作者：霍海红 吉林大学法学院教师
文章来源：《华东政法学院学报》2007年第1期（总第50期）
关键词: 民事诉讼/契约理念
内容提要: 契约理念与制度引入民事诉讼是民事诉讼法私法精神的回归,充分表明了其与民法所具有的某种亲缘关系。契约理念与制度的引入具有深厚的伦理基础,它不仅彰显和保障当事人的主体性,而且充分尊重当事人的自由选择。这不仅是司法程序正当性机制的补充,而且具有促进司法效率的功能。
所谓民事诉讼契约,“是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念,是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意”。[1]民事诉讼契约并不是一个一经提出就得到广泛接受和认同的概念,而是象很多概念和制度一样,经历了从被否定到逐步被承认的发展历程。“在19世纪后叶,即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期,诉讼契约普遍不为学者所接受”。[2]在当时,民事诉讼契约基本上仅存在于诸如管辖合意这种民事诉讼法明文规定的场合,而民事诉讼契约被接受的最大障碍是其公法属性和“禁止任意诉讼”的原则。
然而,随着法律文明的发展,不承认民事诉讼契约的观念开始松动,越来越多的学者转而承认民事诉讼契约在民事诉讼中的正当性,尽管这种承认的限度在学者们中间并非完全一致。在现代民事诉讼中,民事诉讼契约的价值得到重估,其意义不断得到显现,并在某种程度上成为民事诉讼现代化的一个标志。但是对于已经进入21世纪的我国来说,民事诉讼契约虽然不能说是一个新生事物,但至少没有得到人们的充分认识,在民事诉讼中没有取得其应有的地位。在民事司法改革已经开展多年,民事诉讼法的修改被提上日程的今天,民事诉讼契约应该而且必然会得到人们的关注。
本文试图初步梳理契约理念和制度引入民事诉讼（法）所折射出的观念变迁、伦理追寻以及国家在其中的策略选择,进而消除我们对于民事诉讼契约化的疑虑,破除那些似乎根深蒂固的观念,为民事诉讼契约化扫清道路,以求对民事诉讼法的修订能有所助益。
一、民事诉讼法中的私法精神回归
契约理念和制度引入民事诉讼（法）表明:民事诉讼法中的私法精神正在复苏和回归。
这种复苏和回归并不是指民事诉讼法向作为典型私法的民法的转化,而是指作为公法的民事诉讼法逐渐显现出其本应具有的私法倾向,显现出其与民法所具有的某种亲缘关系。
（一）走向相对的公法和私法划分
源于罗马法传统的公法和私法划分已经被现代社会所广泛接受,尤其是在大陆法系国家。公法和私法划分理论认为,公法是关于公共利益的法律,而私法是仅涉及私人利益的法律。[3]根据这种标准,民法是典型的私法,而民事诉讼法被归入公法范畴。私法的性质决定其奉行意思自治原则,充分承认当事人的自主和处分；而公法的性质决定了其以强制性为原则,反对当事人的自由处分。契约被认为是私法的传统理念和范畴,而民事诉讼法的公法属性被理所当然地认为是与契约理念不相容的,特别是在有职权主义传统的国家。因此契约理念和制度引入民事诉讼中的首先的一个障碍便是公法和私法划分在民事诉讼法与民法之间划了一条似乎不可逾越的“鸿沟”。尽管公法和私法的划分的确已经被证明是符合现代法律文明的法律分类,有其自身的科学性和明晰性。但我们也必须看到,任何分类都有其固有的局限,一旦将其绝对化、教条化就可能面临摧毁这种分类的意义的危险。事实上,公法和私法的划分只是一个总体的框架,而不是在任何时候、任何问题上都可适用的绝对标准。法律发展到现代社会,私法中已经包含了许多公法因素,而公法中也已经不可能排斥私法精神,公法和私法的划分已经相对化了。
民事诉讼法是公权力介入解决民事纠纷的程序性法律,由于这种解决方式需要体现其纠纷解决的权威性和终极性,因此与私法相比,其强制性和法定性是显而易见的,这是民事诉讼法存在的内在要求,民事诉讼法的公法属性主要体现在这个方面。对民事诉讼这样一个由公权力占主导的领域,是否承认民事诉讼契约其实是一个在公法范围内对意思自治和国家强制进行权衡的过程,是一个“具体问题具体分析”[4]的过程。对于可能影响民事审判或判决确定性、权威性和正当性的事项,否认当事人的意思自治,而由法律强制规定。对于那些并不会影响民事审判或判决的确定性、权威性和正当性,而且仅仅涉及当事人自己利益的事项,完全可以交由当事人自己选择和决定,法律没有强行干预的必要。公权力真正要做的是保障这种契约的自由与真实,并对其效力进行规制,即为民事诉讼契约划定一个适当的框架范围,以强制性作为最后的保障,但却决不轻易进入自治的范围。
