意在提示当事人作出充分完整的陈述及主张,提醒当事人提供足以支持其主张的证据.这种释明以救济弱势当事人为目的,由法官取代当事人充分利用攻防手段去接近事实、发现真相、解决纠纷，而不是以查明案件真相为目的，由法官取代当事人去追求客观真实。从本质上看，这种释明是法官以自己的观点单向提示影响当事人。二是法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在其实保障当事人的程序参与权，避免突袭裁判。这种释明是法官与双方当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流，当事人可以根据法官公开的心证及法律见解实施有针对性地防御措施，也可以就有关事实及法律问题与法官展开讨论，从而最终影响裁判结果。

（二）我国民事诉讼模式转换的方向

“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”（注释3）依其相互地位的不同，从理论上可以把民事诉讼分为职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式。前者集中体现为法院（法官）对民事诉讼具有绝对的主导性，法院在诉讼中可以不受当事人双方陈述的约束；而辩论主义呈现非约束性特征，当事人处分权受到极大限制，意思自治理念被深度压抑。当事人主义诉讼模式内部还可分为以英美民事诉讼体制为代表的当事人主义和以大陆法系为代表的当事人主义。“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。”（注释4）

我国属超职权主义诉讼模式，从理论上看，超职权主义诉讼模式有违民事诉讼乃解决私权纠纷的本质属性，使整个民事诉讼程序空洞化，在追求实体公正的单一目标过程中，使程序公正和实体公正双双落空，当事人实际上成为诉讼客体，与逐渐随市场经济完善而唤醒的平等、意思自治、权利本位等市民社会理念格格不入；在实践上，超职权主义诉讼模式使法官放弃了中立的超然地位而介入到当事人的诉讼中。诉讼效率低下而使案件大量积压，突袭裁判而使再审申请案件不断。法院在超职权主义诉讼模式下作茧自缚，加剧了社会公众对法院的不满和不信任。转换超职权主义的诉讼模式已是大势所趋，多数观点主张应采取融合两种诉讼模式优点的第三种诉讼模式，称之为“融合模式”。（注释5）但事实上，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式本质上是不同的，所谓非鹿非马的“二元论”，是不可能建立的。只能在坚持某一诉讼模式的前提下，点染一些对方的色彩，以弥补其弊端。职权主义诉讼模式在理论上存在重大缺陷，在实践中亦存在问题，应予解构。当事人主义诉讼模式虽不尽善尽美，但其存在的不足并非结构性的，因此通过具体制度上的微调和修正，可以较完满地克服。因此，本文认为应当改变超职权主义诉讼模式，以当事人主义诉讼模式为目标。

（三）诉讼模式转换下规范法官释明权的合理性

释明权制度的设立是为了避免民事诉讼仅仅将私权纠纷作为当事人私人之间的事情加以解决的弊端，而由国家公权力——法院介入对诉讼进程进行程序管理和控制。因此，释明权是当事人主义诉讼模式的产物，其实质是法院依法对民事诉讼的程序控制和指挥职权，其价值在于对完全当事人主义民事诉讼模式的固有缺陷进行的限制与修正。

可见，法官释明权属于法院诉讼指挥权的一种，具有职权主义的意味，但作为大陆法系国家民事诉讼立法与理论上的一项特殊制度，其存在是以肯认作为当事人主义诉讼模式主基调的辩论主义和处分权原则为前提的。其设立的目的在于削减辩论主义绝对化所带来的弊害。可见。法官释明权虽具有职权主义的意味，但其却从根本上否认了职权主义诉讼模式。释明权制度不可能在职权主义诉讼模式中生长和发挥制度价值，因此在我国超职权主义诉讼模式下，一直没有释明权制度。释明权制度通过对释明范围及释明方式的有效规范，可以使我们有效避免在司法改革过程中过度受政治热情的影响，放下超职权主义诉讼模式，加快司法改革的步伐。

另一方面，法官释明权也是对绝对当事人主义诉讼模式的否定。近代市民社会孕育了抽象的人格平等、意思自治、自己责任等观念，这些观念也构成近代民法的基石理念。“实体法领域中的‘公理性原则’也必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸。”（注释6）由此，当事人主义被很多国家圭臬，甚至走向极端。19世纪后半叶以来，社会生活急骤变化，抽象的人格、意思自治、自己责任观念让位于具体的人格、有限制的意思自治、社会责任观念。英国、美国等曾奉行绝对当事人主义诉讼模式的国家，放弃古典自由主义的信念，加强了法官对案件的管理职能，顺应了这些观念的变化和司法实践的要求。在我国由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转换的过程中，通过引入和建构精致的释明权制度，能保证我们不矫枉过正，有效避免绝对当事人主义的弊端。如果再考虑到我国广大人民群众文化、法律素质较低，绝大多数民事案件没有代理律师的客观现实，适合我国司法实践的释明权制度可资救济当事人主义诉讼模式在我国确立过程中可能出现的实体不公与效率低下等现象，使当事人主义诉讼模式的确立更加稳妥。

