作者：廖荣兴
文章来源：《江苏警官学院学报》2007年第3期
摘要：在民事诉讼过程中，对方当事人对本方当事人提出的事实主张作不知陈述的效力在立法例上有被认为争执的，有被视为自认的。原则上当事人只能就非本人行为和非本人认识范围内的事实作不知陈述，但是否允许当事人作不知陈述不应该完全取决于陈述的事实是否涉及当事人本人的行为或认识范围内的对象，而应考虑当事人对该事实是否履行了探知义务。无论是当事人自身之行为或认识范围内对象之事实，还是非当事人自身之行为或非认识范围内对象之事实，当事人只要尽力履行了探知义务，就应许可该当事人为不知陈述，并将其视为争执；如果该当事人懈怠了事，不履行探知义务，便不许可该当事人为不知陈述，并将其拟制为自认。法官在认定当事人不知陈述的效力时应充分行事释明权，并公开其心证，以防突袭裁判，保障当事人的程序利益。
关键词：当事人；不知陈述；探知义务；自认；争执
一、引言
在民事诉讼中，对方当事人对本方当事人提出的事实主张所采取的态度无非是否认、自认、不知以及沉默四种情形。“否认”是指当事人在诉讼过程中明确作出不存在对方提出的这样的事实的否定性陈述，并对此事实进行争执的行为；“自认”是指当事人在诉讼过程中作出承认对方提出的这样的事实的肯定性陈述，即与对方当事人的主张一致，而对自己不利的事实的陈述；“不知”是指当事人在诉讼过程中作出不知道对方当事人提出的这样的事实的陈述行为，而“沉默”是指当事人在诉讼过程中未作出任何陈述的状态。
在这四种情形之中，否认是对对方当事人的主张进行争执的行为，自认是不作争执地予以承认对方当事人主张的行为，这两种行为的含义是明确的，其法律效果也是清楚的，而不知与沉默这两种行为的含义是朦胧的，其法律效果如何认定值得研究。本文就当事人在民事诉讼中的不知陈述这一国内尚未见论述的问题进行探讨，以期对我国民事诉讼法的修改与完善有所裨益。
二、比较法上的考察
（一）德国民事诉讼法对当事人不知陈述的规定
论及当事人的不知陈述必先提及德国民事诉讼法的真实完全义务。1877年制定的德国民事诉讼法，由于在律师的强烈反对下，并未课以当事人真实完全义务，但随着古典自由主义诉讼观的弱化[1]，德国民事诉讼法进行了多次修正，1924年规定了法官的诉讼指挥权与释明义务，而为了限制当事人对诉讼程序的恣意支配，1933年规定了当事人的真实完全义务（德国民事诉讼法第138条第1款），实现了“为权利而奋斗”到“为权利沟通”的转变。当事人在诉讼过程中，为权利而战不允许不择手段，“当事人义务并不是民事诉讼的异物。这里如同私人法律交往一样，不赞同不诚实的行为”。[1]德国民事诉讼要求当事人在诉讼过程中遵循诚实信用原则。通过1933年的附律，规制了当事人的不知陈述。德国民事诉讼法第138条第4款规定：对于某种事实，只有在它既非当事人自己行为，又非当事人自己亲自感知的对象时，才准说“不知”。[2]可见，当事人作不知陈述是受到一定限制的，只能对非当事人本人行为和非本人认识范围内的事实作不知陈述。该款规定一般被评价为系加重当事人之陈述义务，使不负主张或举证之当事人不可任意为不知之陈述。[3]389换言之，如果当事人对自己的行为和自己认识范围内的事实做不知陈述，该不知陈述则会被视为自认（拟制的自认）。只有当涉及他人行为或者他人感觉时才可作不知陈述并视为合法。
(二) 日本民事诉讼法对当事人不知陈述的规定
日本民事诉讼法第159条第2款规定：“对于对方当事人所主张的事实，已作出不知的陈述的，则推定为争执了该事实。”[4]可见，在日本，当事人的不知陈述不视为自认。不过，“推定争执了该事实”的规定，日本通说认为，应将之视为有否认的意思，但将不知陈述认定为否认而为不合理的情形除外，至于是否为“不合理”，则由法官斟酌证据调查的结果及全部辩论意旨依其自由心证予以判断。[3]389申言之，当事人不知陈述原则上被视为争执，只有在例外的情况下，由法官依其内心确信而被认为是自认。
(三) 我国台湾地区民事诉讼法对当事人不知陈述的规定