只要我们不把公法和私法划分看作是一个绝对化、教条化的标准,那么公法和私法的划分对民事诉讼中贯彻契约理念并不存在逻辑上的排斥,而仅仅是说民事诉讼法中贯彻契约理念毕竟不能象民法中贯彻的那样彻底,范围那样广泛。契约及其理念不是私法的专利（尽管契约主要存在于私法之中） ,而是应当存在于国家没有必要强制的一切领域。当然,在公法领域引入具有私法特性的规范或制度,其目的是为了通过加入当事人的自由选择而更好地实现公法的目标,而决不是要彻底改变公法的本质和目标,使其变成纯粹的私法。而且,公法和私法的划分在此并非毫无意义,在民事诉讼中贯彻契约理念的过程中,公法和私法划分为这种契约理念的贯彻划定一个基本的边界,确保这种契约理念的贯彻没有逾越公法和私法划分的底线。或者说公法和私法的划分为契约理念的引入提供一个外在审视的视角,审查这种契约理念的贯彻是否已经突破了民事诉讼自己的逻辑。因为一旦契约理念的引入已经达到了突破民事诉讼固有逻辑的程度,这种引入就很成问题。
（二）民法与民事诉讼法:从“邻居”到“兄弟”
将民法与民事诉讼法分别作为私法与公法,直接导致了民法与民事诉讼法构成了两个当然独立的分离的领域（尤其明显地体现在我国目前的学科分类上[5]） ,仿佛只是到了具体的诉讼中这两个领域才自然地不可避免地走到了一起。因为在具体的诉讼中,缺少其中的任何一个都无法构成完整的现代民事诉讼。民法与民事诉讼法俨然是法律城堡中的一对“邻居”,因为他们被认为并非毫无关系,但却并无本质的内在的联系,只是在特定的情形下才走出自己的家门而展开暂时的合作。
这种邻居式的关系不仅不应是民法与民事诉讼法关系的真实体现,而且也不利于它们各自的发展。民法与民事诉讼法的关系乃是一种“兄弟”关系。它们有各自的特点和功能,两者通力合作以确保私人的权利和利益得以实现并在出现纠纷时予以权威性的解决。民法主要是对人的权利义务以及在出现纠纷时的责任分担进行权威的宣告。民事诉讼法乃是实现民法权利、追究民法责任的权威框架和程序保障,是民法的某种意义上的延伸。在理想的情况下,即当事人能够毫无成本地对纠纷解决达成一致,且能够毫无保留地贯彻实施,那么民事诉讼法就是多余的。然而,这仅仅是一种理想状态而非现实存在。事实上,当事人对纠纷解决达成一致的成本往往很高,而且当事人往往过分强调自己的利益,因而很难达成一致,即使达成一致,如果没有经过法定的程序,没有特定的国家强制作保障也很难得到彻底的贯彻。因此,民事诉讼法的意义不在于提供解决民事实体纠纷的制度规范（那是民事实体法的任务） ,而在于提供一个将当事人的纠纷纳入法律解决的权威框架和程序。
民法与民事诉讼法有共同的“血缘”,他们有一个共同的名字:民事法。由于他们共属于民事法领域,因而二者之间必然具有某些共同的特征和共同的精神价值。民事诉讼法作为与民事实体法相对应的程序法,必然要反映民法的精神。而在民法中,私法自治无疑是民法的根本性原则和精神,这种私法自治又通过契约自由、所有权自由、遗嘱自由等具体展开,而其中契约自由又构成了私法自治的最主要方面。在契约自由与私权自治的民法理念在现代市场经济社会得到极大张扬的背景下,将契约引入民事诉讼不仅是必要的,而且是可能的。“意思自治的必要性,在于民法以维护个人利益为目标,呈现利益个体化的要求,因此,最好的实现方法是由个体自作安排,此外无更恰当的方法”。[6]既然民法的目标是维护个人的自主和自治,那么与民法一脉相承的民事诉讼法在不损害其判决权威和公正的前提下,没有必要对个人的自治给予不必要的干预。民法不想替当事人做他自己能做的事情,民事诉讼法也不应该做。正如德国著名学者拉德布鲁赫所指出的,“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序之外权利人拥有的自由处分并无两样”。[7]
二、民事诉讼契约的伦理追寻
民事诉讼契约化不仅是时代和民事诉讼法本身发展的要求,而且有其深厚的伦理基础。
正是这种伦理基础一方面为民事诉讼理念的引入和制度设计提供了支撑,另一方面也强化了民事诉讼契约的亲和力和可认同性。
（一）通过契约的主体性