二、实证考察——法官释明权规范之必要性

（一）立法缺失与实践失范的冲突要求对法官释明权进行规范

一方面，从立法层面看，我国对释明权的规定仅存于最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）几个条文中，国家正式立法处于空白状态。《证据规定》的第三条、第三十三条规定了法院对当事人举证的“释明”义务。第八条第二款规定了在适用拟制自认规则时，法官所应当履行的充分说明并询问的释明义务。第三十五条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的“释明”义务。《证据规定》规定的法官释明权制度，表明我国民事诉讼体制在向以当事人主义为价值取向的新模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制。但现有的释明权仅存于《证据规定》这样一个司法解释中，无论是从规范的内容上还是从法律效力的位阶上，与当前进行的以当事人主义为价值取向的诉讼模式的改革要求相比都是远远不够的。

另一方面，目前，已有不少法院在审判中有行使释明权的实践。这就要求尽快对法官释明权进行规范，避免出现法官行使释明权无法可依，各地法院各自为阵的混乱局面。从释明权的实践运用来看，由于对释明权缺乏统一的规范，法官在审理案件时对释明权的行使往往依据个人对释明权的理解来进行，造成了释明权在实践运用上的失范。比如有的法官在有律师代理的原告只主张借款本金不主张利息的情况下，会主动询问原告是否要增加利息部分的诉讼请求。而有的法官认为诉讼主张的提出是当事人处分权的行使，法官不应干涉，何况有律师代理。再如在一审工程承包合同案件中，原告认为自己对工程量的举证是充分的，但庭审中被告不予认可，法官开庭审理后认为工程量需要进行鉴定才能确定。按照《证据规定》要求，原告应在举证期限内提出鉴定申请，但原告并没在举证期限内提出。对此，有的法官以原告主张证据不充分驳回了原告的诉讼请求。有的法官则认为应向原告释明，要求其提出鉴定申请，如果原告不同意，才能以证据不充分驳回其诉讼请求。有的法官在审理案件过程中对是否需要释明存在争议的案件一律进行释明，以避免二审时因为一审法官没有行使释明权而被发回重审，法官反而要承担错案责任。这种情况造成法官往往按照自己对释明权的个人理解将释明权范围扩大化。（注释7）这些情况，造成了释明权制度的正当行使要求与实践运用失范间的冲突，要求对法官释明权进行规范。

（二）普通公民诉讼能力的欠缺需要对法官释明权进行规范

我国目前仍处于生产力不发达的社会主义初级阶段，与西方经济法律发达国家相比，我国司法实践中的涉诉当事人大多具有以下特征（注释8）：（1）诉讼行为的盲目性。司法实践中，民事案件多由当事人自己出庭起诉、应诉和举证。当事人法律知识相对欠缺，往往以自己认为的事实和证据进行告诉和答辩，在法庭上不能围绕争议焦点开展辩论，造成诉讼拖延和司法资源浪费，直接影响司法效率。（2）实现权利的依赖性。尤其是在一些边远和贫困地区，涉诉人由于文化水平低，不仅不知道而且很难理解法律规定，不知如何维护自身合法享有的诉讼权利；同时，由于我国律师数量较少、当事人聘请律师的经济能力相对较低，自行诉讼率较高的社会现状，强化了当事人对法官的依赖，此种情形也决定了只能依赖法官的适度干预才能实现程序意义上的平等诉讼权利。（3）诉讼能力的失衡性。从某种角度上来讲，当事人的经济实力直接制约着其诉讼能力。在许多情形下，当事人的诉讼地位实质上从一开始就是不平等的，尤其是个人与单位之间。无力聘请律师的个人一方一般处于弱势地位，而单位一般由法律顾问或聘请的律师代理诉讼，双方的法律知识水平和诉讼能力悬殊。若法官完全放任当事人自由举证、质证和辩论，弱势一方胜诉的可能性极小，使双方当事人处于事实上的诉讼不平等地位。因此在当前我国从传统的超职权主义民事诉讼模式向当事人主义民事诉讼模式的改革中，如果法官完全放开对诉讼程序的控制和干预，当事人将会无所适从，导致盲目诉讼和对判决的疑惑，从而使上诉上访案件增多，进而产生对人民法院的不信任。因此，应当对法官释明权进行规范。