我国台湾地区民事诉讼法第280条第2款规定：“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法官审酌情形断定之。”可见，我国台湾地区民事诉讼法对于当事人不知陈述的是否视为自认由法官依据自由心证加以判断。在解释上，所谓“由法院审酌情形断定之”，系指审酌本案的一切情况而言。例如，当事人对于非其本人所经历的事情，答以不知，或对于非重大的事实，因历时过久，答以不记忆。于此情形,根据日常生活中的经验法则,系有不知或不记忆的可能时，自不得推论其有默示的自认。如对于他方主张的事实，应当为其所知或可以为其所知,或者对于其所经历之事，历时并非久远而应为其所记忆，从而可以推论其系佯装不知或不记忆的,则可视同自认。[5]
三、当事人不知陈述的效力:争执抑或自认？
1．不知陈述能否视为自认（拟制的自认）？从以上对德国、日本以及我国台湾地区民事诉讼法对当事人不知陈述的规定的解读可以看出，关于当事人不知陈述在立法例上大致可分为两种模式：一种模式是以德国民事诉讼法的规定为代表，其将许可当事人作不知陈述的要件明确地规定于条文当中，即不知陈述只能针对非当事人本人的行为与非本人认识范围内的对象，此规定加重了当事人的真实陈述义务，使不负主张责任或证明责任的当事人不得恣意为不知陈述；反之，如果当事人就本人的行为或本人认识范围内的对象作不知陈述的，将被视为自认（拟制的自认）；另一种模式是以日本民事诉讼法和我国台湾地区民事诉讼法的规定为代表，其在条文中不规定许可当事人为不知陈述的要件，而是由法官依照自由心证加以判断。在此种模式下，如果法官许可当事人为不知陈述，那么当事人不知陈述就被视为争执；如果法官不许可当事人为不知陈述，那么当事人不知陈述就被视为自认。
笔者认为，这两种模式都存在一定的缺陷。在德国模式下，只要不是自己本人的行为与本人认识范围内的对象，就可以作不知陈述而视为争执，但是虽然属于当事人当事人自己行为或自己认识范围内对象之事实，但如果当事人已完全不记得时（比如因时间久远），是否许可其为不知陈述？非当事人自己行为或非自己认识范围内对象之事实，是否一概可为不知陈述？这些都值得追问。在日本和我国台湾地区模式下，当事人的不知陈述的效力由法官自由裁量，但法官在何种情形下认定当事人的不知陈述为争执，在法官在何种情形下视当事人的不知陈述为不争执（自认），如果不在裁判前向当事人表明，使当事人对法官的认定有陈述自己意见的机会，则容易造成突袭性裁判。
2.当事人不知陈述效力的理论基础
（1）当事人的陈述义务
所谓的真实陈述义务,是要求当事人在诉讼上,不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实,而且不能在明知对方提出的主张与事实相符,或认为与事实相符时,仍进行争执。一般认为，当事人为维护自身利益，没有真实陈述义务。随着社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始转型，当事人的真实义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。如德国二战后就规定了一定范围内当事人的真实义务和法官阐明权，从双方当事人之间“为权利而奋斗”所呈现出“战争、革命、论战、决斗、防卫”的面貌，逐渐转向于“为权利而沟通”。二十世纪末英国司法改革基本上确立了当事人的真实陈述义务，1999年4月实施的《民事诉讼规则》事实上为诉讼当事人设置了一个两难选择：当事人可以签署事实声明，亦可以不签署。签署事实声明的，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果；而不签署事实声明的，案件声明（包括诉状格式、诉状明细、答辩状、再答辩状等）以及回复书、申请书、反对申请书等重要文书将无法得到法庭采纳。进而，法院在一定情形下还有权强制当事人进行事实声明。[6]德国民事诉讼法第138条第4款对于“不知陈述”的限制是积极的，其适用范围也是明确的。为权利而战不允许不择手段。当一方当事人对于在其领域内发生的事实作出不知陈述时，如果法官认为该当事人对于该事实不应当是不知的，那么法官可以通过行使释明权来敦促该当事人提出该事实，如果该当事人在未能提出令人信服的理由的前提下不响应法官的释明，那么法官可以驳回该当事人的不知陈述。
（2）当事人的诉讼促进义务