强化和强调当事人的主体性、法官的中立性已经成为现代民事诉讼的一种发展趋势。
民事诉讼契约成为回应这一趋势和变迁的极好方式。在现代法治社会,主体性意味着对一个人作为“人”的尊重,对他的理性的承认和尊重。当事人是民事诉讼的主体,是民事诉讼结果的最终承受者和归宿,而不是民事审判的客体或者实现民事诉讼目标的方法或手段。
民事诉讼契约理念与制度的引入,深刻体现着“法治的人文情怀”,即“对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切”。[8]
在职权主义诉讼模式中,当事人就像一个长不大的孩子总是依偎在作为父亲的法官怀里,然而当事人在接受法官的“充分”保护的同时也压抑了自己的愿望和利益。当事人始终处于法官的安排下,他无力为自己作出安排,或者他根本意识不到可以为自己作出安排。在这种诉讼模式中,不可避免会出现“不自觉的将当事人客体化的不正常状态”。[9]在这种曾被人们视为当然的体制中,个体的利益和要求往往被忽视,或者至少是一种被集体理解和过滤之后的个体利益或要求,个体的自主性和能力在强大的国家或作为其代表的裁判机关面前常常被忽视,而集体的这种对个人事项的判断和安排往往被个人视为是对自己的最好的唯一的安排。而事实上,“由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性,当事人应当成为诉讼中行动的主体”。[10]
职权主义诉讼模式中的这种“父子情结”也不符合现代法治对人的要求。现代法治的目标是要塑造能够自我决定自我负责的现代公民,塑造能够充分相信自己能力和理性的公民。国家的任务就是要创造各种条件包括制度条件使当事人相信自己,让当事人从温室中走出来,经历风雨,茁壮成长。“国家不再是一个‘慈爱的父亲’的形象,它强迫公民担当起对自己的责任”。[11]在一个正迈向民主与法治的国家里,这一点是极为重要和必要的。因为没有自主选择、自我负责的现代公民便无法使民主真正运转起来,使法治真正成为社会的根基,这种民主也必然是不稳定的,存在着回归专制的危险,这种法治也必然是虚幻的,到头来不过是一场美梦。
因此,问题不在于民事诉讼契约本身是否具有正当性,而在于我们能否保障民事诉讼契约中当事人的真正自由,就像在契约法中“契约自由能否实现取决于契约自由能否确获法律的保障,以减少双方当事人在缔约和履约过程中对彼此意志的侵害,阻却第三人或组织对契约的不当干涉”。[12]
（二）走向选择的民事诉讼
哈耶克的无知观告诫我们,“个人自由之所以如此重要,其终极原因乃在于人们对于大多数决定所有其他人的行为的情势存在着不可避免的无知”。[13]它的一个直接推论便是我们不要处处试图为他人作出选择,那是超出我们理性范围的。对于他人的感受我们注定是无知的,个人是自己利益的最佳判断者和决断者。尽管我们并不是在任何情况下都会严格贯彻这种观念,但它却逐渐在人们的心目中扎根并进而成为现代法治社会的一项基本观念,这已经是一个不容置疑的事实。
对于民事诉讼,我国的职权主义传统根深蒂固。与这种无知观相反,职权主义乃是充分肯定为他人选择的优先性和优越性（这种选择主要是国家或集体为个人作出选择） 。在这样的传统背景下,当事人自主选择的意义被人们所忽视,人们习惯于被强大的无所不能的国家及其所制定的法律所安排,反而对自己的自由选择缺乏足够的热情和信心。“职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的,是尽可能地以国家意志取代当事人的意志”。[14]其潜台词便是:国家的安排优于个人的选择,不仅在理论上,而且在现实中。这种职权主义传统由于强调诉讼作为公权力运作的一部分而将个人自由选择的范围大大压缩了,而且即使在这有限的选择范围之内,这种选择也常常受到公权力的干预。在新中国成立后的较长时期内,“中国的经济政治社会,决定了人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联,很难有个体利益独立存在的空间”。[15]在那个时代,即使是最能体现私法自治的合同领域也充斥着国家强制,更不必说是在向来被认为是公权力运作的民事诉讼中。