三、约束规制——法官释明权规范之可行方向

（一）释明权的行使范围

释明权的目的是指导当事人整理事实和法律上的争议焦点，而不是法官参与争议焦点的整理，所以释明权的行使要有一定的范围，应以当事人已声明的事项以及已提出的诉讼资料中有可能引起发问或晓谕的线索为限，即不明的才释明。具体说来，释明权的内容主要应当包括庭审阶段的事实认定和法律适用两个方面。

1、事实认定释明。

对于当事人的主张或陈述不明确、不清楚、不充分，或者陈述不当或自相矛盾的时候，法官应当释明。事实释明包括：（1）诉讼请求不清楚的释明。对诉讼请求数额、选择性的诉讼请求、或者庭审中陈述的诉讼请求与诉状中的诉讼请求不一致的，必须要求当事人予以明确；（2）诉由不明的释明，当事人进行诉讼的原因不同，直接关系到法院适用法律、确定法律关系性质和当事人应承担何种民事责任等问题，如当事人请求返还财物的，其原因可以是借款，也可以是不当得利，还可以是侵权等；（3）陈述不明的释明，如未陈述法律要件之事实，要求当事人作出是否存在该事实的补充陈述，对当事人离开诉讼请求的主题，无的放矢地陈述事实，也应予以释明，告知其案件争议焦点，要求其应围绕诉讼请求的内容、所形成的法律关系，紧扣争议焦点，抓住基本事实进行陈述。

对于当事人基于法律知识修养、主观偏向的不同对法律关系性质和民事行为的效力等问题的认识存在差异时法官应主动进行释明，适时与当事人进行法律观点的沟通，使当事人对其诉讼行为产生合理的预期。

对于当事人提出的证据材料不够或有瑕疵时，法官应当释明。如果当事人误以为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为自己所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。其次是对于当事人无法举证但属于法院调查举证范围的，法官应告知当事人符合那些情形可以申请人民法院调查取证。

2、法律适用释明

对于当事人对相关法律术语或法律规定不清楚或认识错误，且该术语或规定有可能适用到案件，能够引起案件当事人争议的民事关系确立、变更、消灭时，法官应当进行释明。关于释明的法律依据包括法律法规、规章制度、司法解释以及具有适用效力的执法意见。法律依据的释明范围与当事人和法官对案件事实及法律的认知有关，当事人或其代理人对法律与案情了解多，法官释明的必要性就减少；法官对案件法律关系和事实以及法律规定了解多，对当事人释明的可能性就增加。

对于举证责任的分配原则和举证不能后果法官要进行释明。首先告知当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果；同时要针对个案的具体情形，归纳双方的争议焦点，就有关事实的举证责任的承担告知当事人，使当事人明确自己应承担的举证责任，也使不承担举证责任的对方当事人预知对方能否举证产生的后果，体现了程序上的公开、公正。

对于当事人在诉讼程序中应当享有的程序参与权，法官应当进行释明。首先法官通过释明进行充分地说明和告知，使当事人知道如何参与程序。在庭审阶段，释明的内容则是全方位的。只要是针对案情、具有特定情况且关系当事人利益的诉讼行为均有可能涉及释明，如对当事人申请鉴定、审计，法官必须对鉴定、审计的范围、依据以及风险等予以释明，使当事人依法参与相关程序；又如追加当事人主要着重于对法律关系以及责任承担主体的释明，再如法官的案件事实释明确保了当事人的陈述、要求、反驳等脱离日常言语原始粗糙的性质，而成为能对最后裁判结果富有法律意义的明确表达。通过导向释明，促使当事人实质上享受了诉讼权利，正确进行诉讼行为，而不是一种形式上的参与。（注释9）

（三）释明权的行使方式

1、依法释明

法官释明是民事诉讼程序的有机组成部分，所以应当依照一定的程序进行，向谁释明、何时释明、如何释明等问题都要依照法律规定进行，程序的操作也需要遵循硬性的法律法规的规定，否则就会无可适从。

2、公开释明

法官必须公开地行使释明权，而不能搞“暗箱”操作，对公开释明的方式，德国民事诉讼法规定了发问、晓谕（也即提醒）和过议三种，我国台湾地区只规定了发问和晓谕两种，日本则仅规定了发问一种。（注释10）我国的释明方式应包括告知和询问。告知的目的是提醒，法官通过发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正，通过告知有关的法律规定和某种法律后果使得当事人更明白自己的处境、得失。从对当事人公开的角度，释明要求做到：（1）时间与场合公开。应在双方当事人在场时公开释明，不能私下对一方口头释明。特殊情况下只能在一方在场时释明的，应当及时书面告知另一方。（2）内容公开。向一方释明的，必须告知对方。释明应当充分，不能粗糙、简单，该释明的内容，应全部清楚明白地告知当事人，从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策，实现释明的目的。

