作者：丰霏 吉林大学 法学院、理论法学研究中心博士生
文章来源：《中外法学》 2008 第5期
一、猜想、理想与困境
诉权理论被誉为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”，其理论难度可见一斑。然而，我国现实的司法制度及国民的法传统、法观念却又恰恰在此理论问题上设定了些许现实困境。在研究中，我们发现，关于诉权维权功能的认识因语言文字表达上的差异性而显现为两种不同的理解趋向。
其一，自80年代中期开始的对于前苏联诉权理论与西方现代诉权理论的渊源探索与理论批判，使我们的研究迈入了西方理论话语体系之中。Actio一词被赋以权利的含义，在许多情形下被翻译为“诉权”。在罗马法中，诉讼不仅是具有主观法的一般特征，而且存在着大量不I司的类型，它们有着自己的名称，有的是为某一权利而设置的，有的则是为一定的法律关系而设置的。可以说每一种权利和法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。[1]我们也坚持诉权是国家赋予当事人用以保护民事权利的手段，[2]或者至少在对现代诉权理论的寻根究底中，我们会发现“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”，[3]认为确认受争议权利义务关系并排除侵害的权利就是诉权。[4]由此，诉权在学理上被赋予了程序与实体上的复杂意义。任何一种将诉权视为简单之物或是清晰之物的做法都在不同程度上受到了批判或否定。关于诉权的猜想被简单化为关于诉权概念的猜想，呈现出各种各样的诉权概念表达，诉权也因此仅仅作为一个概念网络上的结点，在学理上发挥着理论构建的功能。
其二，对诉权这一语词所承载着的我国法律文化传统的承袭，使我们的研究面对百姓的生活语境。尽管学界尚没有对将诉权一词引入国内的时间与背景做确切的考证，但是当与古罗马法学家笔下的诉权以及与现代诉权理论的发端相比较时，诉权一词的含义在法律文化层面上的差别也是可以被发现的。在我国古代文献中，《说文·言部》提到“诉，告也”，解释为“告诉、诉说、控诉或告…的状”；《玉篇·言部》称“诉，讼也，告诉冤枉也”。[5]日常生活之中，人们也往往将诉权看作是一种百姓“拦轿喊冤”的权利，更加关注于起诉权问题，而将之后相关实体权利的救济视为其必然结果。从而，这样的诉权观忽视了诉讼本身的价值，也就很难与西方诉权理论相交流，于是诉权概念在有些学者笔下被舍弃也是情理之中的事情。[6]
此两种理解趋向同时作用于我们关于诉权的认识，一方面，在理论上形成了各种对诉权概念的抽象解读，扑朔迷离地展现着诉权的复杂与奥妙，使得诉权成为一个理论上难以言说的“怪物”；另一方面，在生活中充斥着对诉权的呼吁与渴望。百姓心中的诉权即是简单的告状，而报端媒体亦是将其作为一个常识词汇，诉权在生活中又摇身一变，成为了大众广泛谈论的“宠物”。由此可见这两种理解趋势在诉权问题上所形成的内在张力以及诉权一词在理论与生活间的巨大反差。受这两方面的交集影响，在经由诉权所构建的民事诉讼的理想图景中，诉权被一厢情愿地认为可以直接保障实体权利不受侵害，成为国民手中最有力的维权工具，对诉权的保护也就是对实体权利的保护。于是，当诉权的确切含义在这一交集过程中不断变得复杂化、专业化、理论化的同时，诉权的维权功能却在其中变得概念化、常识化了，诉权理论也由此构造了自身的现实困境。
由此，诉权理论在我国的发展不仅仅是一个理论在逻辑上的成长过程，同时也是国民诉讼观念进化、国家诉讼制度革新的过程。我们对于诉权的既有认识往往过于理想化，而缺乏现实主义的精神。为了能从“猜想”中走出去，重新面对现实问题，诉权理论应当也必须回到现实中来。诚如新分析实证主义法学大师哈特所言，“长久以来困扰人们的诸多哲学问题往往难以通过对一些宏大理论的展开而得到解决，但通过对一些不同习惯方式的区辨与表征所进行的细微的抽丝剖茧却可以解决之。”[7]然而，纵观诉权理论的发展史，在以诉权与实体权利的区辨为基础而发展起来的诉权理论却并未带领我们走出“猜想”，反而因为人们在情感上对实体权利的渴望而将诉权理论变得更加“理想化”。同时，与诉权形似却更为现实具体的诉讼权利，在理论发展的脉络中的建构意义逐渐突显，成了我们借以突破困境的理论工具。
二、在“顾尔维奇的迷宫”中寻路