这种职权主义的诉讼模式正在发生改变,当事人主义的因素不断增加。民事诉讼中契约理念的张扬乃是对当事人处分自由的确认,是对当事人主体性的强调和确认,因而具有很强的伦理意义。“在非人格化的社会中,尊重人的原则意味着个人应对其自由选择所带来的结果负责。这个原则还意味着每一个人都必须有一个可以行使自己的自由选择权的活动余地”。[16]现代法律的一个重要的发展趋势是当事人选择的范围在不断扩大,法律已经不再随意地为当事人作出选择。此时,法律的意义在于为当事人的自由选择提供保障,而不是作出选择本身。在现代社会,选择的意义也不在于选择结果的必然有利[17]（尽管大多数情况下,当事人必然也能够选择对自己有利的结果） ,而在于选择本身,即当事人能够自己自由地作出选择,而不受他人的不当干预。我们应当相信民事诉讼契约的缔结人是一个理性的人,他有信心有能力做出对自己有利的选择。一个理性的决策者只有在他们希望并预期能够从约束中获得比成本更大的利益时,他们才心甘情愿地约束自己未来的行动。[18]
因此,即使大多数当事人没有在民事诉讼过程中订立任何诉讼契约,也不能否认民事诉讼契约的意义。正如即使大多数中国人都不去进行婚前财产公证（事实上大多数人由于种种原因不会去进行这种公证） ,也不能否认这一制度的意义。[19]民事诉讼契约对当事人的价值不在于提供一种必然比法院主导更为有利的制度,而在于除了法院主导的制度之外,当事人有了另外一种自由的选择。
三、民事诉讼契约中的国家策略
我国20世纪80年代开始的民事司法改革是在社会转型和变迁的背景下,为了应对司法面临的巨大压力和挑战而作出的战略性变革和调整,是为了在新形势下更好地追求诉讼公正与诉讼效率这两个民事诉讼的最高价值目标而采取的策略选择。将契约理念引入民事诉讼,赋予当事人之间订立的契约以特定的法律效力,正是这一司法改革浪潮的一个组成部分、一个策略选择。
（一）作为正当化机制的民事诉讼契约
将契约理念及其制度引入民事诉讼,首先面对的一个问题是:扩大当事人在民事诉讼中的作用甚至是决定性作用是否会对民事司法的权威性和公正性构成威胁。因为诉讼过程通常被人们视为公权力独占的领域,在我国尤其如此。因此,扩大当事人合意对诉讼中纠纷解决的作用会削弱纠纷解决的权威性和实效性,很自然地会成为人们的一个忧虑。对于我国这样一个职权主义历史的国家而言,这种忧虑是可以理解的,但却不必过分担心。司法权威的建立从来不是仅靠公权力独占的威慑来获得的,在现代民主社会尤其如此。恰恰相反,司法权威通过吸收当事人的意见可以增加判决的可理解性,通过拉近判决与当事人之间的距离而增强法院的亲和力,并进而最终增强其权威性与公正性。事实上,我们的民事审判和民事诉讼法从来不缺乏威慑力和强制性,但我们必须清醒地认识到:并不是强制性越大、威慑力越强,司法的权威性就越强。
司法权威只能建立在民众对于法官和判决的信任之上,法官要获得这种信任必须具备相应的职业素质和职业道德,判决要获得信任除了法官本身的因素外,判决本身应该具备充分的依据和说理性。判决“应当使‘法律游戏’的参加者和观众相信,结论不是来自某一个人的主观好恶,而是本案事实从‘游戏规则’内在的逻辑中所引发的必然结果”。[20]判决在更深的层面上必须通过其本身阐明的理由来证明其合理性,而不是通过说明其是司法机关作出的而试图证明其合理性,因为单纯的结论而无须理由容易导致权力的肆无忌惮,至少是容易越出其应有的边界。
民事诉讼中引入契约理念及其相应的制度,不仅不会冲击司法的权威性,而且在某种意义上可以缓解司法机关和法官面对的压力（正当性证成） ,因而可以成为国家为缓解司法机关的这种压力所采取的一种策略（尽管这种策略由于制度化的形式已经大大压缩了司法机关的自由裁量） 。由于当事人双方已经就某一问题达成一致,因而便省去了当事人对法院的认同这一步骤,因为司法机关在某种意义上只是确认了当事人的这种契约（尽管法院面对当事人的契约,为了确保契约的真实与公平,可能会采取一定的审查方式） 。这种当事人达成一致经法院确认的方式不仅使法院的正当性证成负担得以减轻,而且使当事人获得了直接的认同,因而对于司法的权威性是有利的。正如有学者所指出的:“合意本位是权利本位或人权保障的必然的逻辑归结。从诉讼契约来看,现代诉讼不再是‘你死我活、非黑即白’的战争,而是共同合作的交涉过程。由于审判制度具有局限性,因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。”[21]相反,如果民事诉讼中不尽快建立诉讼契约制度反倒有可能影响司法的权威。