3、平等释明

法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，对当事人诉讼权利的释明要等量齐观，决不能厚此薄彼。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多阐释，使其能理解为目的，但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明。坚持对等原则应做到：应对诉讼法律关系的相关当事人释明，即按照个案的具体情况，向原告、被告或其他诉讼参与人释明；坚持双方均在场的原则，但如果一方未到场，法官也应在向一方当事人释明后，尽快告知对方当事人。

4、自愿接受释明

当事人主义诉讼模式赋予当事人在民事诉讼中享有主导权，其可自由处分自己的权利，当事人有权自主决定是否接受法官的释明。如其坚持自己原有的观点，其法律后果由其自行承担。因为在民事诉讼中，提出争议标的及相关事实的责任在于当事人，当事人可自由处分其实体权利和程序权利，不受职权干涉。释明权只是对当事人诉讼行为的建议和说明，是否接受，应由当事人自行斟酌。当事人有坚持自己观点的权利，但应承担可能由此带来裁判上的不利益的风险。

（四）释明权的约束机制

释明权一旦行使不当，就会适得其反沦为干涉主义，成为司法不公的现象，故对其予以正确规制显得尤为重要。目前法律法规中并未规定释明义务的约束机制，本文认为，应当从以下两个方面进行规制。

1、法官怠于行使释明权的规制

释明权的属性决定了法官有职责主动与当事人沟通,促使事实的发现接近真实,纠纷的解决接近妥当。为防止法官消极行使释明权,法律可以赋予当事人一定的监督及救济手段作为制约。首先，如果法官在诉讼中应当行使而不行使释明权,当事人可以主动要求法官进行发问,除非法官认为发问不当,在答复当事人后可以不发问,否则应当履行职责，进行释明。其次，当事人也可以法官怠于行使释明权作为提起上诉审申请的事由,主张判决存在程序瑕疵,请求推翻原审判决。

(2)法官过度行使释明权的规制

释明权的行使旨在实现双方当事人的实质平等,保护双方的程序参与权,避免突袭裁判。而释明权过度的行使必然重新打破双方的平衡关系,造成新的不公正。因此,法律在规定释明权适用范围作为事前控制的同时,也应当规定事后补救措施作为对法官过度行使释明权的制约。首先是赋予当事人的提出异议权,在诉讼中,当事人可对法官可能存在的违法释明提出异议,对于当事人的异议，法官应以书面裁定予以回应。其次是赋予当事人上诉审申请权。当事人可以法官过度行使释明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。

但是如果因法官过度释明产生了无可挽回的后果时应如何处理呢?具体说就是如果上诉审法院以法官过度释明为由发回重审,也并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官过度释明而提出的主张,仍然不能避免裁判在程序上的不公正;而上诉审法院若径行改判,并直接判决响应法官过度释明的一方当事人败诉,就有了将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。对此，国外理论主张从宽对待法官的过度释明。一种观点认为,“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度,但只要该释明符合案件的真相,就不构成诉讼法上的违法”。（注释11）所以，要将释明仅仅作为发现案件真相得一种手段，容易导致超越当事人主义得底线而走向职权主义，这就不符合我们向当事人主义诉讼模式转换的趋势。近代德国学者也主张扩大审判长行使释明权的范围,故审判长积极行使释明权而发生审判长行使释明权范围之合法性争议时,一般均认为应从宽认定其有违法性。（注释12）这里存在着一个评价规范与行为规范的差别,从评价规范的角度来讲,确实无法控制法官过度行使释明权带来的消极后果;但是就行为规范而言,法官还是应当自律地在当事人主义模式内与当事人进行必要交流,比如保证在双方在场的情况下释明,尊重当事人的异议权,不得对诸如时效抗辩、精神损害赔偿这样的事项向根本没有该主张表示的当事人释明等。总之，法官释明权的完善要与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等相联系，需要通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵。

注释与参考文献

1 方华：《司法和谐目标下我国法官释明权制度的构建》，中国民商事法律网，2008年2月18日。

2 徐前权，李华成：《民事诉讼中释明权制度的价值分析》，《长江大学学报》，2005年第8期，第34页。

3 [意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年8月版，53页。

4 [日] 高木新二郎：《最新美国民事诉讼》，中国政法大学出版社，1992年版，第5页。

5 参见王柏山、宋纯新主编：《辩论式审判方式操作实务》，人民法院出版社，1996年版，第1页。

6 [意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年8月版，54页。

7 王永前：《在程序控制与法官中立之间——论法官释明权的正当行使》，《水城法苑》，2007年第1期，第32页。

8 同上。

9 林晓君：《论民事诉讼中的释明权与程序公正理念》，中国民商事法律网，2008年2月10日。

10 吴增光：《论我国释明权制度的构建》，中国民事法律网， 2008年3月19日。

11 [日]高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第362页。

12 转引自江伟、刘敏:《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第347页。