之所以当事人不能恣意为不知陈述，还因为现代民事诉讼课以当事人诉讼促进义务。19世纪受私法自治、契约自由的影响,自由成为程序的内在精神,程序运行遵循自由主义理念,以绝对的辩论主义、处分权主义、公开主义、言词主义、自由心证为理想范式的程序自由主义达到顶峰,实行程序自治,当事人双方拥有完全自由的意志作为对立和对抗的两造,运用各种竞技手段相互攻击和防御。自由主义的民事诉讼作为(被假定的) 平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等,而没有关注到实际上是否能实现。当在这种法律制度中所表达的社会关系和经济关系依然存在尤其是广大的无产阶级在社会中还不具有重要地位的时候,这一点并不引人注意。相反,随着自由主义诉讼赖以生存的社会和经济条件的消失,这种情形就显得有问题了。从19世纪末开始,形势渐渐发生变化,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事人自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。德国学者克莱因认为:“诉讼绝不是供个人仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施。相反国家的行为也涉及到保护社会的福祉。对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言,当事人的权限及其对诉讼材料的支配根本就是一个容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器,所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。诉讼就是以特定的结果为目标的多人之间的精神上的合作,在这里必须通过终极目标来避免个体付出不正当的消耗。”它扬弃了自由主义诉讼观,走向社会的诉讼观。20 世纪诉讼模式从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼转变,即诉讼由自由地进行力量角逐转变为在法官的指挥下进行诉讼上的合作。德国于1976年首次将当事人的诉讼促进义务明确规定于民事诉讼法中。作为当事人,不仅不能为拖延诉讼的进度提出攻击和防御方法,而且要以集中的方式向法官提出证据。如果当事人逾期提出攻击或防御方法,而且法院认为当事人的行为足以延迟诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时,可以予以驳回。[7]其立法目的是为了缩短过于冗长的诉讼程序，使当事人尽早提出诉讼资料，加速诉讼程序的进行。美国1938年联邦民事诉讼规则创设了现代的证据开示制度( discovery) ,促进当事人能发现与案件相关的必要证据和资讯,以提出更多的有关事实给法院。一方当事人有义务提出经对方申请而提出的证据。1993年美国在修改联邦民事诉讼规则中创设了自动强制开示的制度,当事人在诉讼初期,进行正式开示程序前,不需要对方请求必须主动地开示若干主要的关键证据。[8]。美国民事诉讼开始摆脱“当事人竞赛理论”而朝向“发现真实理论”迈进。[9]我国台湾地区2000年修订的民事诉讼法规定了当事人的一般性诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。[10]而当事人随便为不知陈述显然与诉讼促进义务相悖，当事人为不知陈述时，法官应行使释明权敦促当事人阐明不知陈述的理由，否则将予以驳回，视为自认。
2．判断当事人不知陈述证明力的试金石：资讯探知可能性
德国民事诉讼法第138条第4款就当事人不知陈述似乎设有明确的客观要件，即仅限于非当事人自己行为或非自己认识范围内对象之事实。然而该款在适用上并非完全没有争议。应该解释为不知陈述是原则禁止例外许可，还是原则许可例外禁止呢？虽然属于当事人当事人自己行为或自己认识范围内对象之事实，但如果当事人已完全不记得时，是否许可其为不知陈述？非当事人自己行为或非自己认识范围内对象之事实，是否一概可为不知陈述？