因为实践中时常出现形形色色的诉讼契约,如不起诉契约,如果不对这样的诉讼契约作出规制,当事人便没有稳定的预期,最终便是无辜的当事人受害。[22]比如,“在我国民事诉讼的实践中,实际上也存在关于当事人双方撤诉的合意,只是因为这类契约没有法律的明确规定,而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障,因此即使在契约生效之后,起诉人不撤诉的,法院也不会认定起诉人违约,并进一步裁决诉讼结束”。[23]因此,在一定意义上,民事诉讼契约制度的建立乃是对社会中需求的一种回应,这种回应既可以看作是法律日益贴近人们生活的表现,也可以看作是加强司法权威的一种策略。其实法律总是体现出这样的两个方面:一方面它必须表现出自己的生活品质,否则法律不仅不能得到人们的信仰,成为人们生活的一部分,相反它只能变成一种对人们的毫无理由毫无意义的外在强制；另一方面,它必然具有自己或隐或现的策略,引导甚至强制人们作出法律所希望的行为,如果没有了策略也就没有了法律。
另外需要指出的是,即使纠纷的解决是按照当事人之间达成的契约最终予以解决,但是
在这种“根据合意的纠纷解决”之中,“交涉中双方当事者总是援引一般的规范来说明自己
主张的正当性,并力图以此说服对方”,“从当事者双方都承认的规范来看其主张是没有道
理的一方当事者易于处于不利地位这一事实,实际上就意味着最终的合意内容往往受到规
范制约”。[24]因此,虽然当事人是按照自己的意愿达成纠纷解决方案,但是他们一直都是
在法律的范围或框架之内进行的。法律一直在发挥着作用,尽管不是直接的作用。
（二）作为效率化机制的民事诉讼契约
“作为人类特定实践的诉讼,无论在客观上,还是在冲突主体以及统治者的主观认识中,都是一项能够产生一定效果,同时又需要支付一定代价的行为。但是,或许是因为诉讼在维护正义方面的职能过于突出,人们往往热衷于对诉诸审判的社会冲突作伦理、政治和情感上评价,而忽视对诉讼耗费与实际收益之间关系的分析”。[25]自古以来的诉讼制度都无法回避这个问题,尽管他们可能没有有意识地提出这样的问题,但是在他们的行为中或者诉讼制度中都已经包含了对成本的考虑。正如波斯纳在谈到初民社会中的案件审理状况时已经指出的:“高昂的信息费用反映在誓言、决斗以及初民社会案件审理中有时使用的其他含混的或非理性的事实确认方法。”[26]这种司法过程中的成本,不仅包括司法机关在案件审判过程中的运作成本,而且也包括当事人在诉讼过程中所支出的实际费用和机会成本。司法成本无论如何是司法机关或当事人所必须面对的问题。事实上,“任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力”。[27]就当事人而言,只要是一个理性的人,在作出自己的决定或行为时他都必须进行一番成本收益的比较,这决不仅仅是经济学天真的假设,而是生活中的现实。[28]随着社会的飞速发展并由此带来的诉讼的复杂化和数量的激增,成本问题已经成为制约诉讼发展的一个重大问题,于是各国都在寻求解决途径以应对未来可能更加严峻的形势。战后西方非诉讼纠纷解决方式的兴起和迅速发展,其中一个重要的原因（并非惟一原因）就在于当事人诉讼成本高昂以至于他们宁愿寻求在传统看来更私人化的纠纷解决方式。
就国家以及作为其代表的司法机关而言,司法机关必须考虑维持司法机关运作的成本,因为资源是稀缺的,任何国家投入司法中的资源都不是无限的,如何利用有限的资源公平而有效率地解决当事人之间的纠纷就成为司法机关所时时面对的问题。特别是在现代社会,面对日益膨胀的诉讼,国家不得不将减少诉讼成本、提高审判效率作为司法改革的重点。
“强化当事人的举证责任的直接动机是试图通过当事人举证而使法院从直接调查案件的繁重工作中解放出来”。[29]对于法院而言,如何在不影响裁判公正的情况下尽可能地减少成本以提高经济效率乃是始终摆在其面前并亟需解决的问题。[30]这甚至不仅仅是一个单纯效率的问题,因为毫无效率的司法过程即使最终的判决结果是公正的,也会极大地损害其公正性,甚至可能这种迟来的公正对当事人已经没有多大意义。契约意味着当事人通过约定解决彼此之间的纠纷或争议,它大大减少了司法过程的环节,减少了司法过程所要耗费的大量人力、财力；契约意味着当事人自愿承受约定的负担,法院仅仅是进行法律上的确认,于是这种负担的正当化在于当事人自己,而不在于法院。这对于法院而言,在某种意义上是一种解脱,尤其是面对一些疑难案件或者是证据不足的案件等。
