作者：黄秋龙 男，现在人民法院工作

文章来源：北大法律信息网

一、引子：为何时下的民事司法比以往招致更多社会非难

在构建和谐社会的大背景下，选取以定分止争为目标的民事司法为研究对象，应有管中窥豹之效。有学者以95-04年《中国法律年鉴》有关统计数据为基础，对这10年间的一些民事司法指标进行考察，结论是：“民事诉讼的数量并没有呈现出与社会经济发展同步的增长趋势；调解率显著下降；上诉的比例不断上升；申请执行的比例攀升到较高水平；人民法庭审理的民事案件量和调处的简易纠纷量呈显著下降。”从此观之，民事司法解纷的效率在下降、彻底性在减弱、成本在上升，当前的民事诉讼能否达到人们解决纠纷的预期？2007年《民事诉讼法》的修订之所以大大放宽再审的条件，一定程度上已表明最高法院和全国人大对当前的民事审判质量不持乐观态度。近二十年的司法改革并未使民事司法“蔚为大观”，反而成为严重的社会问题之一。为此，笔者认为有必要循着诉讼模式过渡的踪迹寻求一点诉讼机制内部原因。

计划经济体制下的传统民事诉讼以强职权干预为特点，学界称之为超职权主义诉讼模式。法官在诉讼中处于绝对主导地位，以包揽包办的方式推进诉讼。虽然很大程度上损害了当事人的程序主体地位及相关权利，但实际上也几乎排除了当事人应承担的义务和责任，由法官几乎包揽了一切——既要对事实和证据负责，又要对正确适用法律负责。因此，这种负责任和相对公正的司法判断在当时并没有招致社会骂名。

但超职权主义诉讼模式存在根本性缺陷，主要是造成司法裁判不具备正当性和合理性的基础。上世纪90年代恰逢民事案件数量激增、法院审判力量不足的契机，调整法院与当事人之间的关系，强化当事人的诉讼作用，便成为公认的改革方略。此后，以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（下文简称《证据规定》）为最终代表的若干司法解释的颁布，宣告我国民事诉讼制度发生了重大改变，即虽然“还不能断言当下的诉讼模式就是当事人主义模式，但人民法院如今处理民事案件的做法在许多方面已经与德、法、日等大陆法系国家相当接近已是不争的事实。”

在当事人主义诉讼模式下，当事人承载着相当的责任，应对自己的诉讼行为及其引起的法律后果负责，当事人的作用增强，法官的职权被弱化。为何在这种诉讼框架内，民事司法改革却未能全面实现初衷目的，反而在某些方面加剧了社会非难？

我们对裁判的形成过程大致梳理一下：进入诉讼程序后，当事人与法官便进入了相对封闭的程序空间，在环环相扣的道道程序中，当事人与法官的行为产生一定的法律后果，成为法院裁判的基础并最终导致裁判结果的形成。所以，当事人与法官在程序中的诉讼行为的质量，直接决定着裁判结果。这里，一方面诉讼总的工作量相对恒定，存在着法院（法官）和当事人作用（或称责任）均衡分配问题；另一方面当事人责任的承担质量与否，决定于其程序权利能否充分行使，得到何种程度的切实保障。当中，司法实践中法官的职权问题会直接关系上述问题的优化处理程度，所以能否恰如其分的实现：法院（法官）根据当事人的承载能力合理分担诉讼作用；本身不侵蚀当事人程序权利，且以法官职权的行使切实保障当事人能够真正行使其诉讼权利，直接影响到民事裁判的质量。笔者认为，这应该是时下的民事司法比以往招致更多社会非难的一症结所在。

二、当前民事诉讼中法官职权行使过程折射出的问题

前文已述，现在通过逐渐减少法院负担的方式将原本由当事人实施的诉讼行为及承担的责任归还于当事人，并逐渐划分开了法院与当事人各自应该承担的责任范围，民事诉讼体制似乎应该接近“当事人主义”轨道了。但在具体诉讼实践中，法官的职权行使还是折射出不少有损于裁判的正义性的现象，有偶然的也存在带有制度倾向的，其具体表现主要有：