正如前苏联学者顾尔维奇所说过的，“诉权这一概念的多义性，给研究者布下了一个真正的迷宫，这座迷宫里道路交错杂乱，很容易使研究者脱离正道，误入迷途，或者有时使他贪便宜走了近道，但是实际上没能真正解决问题。”[8]倘若要真正走出“顾尔维奇的迷宫”，则也就不得不听听他的话，了解一下“诉权”这一术语所包含的概念的历史来源，画一张迷宫的草图。马克思也曾经告诫过我们，“对于概念和范畴不能把它们限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐述。”[9]然而，历史上的诉权学说纷繁复杂，且囿于文章篇幅有限，作者仅在此简要梳理一下学说源流。[10]
（一）从“古罗马的葡萄树”说起
虽然就学说或理论的构成标准来看，诉权学说或理论在古罗马时代并未形成，但是，据现有资料显示，“诉权”（actio）的概念却最早存在于罗马法之中。[11]在古罗马法学家盖尤斯的记述中，我们看到了这样一个关于“诉权”的小故事，讲的是“古罗马的葡萄树”。某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是“葡萄树”（vites）这个词，结果招致了败诉。因为作为其诉之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了“砍树”，故而他在诉状中应当使用“树”（arbores）这个名词。[12]这是由于当时的法律没有直接将公民的民事权利规定出来，而是确定了那些法律保护的前提条件和范围，符合条件与范围要求的才能够请求诉讼上的保护。这个故事在一些关于民事救济的论述中也有所提及，然而很少有论述将其与后来诉权概念的演化结合起来讨论。事实上，在这个故事中蕴藏了后来诉权概念发展的一切可能性。尽管就现在的观念看来，故事中的判决是如此的可笑，但是也恰恰是因为它的可笑，才有了我们对诉权的现代性理解。
古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。[13]这也就是为什么有学者强调法的发达史是从诉讼法的发展开始。[14]这种可以进行诉讼的权利被称为“诉权”，因而“诉权”自产生之时起就成为了一个实体权利和程序权利的融合体，民事实体权利只是“诉讼的投影”。所以，故事中一个人对“砍葡萄树”没有“诉权”，而对“砍树”享有“诉权”意味着：第一，他对“树”享有民事权利，而对“葡萄树”不享有民事权利；第二，他可以根据“砍树”之“诉权”获得国家救济，而不能根据“砍葡萄树”请求获得救济，“有诉才有救济”；第三，他以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，“有诉就有救济”。对这三层意蕴的逆转与延伸形成了后来诉权理论上最主要的观点与学说。
1．诉权理论的“私法之路”
在注释法学派和人文主义法学派将古罗马人的法律从遗迹中开采出来后，借着17世纪资产阶级革命“法权风暴”洗刷社会所留下的权利意识，历史法学派于19世纪中叶首先从中看到了这里的第一层意蕴，形成了私法诉权说，就此揭开了现代诉权理论的帷幕。
私法诉权说的代表人物是萨维尼（Savigny）与温德雪德（Windscheid）。依权利保障的视角，他们的观点正是在对故事中第一层意蕴的逆转下形成的。在他们看来，因为对“砍葡萄树”没有诉权而对“葡萄树”不享有民事权利，或者因为对“砍树”享有诉权而对“树”享有民事权利的说法都是可笑的。法律旨在保护的是关于“树”的“权利”，而非关于“树”的诉权。[15]因此，从权利保护的目的上说，诉权是为“权利”而服务的，先有“权利”后有诉权，诉权是“权利”在审判上的延伸与转化。然而，事实上，就当时的古罗马法律制度而言，法律所规定的一系列“诉权”本身也就不是保护权利的手段，而是“权利”的独立表现。私法诉权说在此把古罗马时代的“诉权”内涵与价值植入了现代的“权利”概念中，将原先“诉权”中蕴涵的民事权利内涵剥离了出来，架空了原先的“诉权”概念。民事权利的内涵从原本作为民事权利与程序权利的融合体的“诉权”概念中分离出来变成独立的概念，并随着权利观念的扩张而不断膨胀，并最终反过来试图统摄“诉权”，描画出了一幅“功高欺主”的画面，“诉权”也由此变得工具化了。这样我们也就不难想象当20世纪中期二战结束后权利观念复兴时会出现诉权否定说了。原本用来确定受保护的权利范围的“诉权”概念也变成了被用来描述“为何可以提起诉讼”的理论术语。