其实,在现代民事诉讼中,国家已经将很多当事人能够做或者当事人能够以更低的成本做的事情推给了当事人。国家在不断卸下自己的沉重包袱,而这包袱过去曾被认为是只有国家才能而且应该背负的。国家（法院）已经认识到了自己也不是无所不能,也不拥有取之不尽、用之不竭的司法资源；已经认识到自己不惜一切代价也未必能换来司法者所希望的当事人喝彩。对于一个成熟的现代市场经济国家而言,政府应当知道哪些是自己范围内的事务,哪些是应当交给市场和市场主体去做的事情。对于司法过程而言,又何尝不是如此？
四、余论
在中国社会的转型时期民事诉讼应当如何应对和发展,是学者和实务界人士应当考虑的大问题。其实多年来轰轰烈烈的民事司法改革正是对这一道路的探索,而且也的确取得了许多成果,尽管我们的司法改革还远没有结束,其中的某些措施和制度也有待于继续和深入,甚至某些措施和制度需要重新审视。而目前,民事诉讼法的修订被提上日程更是为此探索推波助澜。对民事诉讼法的修改是局部制度修补和完善,还是以一个新的理念为指导进行一种精神的转换,无疑是摆在学者和立法者面前的重大问题。张卫平先生延续着他的关于民事诉讼体制转型的思路,提出了民事诉讼契约化的构想,并深刻指出:“契约已经不再是经济领域里人们之间的一种经济行为,而是具有更广泛意义的社会政治行为,因此,民事诉讼的契约化对于民事诉讼法的发展而言预示了一种必然的趋势。”[31]在张卫平先生看来,民事诉讼契约化应该成为中国转型时期的民事诉讼法的鲜明特征,契约理念与制度的引入意义深远。尽管目前对民事诉讼契约的研究还不多,研究也还没有深入到具体制度设计,但是前进方向是明显的,需要的只是时间。
对于契约理念与制度的大力提倡,我们可能会面临如下的质问:契约理念与制度的大量引入会不会损害民事诉讼法本身？ 会不会带来负面效果？ 笔者认为,这种问题的提出不是没有道理的,但我们更需要明确的是:我们更需要什么？
事实上,引入契约的制度与理念决不是要否定民事诉讼的公法性质、否定民事诉讼乃是一种公权力介入并解决纠纷的机制,就像我们强调程序正义不是要否定实体正义一样。在中国环境下,强调这种当事人的主导性在一定意义上是对传统的职权主义模式的纠偏或矫正,就像我们所大力提倡的程序正义乃是为了改变我国传统上“重实体轻程序”这种与现代法治不相容的状况而作出的一种努力。因此,我们不必担心契约制度与理念的引入造成民事诉讼没有刚性的混乱。我们的现实国情是:我们的民事诉讼是刚性有余而柔性不足,强调了国家和法官在民事诉讼中的全面权力,而使当事人的主体性、主动性未能充分发挥出来。而当事人才是民事诉讼中真正的主角,而法官只是一个中立的裁判者。我们总是担心给当事人过多的自由,当事人会胡来,却总是忘记给予法官过大的权力,法官也是会胡来的。我们的国情告诉我们:我们更需要当事人的自由选择。
注释:
[1]陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第92页。
[2]陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第92页。
[3]关于公法和私法划分的标准问题,迄今为止,学者们提出了许多不同的学说,如利益说（目的说） 、应用说、主体说、性质说、理念说等。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2003年版,第7 - 9页。尽管对公法与私法的区分标准有着不同的学说,但是对于公法与私法的范围已经基本达成共识。
[4]这里所谓的具体问题具体分析并不是说要根据每一个具体案件的情况来决定是否有民事诉讼契约适用的余地,而是说要在承认民事诉讼法作为公法的前提下,充分考虑民事诉讼法自身的具体特性以决定民事诉讼契约有无存在的余地。
[5]我们无意否定这种划分的意义,事实上这种划分对于学科的细化和专门研究是有意义的,民法与民事诉讼法的差别也是显而易见的,但我们必须对这种人为划分保持必要的警惕和进行冷静的反思。
[6]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2003年版,第53页。
[7] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社2003年版,第126页。