1、对管辖权异议只作程序上审查。笔者曾见过这样一例：甲、乙公司发生买卖往来，以甲公司送货上门为交货方式，在甲公司供货后，乙公司迟迟未支付货款，甲公司遂将乙公司、甲公司业务员丙一同诉至甲公司所在地法院，要求乙公司支付货款及利息损失，甲公司业务员丙对该款承担补充连带责任。这时，乙公司提出管辖权异议，认为买卖合同的履行地在乙公司，且乙公司是被告，另外根本不知情甲公司业务员丙这回事，故只有乙公司所在地法院才具有管辖权。经甲公司所在地法院书面审查后，裁定的理由大致是，管辖权问题是程序问题，故只作程序上的审查，因本案其中一被告为甲公司业务员丙，其住所地在本县，故本院具有管辖权，至于甲公司业务员丙是否应承担补充连带责任属于实体审理范畴，不属本裁定考虑范畴。乙公司不服上诉，二审基本以同样理由维持一审裁定。进入实体审理后，不再审查程序性事项，判决乙公司支付货款，认为甲公司业务员丙的经办行为是职务行为，与本案无关，故丙不承担补充连带责任。整个过程即是，程序问题在法院程序事项裁决时作形式上审查，实体裁决时不再审查程序问题，程序问题审查虚置化，这样极可能出现一个严重后果就是裁定之所有具有管辖权的基础事实与实体判决认定事实冲突的问题。如果根据最终判决所确定的法律关系否定了受诉法院对本案的管辖权，则何以解释实体判决的正当性，何以消除当事人对裁判公正性的怀疑？

2、对调查取证过于消极。按照现代民事诉讼程序的通行法理，当事人在审理对象的形成方面享有主导权，也就是说，应当由当事人提出诉讼请求，并为此请求主张相应的事实，再为该事实提供相应的证据。 应该说，收集证据和提供证据是当事人的核心诉讼权利。《证据规定》对法官调查收集证据已有明确限定。目前的民事诉讼法未给予当事人自行收集证据相应的程序保障，法官调查取证范围的缩减可能会导致对实体真实的远离。司法实践中，法官对是否因客观原因不能自行收集的标准掌握得过于严格，致使一些本来借助法院的帮助可能发现客观真实的情况下仍然认定所谓的“法律真实”。对调查取证过于消极还表现在对当事人已经提出的证据，法官在有条件通过职权调查以查明该证据是否真实的情况下不去主动查明，便以无法判明该证据的真实性为由拒绝认定当事人主张的事实。如果当事人因此而败诉，就不能不认为法院未充分地保障当事人行使收集证据的权利，伤害当事人同时也损害了司法权威。

3、一律排除超过举证时限的证据。在某基层法院审理的一起损害赔偿案件中，原告方的关键证人，起初因为在外地打工拒绝回乡作证，故在举证时限届满前原告未能将该证人提交法庭，后来经原告再三请求，该证人在开庭之日到庭表示愿意作证。但承办法官认为根据《证据规定》的规定，原告提出证人已过举证期间，证据已经失权，遂将该证人拒于法庭之外。 《证据规定》就证据失权问题作出规定的本意，是约束那些有条件有能力但却不诚信举证的当事人。必须看到，我们国家的现实国情是，大部分老百姓尤其是广大农民群众的法律水平、举证能力甚至是证据意识还不是很高，他们未能在举证时限内完成举证的原因多种多样，很多情况下并非能举而不举。两者截然不同，不能等同视之。这也是当前适用《证据规定》遇到的最大问题。

4、强调中立而忽略实质平等。在诉讼中，虽然双方当事人在法律上处于平等地位，有权平等地行使诉讼权利，但在实际诉讼中，双方当事人的实际地位可能并不真正平等。当一方当事人是实力雄厚的大公司，另一方当事人是势单力薄的单个消费者，一方拥有强大的经济实力，另一方连预交诉讼费用都存在困难；一方有精通法律、富有诉讼经验的律师代理诉讼，另一方是当事人本人进行诉讼，且还是初次涉讼。经济地位的不平等常常使得双方当事人实际上并不能平等地行使诉讼权利，弱势一方往往会因为不能充分地主张事实，不能及时地提交证据，不能有效地质疑对方的证据，不能在辩论中抓住问题的关键而处在下风。在此种情形下，法官如果严守中立，对弱势一方不给予必要的帮助，做到的只是形式上的正义，即程序和实体均符合法律规定，但造成放任强势一方利用其熟知的法律知识和程序规则欺凌弱势一方，何以实现或复原实质正义？

