作者：叶青，华东政法大学；韩东成，华东政法大学

文章来源：北大法律信息网

【摘要】

  北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案可谓一波三折，案件争议的焦点之一是被一审法院称为“陷阱取证”的取证方式。民事陷阱取证具有合理性、合法性，在运用民事陷阱取证时，应注意要遵守合法性、必要性原则；恰当把握民事陷阱取证的实质性要件；强化民事陷阱取证的程序保障；赋予被取证人救济手段。

【关键词】民事陷阱取证；合理性；合法性；规范

一、问题由来

北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司在全国范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正RIP 软件、方正字库、方正文合软件，遂委下属公司职员以普通用户身份与后者交易，在会同公证人员就此进行了公证取证后，提起了侵权之诉。北京市第一中级人民法院一审肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，予以认可，遂判决支持方正的诉讼请求。但北京市高级人民法院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13 万元的经济损失和1 万元的公证费。方正公司随后提起再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。基于以上理由，最高人民法院于2006 年8 月7 日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高级人民法院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3 万元。就此，一场历时5 年的软件侵权诉讼案，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理，终于尘埃落定。

一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式，二审法院对此种取证方式未予认可，最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式。

由此可以看出，民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议，在司法实践中也存在认识不一的情况。以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版，而未有站在民事诉讼这一独特的视野内加以考察，可谓对此理论研究的缺憾。笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定，并结合我国的司法实际，对民事陷阱取证的相关问题提出管见，以期对此理论的澄清和司法实践能有所裨益。

一般认为，民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属性：

其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。

其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。

其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。

其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。

有学者根据刑事诉讼中对“陷阱取证”的分类，将民事陷阱取证分为“提供机会型”和“恶意诱发型”两类。[1]姑且不论在研究刑事诱惑侦查过程中是否将诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查尚存在分歧，[2]即使这种划分有一定意义，在研究民事陷阱取证的过程中将陷阱取证划分为提供机会型陷阱取证和恶意诱发型陷阱取证的意义也不是很大，因为恶意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架下，恶意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条具体分析。

二、存在的根基——民事陷阱取证合理性、合法性分析

（一）民事陷阱取证的合理性

首先，采取民事陷阱取证是民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情的要求。审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集，审判方式改革后，人民法院从调查收集证据主力军的位置淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。

这虽然符合民事诉讼的规律，但也使当事人举证不能而败诉的风险骤然增加。败诉风险的大小既取决于当事人的取证能力，由于对取证方式合法性界定的宽严密切相关。客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好。[3]正因如此，对私人在民事诉讼中以非法方式取得的证据，各国法院都持宽容的态度，允许私人将它们作为证据使用，排除非法证据也未成为各国民事诉讼中通行的证据规则。有的国家民事诉讼中虽然有排除非法证据的规定，但也仅将排除限于采用严重违法手段收集的证据。从本案的实际情况来看，即使北大方正公司、红楼研究所根据法律上的有关规定申请法院收集调查证据，法院未必能够收集调查到对提出这一申请的当事人为负担其证明责任所应当提供的必要证据，该当事人将面临败诉的实际风险。

从本案所涉及到的三级法院所作出的审判结果来看，只有采取这种取证方式，其提出对方当事人从事盗版侵权行为的事实主张才能得到审判上的认定与支持。

其次，民事陷阱取证不违反诚实信用原则。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[4]结合本案来看，首先，北大方正的取证行为并没有“损害他人利益和社会利益”，不符合违反诚实信用原则的情形。北大方正取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中，他们只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动。其次，诚信是相对的，也是相互的，撇开被告的侵权行为，只看北大方正员工虚构单位与购买意向就认为其违背诚信原则，显然有失偏颇。再次，从实际效果来看，这种取证方式不会对正常的市场秩序造成破坏。除了因为双方当事人都是特定的以外，这种取证方式将会使其他类似的盗版软件经营销售者的违法活动受到必要的抑制和实质性的打击，因为凡是从事此类盗版软件的销售者很难在经营活动中辨明谁是真正的消费者，以至于其违法销售行为不得不为之有所收敛。可见，正确地应用这种取证方式反而会有力地促进市场经济秩序的健康发展。