[8]姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社2003年版,第171页。
[9]张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第10页。
[10]霍海红:《证明责任:一个功能的视角》,载《北大法律评论》（第6卷） ,北京大学出版社2005年版。
[11]孙宪忠主编:《民法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第191页。
[12]孙学致:《唯契约自由论———契约法的精神逻辑导论》,吉林人民出版社2006年版,第288页。
[13] [英]哈耶克:《经济学、科学与政治学》,载《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社2001年版。
[14]张卫平:《转换的逻辑———民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第292页。
[15]张卫平:《转换的逻辑———民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第294 - 295页。
[16] [英]彼得?斯坦、约翰?香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第201页。
[17]事实上,契约对当事人是否有利是不能纯粹从客观结果的意义上来进行考察的,一方面在于当事人签订契约是基于自己缔约前的主观认知；另一方面在于契约本身便是对风险的一种预先分配。
[18] [美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第315页。
[19]霍海红:《证据意识何为？》,载《清华法治论衡》（第8辑） ,清华大学出版社2006年版。
[20]郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社1999年版,第12页。
[21]陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社2002年版,第110页。
[22]这就像在黑市换外汇一样,不得不去黑市兑换外汇,但却不受法律保护甚至要受制裁,结果真正保护的是那些骗子。参见盛洪:《经济学精神》,上海三联书店2003年版,第56 - 58页。
[23]张卫平:《转换的逻辑———民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第310页。
[24] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第11 - 12页。
[25]顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第82页。
[26] [美]波斯纳:《正义与司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第181页。
[27]张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第435页。
[28]即使可能出现某些所谓的例外,比如为了争一口气而不考虑诉讼成本,宁可倾家荡产也在所不惜,也并不意味着当事人没有进行这种考虑,而是说当事人的其他非物质因素（如情感、情绪）急剧膨胀占了上风,使他对事实上并不低的成本作出很低的评价。
[29]张卫平:《证明标准建构的乌托邦》,载《法学研究》2003年第4期。
[30]其实,我国20世纪90年代开始的民事司法改革的一个重要目标就是通过制度的改革和创新提高审判的效率,以解决由于案件增多所带来的告状难问题和积案现象。
[31]在国内,张卫平先生最早提出“民事诉讼契约化”这一概念,并将这种契约化看作是完善我国民事诉讼法的一项基本任务。参见张卫平:《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》,载《中国法学》2004年第3期。