5、未能适时公开心证的过程。 在诉讼中，法官通过逐步形成心证来认定争议事实，这一过程是随着当事人的举证、质证、辩论、法官的认证、对证据证明力的判断逐步完成的，是当事人诉讼行为与法官诉讼行为综合作用的结果。在这一过程中，法官对证据证明力的判断具有自由裁量权，因而会出现当事人因不了解法官内心的判断而不能充分行使诉讼权利的情形。例如，对于某一争议事实，负有证明责任的一方当事人提供了若干间接证据，自认为这些证据足以说服法官，但法官内心里并非这样认为，他认为这些证据的证明力还不够，还不足以使他相信当事人主张的事实确实存在。在此情况下，法官公开心证与不公开心证对当事人程序权利保障的效果会迥然不同。若法官在法庭辩论终结前公开了心证，当事人就有可能及时补充证据；反之，当事人会因为对法官心证的误解而失去进一步提交证据的机会。公开心证对不负有证明责任的一方当事人同样重要。在负有证明责任的一方当事人提出若干证据后，法官的心证可能会受到这些证据的影响朝着对该当事人有利的方向发展，及时知晓法官的这种临时性的心证状态对不负有证明责任的对方当事人非常重要，因为不了解这一状态，该方当事人同样存在不能充分行使举证权利的危险，他同样可能因心存误解而失去提交反证的机会。

三、以当事人程序权利保障为基点治理法官职权行使

前文经过对裁判形成过程的梳理，已得出诉讼裁判是法官和当事人共同作用的结果。但二者的作用如何分担？分担作用的参照物如何选取？

民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主，但民事诉讼的平等和对等原则又不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。换言之，当事人自主是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。所以，审判权是为诉权服务的，法院是为当事人服务的。基于此，党中央提出了“司法为民”的理念。《人民法院第二个五年改革纲要》明确指出：推进人民法院司法改革，必须坚持司法公正，一心为民的指导方针。可见，我们选定的参照物不应当是法院（法官）， 而应当是当事人。以当事人为核心，重新定位法官的职权所在，以当事人程序权利保障为基点进行治理法官职权行使，应当是走出当前民事司法困境的出路。

1、对管辖权异议程序进行诉讼化改造，实施必要的实质审查。目前立法将管辖权视为起诉条件，对管辖权的审查置于实体审理之前，使二者完全隔离，导致一旦进入实体审理阶段，一般不再审查管辖问题，即使发现本院不具有管辖权的，仍然作出实体判决。这种处理办法无疑是对裁判的正当性的极大讽刺。

有必要将管辖问题诉讼要件化。 依据程序正当的一般原理，当事人要就所争议的问题到场陈述，法官居中公平地听取各方的意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。这种程序上的要求是诉讼过程中对当事人权利予以保障的底线。所以应正确定位管辖权异议的审理程序，纠正当前这种书面审、形式审、行政化的实务构造，必须保证法院在认定案件管辖中实质作为，将该异议程序视为与本诉相联的诉讼程序。管辖权作为实体决要件，当事人需对该诉讼要件承担证明责任，同时赋予抗辩的权利，保障双方当事人的程序权利得以充分行使，基于诉讼成本和时间的考虑，笔者认为，可由当事人协议选择具体的审理方式——书面审理抑或开庭审理，若协议不成应开庭审理，由法官围绕管辖问题查明是否具有管辖权的基础事实，实现管辖权异议审理程序的诉讼化和本案化，必要时法官可依职权实施必要的调查取证。如果不坚持实质审查原则，虚设被告、乱拉第三人、伪造或涂改管辖协议等问题就无法解决，法律规定的管辖制度将形同虚设，难以防止当事人采取不正当手段恶意规避管辖，形式上的公正难以掩盖实质上的不公。

2、合理运用调查取证权力，适当拓宽法官依职权调查取证的范围。诉讼证明活动的终极目标是追求客观真实，但诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。 “‘法律真实’实际上是一种无奈选择，是穷尽了一切方法仍然无法探知客观真实的情况下的一种妥协，决不是法院推卸责任的借口。” 法官合理运用调查取证权协助当事人发现证据，既有利于保障当事人的证明权，又有利于通过发现真实以实现个案的实质正义。