德国有一著名案例：原告甲向被告乙承租一房屋作为经营贩卖运动服饰的场所，因房屋暖气管线须清理及房屋整修需要，乙就请丙公司就房屋进行修缮。修缮完毕后，甲主张于1984年7月30日之修缮造成巨大灰尘，致其存放于房屋内的运动服饰污损，受有损害，遂向乙以积极侵害债权为理由请求损害赔偿。乙于第一次答辩称“于1984年7月27日曾与原告甲约定将于1984年7月30日进行地下室暖气管道线清理工作……有可能造成灰尘”。其后又称“丙公司表示，暖气管道线清理工作早在7月30日以前完成，……因此到底哪天完成，并不清楚，必须为不知道陈述”。上诉第二审法院认为不许可前述乙之不知陈述，将之拟制自认，并判决乙败诉。然此判决遭德国联邦最高法院废弃，其理由则为被告乙已向丙公司查询，因此已尽资讯探知义务，应许可其为不知之陈述，而必须进行证据调查查询。德国联邦最高法院通过这一案例课以不知陈述之当事人的资讯探知义务（informationspflicht），即不负主张、举证责任之当事人在证据收集、调查过程中，并非可以完全置身事外，而就对方当事人的陈述一概为不知陈述，在其就某事实为不知陈述之前，即使该事实非自身之行为或认识范围内之对象，而涉及他人之行为，但若该事实资料容易为不知陈述之当事人容易探知，或可期待由其探知时，则该当事人必须就该事实先行查明探知后，始可为不知陈述。否则，其所为不知陈述将被视为不合法，而具有拟制自认的法律效果。反之，即使是有关自身之行为或认识范围内对象之事实，但若当事人已尽所有可能探知后，仍不知或不记忆时，由于不可期待其陈述记忆以外之事实，则应将德国民事诉讼法第138条第4款规定限缩解释，而许可当事人为不知陈述。[3]392
笔者认为，德国民事诉讼理论中的这一资讯探知义务是判断当事人不知陈述证明力的试金石。无论是当事人自身之行为或认识范围内对象之事实，还是非当事人自身之行为或非认识范围内对象之事实，当事人只要尽力履行了探知义务，就应许可该当事人为不知陈述，并将其视为争执；如果该当事人懈怠了事，不履行探知义务，便不许可该当事人为不知陈述，并将其拟制为自认。
四、当事人不知陈述与我国的民事诉讼
我国现行民事诉讼法未规定当事人不知陈述的效力。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”一般认为这是对拟制自认的规定。江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿第226条第2款规定:“当事人对对方当事人主张的事实及提出的证据，也应当进行陈述，表明其认可或否认的意见及理由。”此建议稿并未规定当事人的不知陈述的效力。笔者以为，一方面，一方当事人对他方当事人陈述的事实肯定存在确实不知的可能性，若在此种情况下仍然要求其表明认可或者否认，显然是强人所难，违背人性！另一方面，一方当事人对另一方当事人的事实陈述既未表示承认也未否认与当事人的不知陈述在内涵上是有区别的。既未表示承认也未否认实质上是不争执的意思表示，而当事人的不知陈述并不当然等同于不争执，其确实可能是不知道，内心可能充满强烈的争执情绪，对对方陈述的事实持怀疑否定的态度。
笔者认为，在构建我国民事诉讼当事人不知陈述制度之际，德国民事诉讼法有关当事人不知陈述的规定及其理论、我国台湾地区有关当事人不知陈述的规定值得我国借鉴并加以改造。在构建我国民事诉讼法当事人不知陈述制度时，应注意以下问题：
(一)是否允许当事人为不知陈述不应该完全取决于陈述的事实是否涉及当事人本人的行为或认识范围内的对象。例如当事人对于代理人或受雇人等第三人行为有认识的可能性时，则必须履行探知义务以陈述事实，而不能迳行做不知陈述。反过来，即使是当事人自己的行为或者认识范围内之对象事实，如果履行了探知义务确实不知的（比如因时过境迁而遗忘），也并非不可为不知陈述。至于是否履行了探知义务，取决于是否具有期待可能性。期待可能性一模糊的法律概念，由法官依据具体个案自由裁量判断，并公开其见解，使当事人有陈述意见和辩论的机会。一般而言，以下情况可以认为具有期待可能性，即当事人毫无困难即可接近、取得或认识的事实及资料，例如：在医疗纠纷中，医生对于其所执业的医院场所设备容易探查；在领地纠纷中，当事人应可至土地现场视察，以说明土地利用状况；在金钱请求案件中，当事人对于所收受的帐单邮件必须一一检阅后予以陈述；而不具期待可能性的情形，例如当事人与所需探查的事实在时空上有相当之距离，以致探查所需花费的时间与费用不合比例地过高。[3]395
另外，当事人必须提供证据予以证明，使包括法官在内的第三人内心确信其履行了探知义务。