再次，民事陷阱取证符合诉讼效率的要求。公平、公正是法律追求的永恒价值。但是，我们也必须清楚，公平和公正并非是诉讼惟一的价值取向，同时，效率也是基本的价值取向之一。

如果片面强调公平、公正，大量违法行为得不到应有的制裁，权利人的合法权益得不到救济，那么法律的公平和公正价值也将无从体现。就如民法中的后履行抗辩权和紧急避险的制度设计一样，以较小的不公正来避免更大的不公正是符合诉讼效率要求的，从根本上讲也是符合公正要求的。民事陷阱取证拓展了当事人的取证权，提高了诉讼效率。它使当事人一方在另一方不知情的情况下获取利己且真实的证据，这是对取证权内涵的扩大。随着这种方式的采用，将会逐步减少限制直至完全排除法院取证。这有利于节约法院的人力、物力、财力，节约诉讼资源，使法院能更好地集中精力做好司法审判工作，提高诉讼效率。

（二）民事陷阱取证的合法性

1、法无禁止即合法。限制私权还应以法律规定为前提。私权也是一种权利，从社会契约的角度来看，公共权利还是来自于个体权利，同时公权也是为了保护私权才有意义。目前，“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止，根据“法无明文规定不为过”原则，权利人采用陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定。在权利人没有其他合适的取证方式的情况下，过分苛求取证的形式，可能会导致否认侵权行为的实质，必将造成侵权行为的猖獗，最终会导致社会公共利益的损害。在民事诉讼案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据，并不构成对证据合法性的破坏。因为侵权行为在取证前已经存在，取证行为并没有扩大侵权的结果。侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在。但是陷阱取证必须把握一个限度，即在进行上述取证工作时不要采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内，法院就应该认定这种取证的合法性，并作为认定案件事实的证据。

2、从法律逻辑推理来看民事陷阱取证的合法性。最高人民法院于2001 年12 月6 日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定第68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，民事非法证据若要被排除必须达到侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的程度。若仅仅采取诱惑手段进行的取证，而没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。[5]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。笔者认为，这可以被理解为我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的肯定。

3、其他国家、地区有关民事陷阱取证的考察。关于民事审判中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。我国澳门地区《民事诉讼法典》第435 条规定：“不得与审判中采用透过侵犯人身或精神完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”此规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条规定较为相似。澳大利亚联邦《1995 年证据法》第138 条规定因不当行为、违反澳大利亚法律之结果所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。法院考虑的因素包括：该证据的证据价值；在诉讼程序中该证据的重要性；有关违法、诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质；取证不当或者违法的严重性；取证不当或者违法是故意还是过失；取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权；对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼(不论是否在法院进行的诉讼)；不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难(如果有困难的话)。[6]从以上规定中可以看出，即使在取证过程中有不当或轻微违法的地方，如果所取得的证据比较重要、采取其他手段困难较大，法官也可以采纳。实践中，英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍，而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。[7]

三、最后的手段——民事陷阱取证的规范

刑事诉讼中的诱惑侦查，其适用对象并不是所有犯罪，而是针对某些特定的犯罪，主要是那些无被害人的犯罪，而且还有个底线要求，那就是不能诱导他人犯罪；在我国澳门地区，在立案侦查以后，侦查机关采取的所有诱惑侦查措施都是由检察院提请法官通过很严格的程序之后才批准的。[8]对于某些特殊的犯罪，特别是那些无受害人的犯罪，没有人举报，而且，对社会的影响很大、很严重，如果你不采取措施，你就破不了这个案子。所以我们说这也是一种迫不得已的选择，是一种最后的手段。同样的道理，在民事诉讼中，使用陷阱取证的方式，可能会造成实体正义与程序正义的冲突、效率与公平的冲突、保护自己合法利益和保护他人合法利益的冲突、保护合法权益和维持社会秩序的冲突。[9]笔者认为对于陷阱取证方式应当严格的控制，陷阱取证这种手段也是作为最后的手段，是在采取其他方法获取证据不能，或者即使能够采取其他方法获取证据，但却会使当事人面临巨大的败诉风险的情况下，一方当事人对另一方当事人实施的取证方式。