根据《证据规定》的规定，法院依职权调查收集证据的范围是仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项。法院依职权调查取证的权力范围的确定，必须以国民的素质的一般的诉讼能力可以承载的当事人举证能力为准心，准心之外由法院（法官）“扶助”完成，以求得最大程度上接近客观真实。依现有的国情来看，适当拓宽法官依职权调查取证的权力是必要的。笔者认为，可以从如下方面考虑拓宽这一权力：（1）允许法官为了核实当事人提交的证据，在必要时可依职权调查取证。（2）依职权命令进行鉴定、勘验。但是鉴定应以当事人申请为原则；应当鉴定、勘验而当事人未申请时，法官可以依法进行阐明，告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时，法官可以依职权命令鉴定或勘验。（3）职权询问当事人。法官为查明案情，可以不经申请，询问当事人有关情况。有的可以通过询问的方式，引导双方当事人针对不清事实进行辩论，以增强庭审发现事实的效能。(4)例外情形下的职权调查证据。这里可以考虑借鉴我国台湾的做法，法官在不能依当事人提出的证据获得心证时，得依职权调查收集证据。但是对此必须有严格的限制，比如可以考虑首先应当由法官进行阐明，启发当事人举证，只有经阐明当事人仍无法举证时，才可依职权调查收集；同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。

3、区别对待当事人超出举证时限的证据，慎重适用证据失权。司法实践中在讨论证据失权的问题时大多从要求当事人限期举证的角度出发，强化法官的权力来管理当事人提出证据，其实反映出诉讼观念仍未脱离职权主义的影响，并未考虑从程序保障维护实质正义并促进诉讼的效益出发来设置有效的证据失权制度。若强调一律逾期举证即证据失权，不考虑个案当事人的诉讼能力，很可能危害到当事人的实体权利和程序权利，导致“‘公正的程序带来公正的结果’这一原理具有把不受欢迎的裁决加以正当化的危险。” 这样就失去了证据失权制度本身应有的价值和意义。

笔者认为，可从以下几点参考处理逾期举证：（1）是否逾期举证，即是否超出举证时限提出证据，这是证据失权适用的首要前提。（2）该证据是否涉及案件实质争议，即证据规定第43条中的“不审理该证据可能导致裁判明显不公的”。因为经过了审前准备程序，当事人的证据已准备得很充分，在庭审阶段，如果案件的争议已经趋于明朗，逾期提出的证据对事实的认定不能构成实质影响时，出于诉讼经济的原则就不必要接纳此类证据材料了。（3）当事人对逾期举证有无重大过失。证据失权制度之所以设立一个严格的不利后果就是为了避免和惩罚当事人的恶意诉讼行为，如果当事人主观有迟延诉讼或诉讼突袭的意图，则无论何证据都应排除在程序之外。“重大过失”主要应包括当事人故意隐瞒证据或明知有证据而不收集。针对我国当事人诉讼能力的情况，如果逾期举证的一方当事人无律师代理且法律知识贫乏，未能及时收集证据，可认定为轻微过失，排除失权效果的适用；如果有律师代理又无正当理由而逾期举证的则为重大过失，发生失权的后果。（4）是否延迟诉讼。法官应判明当事人逾期举证的行为是否使诉讼的进程延迟，只有在严重拖延诉讼的情况下才可认为证据失权。故意延迟诉讼的行为是法律所不允许的。5.逾期举证是否是导致诉讼延迟的直接原因。有时诉讼迟延并非当事人逾期举证行为的结果，如因第三人介入诉讼也可导致诉讼的延迟，这时，当事人的证据仍可认定为有效。

4、通过释明权的行使，适度帮助弱势一方的当事人。在当前的国情下，个案中双方当事人诉讼能力明显失衡是常有的事，但法官徜徉于程序公正与实质正义之间，应如何对待该问题？德国和日本是通过由法官适度行使阐明权来走出这一困境的。德国和日本的法官在行使阐明权时均遵循了两条原则：a.如果法官不阐明，致使原本应当胜诉的一方当事人败诉，而原本应当败诉的一方却胜诉，那么法官就应当阐明；b.法官的阐明应当在当事人的预期之中，且应当在当事人已经作出陈述的基础上进行阐明，但不得替代当事人实施原本不会实施的诉讼行为。 这样的阐明既为弱势一方当事人进一步行使诉讼权利提供了机会，促进实质正义的实现，又不至于过分偏离程序公正的要求。德、日的这一做法值得我们借鉴。