(二)当事人作不知陈述时，法官必须充分行使释明权，公开其对当事人不知陈述的心证认定。在大陆法系国家，释明权被视为维护当事人权利的“大宪章”。法官的妥当释明能够保障当事人的程序基本权，即辩论主义下主张、举证的机会。在诉讼过程中，一方当事人对于他方当事人主张的事实作不知陈述时，应适时向当事人阐明：如果你对当事人所主张的事实容易查证或者有查证的可能性时，就必须对该事实先行查证，而不应该消极懈怠，否则所为的不知陈述将被视为不合法，而拟制为自认；只有对该当事人所主张的事实尽力查证后仍不知时，才可为不知陈述。在程序上，当事人对于他方当事人主张的事实作不知陈述时，审判长应规定一定的期间命令当事人就该事实进行探知，并就探知结果以书面材料的形式提交给法院，否则视为自认。
心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实的认识和法律上的见解，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、认识或理解。心证公开具有如下功能：其一，使当事人（律师）适时预测形成心证之过程及结果，以表明对法院判断之信服度，并提出充分之攻击防御方法或陈述意见，促使法院及时治愈或补全隐存于判断过程中的缪误或不完全。其二，使法院能检点其一度达成之判断活动，籍以彻底防止发生“发现真实的突袭”及“促进诉讼的突袭”，并确认当事人对法律家（法官及律师）活动之信赖度，以排除阻碍树立裁判威信的原因。其三，使当事人可不必仍处于暗中摸索法官之判断过程，而从事主张及举证活动之境遇，籍以缓和或排除辩论主义之僵化现象。其四，使当事人（律师）在某种限度内可介入于包括形成心证活动在内之法院判断过程，以促成自由心证主义运用之健全化。其五，赋予当事人衡量其实体上利益与程序上利益之机会，不但无损于法官之中立性，如从公开心证是属“博得信赖之活动”来看，毋宁说其为中立性之贯彻。[11]法官在判定当事人不知陈述的效力时，当事人无法察知法官的内心思维活动，因此法官在审判活动中认定当事人不知陈述的效力时必须把自己内心的思维过程向当事人阐明，公开心证，“以看得见的方式实现正义”，因为“程序正义的合理性要求法官应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，法官可能自己确信裁判具有合理充分的依据，但如果不能将其根据和理由以明确的方式陈述出来，正义仍无法以人们看得见的方式实现。”[12]法官公开心证既是防止突袭裁判的必然要求，也是司法公开透明的应有之义。
(三)法院在课以当事人探知义务时应开考虑当事人进行探知所可能花费的费用、时间、劳力，综合考虑当事人的程序利益和实体利益，以确定是否课以不知陈述当事人探知义务。
五、结语
18世纪德国早期浪漫主义诗人诺瓦里斯曾经说过：“一切认识、知识均可以溯源于比较。”“如今，现代的比较法，在横向的比较中，能够非常生动明了地阐明现代法律秩序已经发展的关于具体问题的各种类型的解决方法，同时为了批判性地观察这些解决办法，并且为了将本国的解决办法同他们进行比较估量而提供工具。”“具体问题首先必须从那些最富有意义的法律秩序的各种实际解决办法中弄明白，然后进行批判性的权衡利害，考虑哪种解决办法此时此地对于我们的社会是最好的。这样一来，我们不仅获得在本国法律上占统治地位的现实的解决办法的整个轮廓，同时还加强了人们改革和完善法律的思想意识并且树立责任感。”[13]总体而言，我国法律与德国日本以及我国台湾地区的法律均属于大陆法系，具有较强的“亲和性”，通过比较研究德国日本以及我国台湾地区民事诉讼中的当事人不知陈述制度，“权衡利害”，构建比较完善的适合我国国情的当事人不知陈述制度。
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[1] 德国普通法时期的民事诉讼法，在继受了罗马法以后彻底贯彻了私法自治的原则并处于古典自由主义观念的支配之下，但随着社会的不断发展变化，古典自由主义观念支配下的民事诉讼所所依存的社会的、经济的诸多条件已逐渐衰微，动摇了古典自由主义的价值体系，在现实社会中古典自由主义价值体系的不充分性已暴露无遗，强调民事诉讼应从“古典自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。