笔者认为，在运用民事陷阱取证时，我们应该注意以下几个方面的问题。

首先，要遵守合法性、必要性原则。一方面我们应该考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情，对取证的合法性做相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围。如果通过陷阱取证的方式获得证据的一方当事人，在取证时没有违反法律的禁止性规定，也没有严重危害公共利益，那么法院不应该排除通过此种手段取得的证据；取证人如果侵犯了被取证人的合法权益，可以被追究法律责任。另一方面，我们也应该意识到陷阱取证方式是一把双刃剑，正确被运用，可以维护当事人合法权益，维护市场秩序；若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规取证手段不可能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据。也就是说当事人（受侵权行为侵犯的人）应当尽可能地避免采用陷阱取证，不到万不得已时，不应该采用陷阱取证。

其次，应该恰当把握民事陷阱取证的实质性要件。民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中，主要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对当事人有初步证据证明有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的公民、法人或单位实施。这类民事案件，即使没有受害人的提供，侵权人也可以找到其实现侵权意图的机会，进而实施侵权行为。在审理过程中，法官应注意以下几点：取证方是否有一定的理由或间接、传闻证据证明另一方的侵权行为在取证之前已经存在并且具有连续性；实施者在实施之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段；申请取证的一方将实施的取证行为本身是否有任何恶意引诱、欺诈的非法行为；申请取证方当事人的取证行为是否会显著造成被取证人的损失。当事人以恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式取得证据无效。因此而导致另一方当事人遭受损失的，当事人应当给予赔偿。

再次，应该强化民事陷阱取证的程序保障。(1)当事人经调查，有初步证据证明侵权人实施了或正在实施侵权行为，有必要采取陷阱取证的方式进一步获取侵权证据。(2)当事人可向公证机关申请对陷阱取证的方式进行公证，以证明实施人实施该行为符合公证程序规则，在法律规定的范围和限度内实施了该陷阱取证行为。公证可以证明并确保当事人的取证的过程合法有效。(3)若受害人取得的陷阱证据的确证明了侵权人实施了该侵权行为，可在一定期间内向法院起诉，由法院对该证据进行审查，必要时可依职权进行调查，法院以事后确认的方式对该陷阱证据的证据能力和证明力作出裁判。

最后，应该赋予被取证人救济手段。诉讼过程中一方当事人出示通过陷阱取证的方式所得证据，当事人另一方也有权为自己作免责辩护。一旦被取证方能对下列任何一个要件作出证明，则可以取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益为由进行抗辩，被取证方不承担任何法律责任：被取证方本无违法意图但因取证方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式使被取证方实施了违法行为；被取证方不存在实施被指控行为的心理，他可以通过自己在违法过程中的消极状态如多次拒绝对方的故意要求，或遵纪守法的一贯表现来证明；取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则，如使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取证方合法利益严重受损。

【注释】

[1]朱赛华：《软件侵权诉讼中“陷阱取证”与“实验取证”的法律思考》，《科技与法律》2005年第1期。

[2]参见魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第41页；马滔：《诱惑侦查合法性分析》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

[3]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则》，载黄有松主编：《民事审判指导与参考》（2005年第1集），法律出版社2005年版，第114页。

[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第288页。

[5]吴丹红：《“陷阱取证”的法律思考——评北大方正诉高术公司案》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第6卷），中国检察出版社2003年版，第493页。

[6]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第273—274页。

[7]姚玉蕊：《“陷阱取证”可否采用——应由法官自由裁量》，http：//www.sdipr.gov.cn/art/2005/12/05/art_5977.html，2007年2月4日访问。

[8]周伟光、蒋圣杰、刘为军：《“陷阱”、卧底、线人——犯罪侦查中的特殊方式》，载何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2005年版，第191页。

[9]谢青松、汤健华：《试论民事诉讼“陷阱取证”排除规则》，《甘肃行政学院学报》2004年第2期。