结合现有规定，我们可针对如下情形适度行使阐明权：（1）有关诉讼标的。从传统的观点来看，诉讼标的系双方当事人争议的民事法律关系。法律关系在诉讼中是通过事实根据和法律根据得以表现或得以证明的，诉讼标的不明确必然直接影响当事人的权利主张，因此当事人提出的诉讼标的不明确、不适当之时，法官应进行阐明，提醒当事人作清楚之陈述或变更诉讼标的，进而可能导致当事人变更诉讼请求。（2）有关诉讼请求。包括①诉讼请求不清楚，主要指主张不明确或自相矛盾的，此时法官可以询问当事人，指出其模糊或矛盾之处，促使当事人将其诉讼请求陈述清楚；②诉讼请求不充分 ，无论是量上还是质上的不充分，法官阐明均应把握以当事人请求或陈述中有线索为之并尽量以提醒的方式阐明，如可以提醒当事人“按照法律规定，你可以提出如下诉讼请求，本案中你是否还有其他请求”？在阐明之后当事人是否请求则属于其处分权的范畴；③诉讼请求不适当，主要指《证据规定》第35条规定的情形，笔者认为不能明白无误的告知当事人案件的法律关系的性质或者民事行为的效力是什么，而只能以提醒的方式告知当事人案件的法律关系的性质或者民事行为的效力还可能是什么，因为当时案件还尚未审理完毕，而且这只是一审程序，保证当事人应有的处分权。（3）有关证据资料。除了通过举证通知书给予当事人以一般性的阐明外，法官还应当针对个案具体情况、当事人的参加诉讼的实际能力进行更加充分地阐明。例如，当事人遗漏支持其主张所必备的证据的，督促其提供；当事人提供的证据明显不充分的，建议其补充；当事人所提供的证据明显不符合法律要求的形式的，提醒其补正；当事人提供的证据之间互相矛盾的，要求其予以澄清；等等。当然还应当处理好和举证时限制度的关系。

5、适时公开心证的过程，不断修正法官“内心确信”。可能看见过诉讼实务中有这样情形：一审法院以证据不足为由驳回诉讼请求的判决，败诉的当事人往往会提出上诉，并在上诉时进一步提交新的证据 ，而二审法院则根据一审中原有的证据和新提交的证据转而认定了上诉人在一审中因证据不足而未被认定的事实。这与一审法官未能适时公开心证有很大关系。如果一审法官及时公开了心证，而不是等到作判决时才告诉当事人证据不足，那么，当事人在一审中可能会进一步补充证据，从而避免本不该发生的上诉。可见，以适时公开心证的过程的这种交流方式，一方面，法官可以了解案件的争点，当事人对纠纷的态度，当事人能够提供的证据；另一方面，当事人可以了解法官判案的具体思路，拟适用的法律规范，从而有效地组织辩论，最终使得当事人和法院获得双赢的结果：对于当事人来说，他们的程序权利得到了更为充分的保障；对于法官而言，既增加了对当事人进行调解的机会，又因为能够在判决前修正有问题的心证而减少上诉。

公开的心证是在经过法庭审理之后形成的初步的、暂时的心证，而不是最终的判决结果，法官在公开过程中不断修正“内心确信”。当然，公开的心证必须是法官慎重思考的心证，否则，当事人便无法把握和预测法官最终的办案思路，也无法有的放矢的进行辩论。当事人可以对初步的心证提出补充材料，再行辩论，对于当事人提出的新的辩论主张和证据，法官应当审慎的予以研究。如果认为当事人的主张确有道理，应当虚心地改正自己的心证，不能固执己见。新的心证形成以后，法官还应当再行与当事人讨论，争取取得双方当事人的认可与支持。也许有人认为心证公开——讨论——反馈——公开——循环往复，会妨碍诉讼经济的实现。笔者认为，在当事人不能提出新的事实主张及支持其主张的新的证据材料时，心证公开即行结束，不会造成诉讼拖延。