在这样的情形下，对民事实体权利保护的根据也就在于私权利本身，或者更确切的说来自于作为“权利的影子”的诉权。[16]对诉权的保护也就是对实体权利的保护，实体权利从诉权上获得了强制力。从中所体现出来的权利保护的观念认为，用法律文本将权利规定并公布出来便会自然而然地得到保障。也正是如此，在人们通常看来，生活中的一项诉求一旦构成了权利——法律上的权利，就意味着它有了着落，就成为一项客观的、确定的、可予实现的请求。[17]将这种观念继续下去，我们就会承认权利保障的基础在这里就是法律文本，进而也就终将会把最具权威的宪法作为诉权之源，这也许就是促进后来宪法诉权说发展的一个因素。但是，问题在于这种观念下的权利保护的范围是有限的，这种保护似乎并不比罗马法时代将“诉权”公布出来有更高明之处。并且随着西方自由主义的兴起，法律上的权利更无法满足人们生活中的诉求，人们开始要求更自由地进行诉讼以争取法律之外的权利，并开始为这种要求在诉权理论上寻找理论支持。抽象诉权说以及随后的其他的公法上的诉权说从此发展。
2．诉权理论的“公法之路”
公法上的诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说以及诉讼内诉权说。[18]其中抽象诉权说首先发起了对私法诉权说的挑战。在作者看来，公法上的诉权说是对“古罗马的葡萄树”故事中的第二层意蕴的质问与反抗。根据“砍树”之“诉权”才能获得国家救济，而根据“砍葡萄树”则不能获得救济，“有诉才有救济”，这在公法上的诉权论者看来，是将国家保护公民权利的义务变为了有限权利主体的特权。所以，在最初的抽象诉权说中反映出了人们最为朴实的平等思想，将诉权看作公民对国家的纯粹的公法上的权利，人人平等，人人享有。依这种观点，不管别人砍的是“树”还是“葡萄树”甚至是侵害者的倒打一耙，不管是胜诉还是败诉甚至是驳回起诉，其诉权均得到了实现。可是这样一来，诉权就变成了起诉的一种自由，与实体权利保护的结果似乎缺少必然性的关联，抽象诉权说也就因此很快被人们修正了。在公法上诉权说内部对抽象诉权说的修正是分两条进路展开的。其一是将实体权利的保护引入抽象诉权说，就此形成了具体诉权说和本案判决请求权说；其二是将诉权不仅仅局限在起诉阶段，还将其贯穿进入诉讼阶段而形成的诉讼内诉权说。尽管两种进路的结论至今也是备受争议的，但是其中贯穿着的关于权利保护的思考却是耐人回味的。
第一种进路将对权利保护的判决作为诉权内容上的延长线，强调诉权在具体诉讼案件中具有保护当事人合法权利的功能，是对诉权内涵的具体化、特定化，是私法诉权说在抽象诉权说上的补充性阐释。在权利保护上，不再像私法诉权说那样对法律上的权利盲目崇拜，也不再追逐抽象诉权说上的理想中的起诉自由，而是给诉讼程序本身留下了对权利保护作出贡献的空间，暗示出诉讼程序本身的价值。这为我们展开第二条进路提供了可能性，也开启了我们在诉权理论中将权利保护与诉讼程序相结合的思考。
第二种进路是将抽象诉权说扩张到了诉讼内部，认为诉权在诉讼程序上逐渐展开，诉权针对法院而产生。该学说尽管也受到了类似对抽象诉权说的责难，但是在作者看来，就我们对权利保护的观点来看，其把诉权对实体权利保护的方式引向了烦琐细致的诉讼程序，是对我们关于权利保障认识的深入和细化，扩大了诉权理论研究的范围。诉讼内诉权说成为目前德国学界的通说可能与此也有莫大关系。
3．诉权理论的“综合之路”
从对“占罗马的葡萄树”前两层意蕴的反叛中我们获得了对上述学说的分析，而在对其第三层意蕴的延伸中，我们将发现多元诉权说的思想因子。将诉讼的成败与诉权相联系起来思考，并不是多元诉权说的创造，具体诉权说曾经也是这么做的。但是将诉权的含义多元化，却的确是受到了这种学说的启发。
某人以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，在多元诉权论者看来恰恰说明了诉权的多重含义。受顾尔维奇“三元诉权论”启发产生的“二元诉权论”将故事中第三层意蕴下的诉权归结为程序意义上的诉权——以起诉权为代表和实体意义上的诉权——以胜诉权为代表。这样的划分源出于抽象诉权说与具体诉权说，[19]因而在我们对于权利保障的认识上并没有作出较具体诉权说更为重要的贡献。这种学说统治了我国近50年，我们对其进行过各方面的批判与挑战，但却很少是针对它的权利保护观而发起的。现在先让我们总结一下先前学说在权利保护问题上的得与失，再对“二元诉权论”影响下的国内对于诉权与诉讼权利间关系的“教科书式”的理解展开批判，其集中反映了我们对于权利保障方面的认识不足。
4．经验与路标
从“古罗马的葡萄树”说起，上文对西方诉权理论做了简要解读，我们获得了关于权利保障方面的一些认识，总结起来大体上归纳如下。
首先，私法诉权说的失败警醒我们，对于实体权利的保护不能仅仅依赖法律文本上的规定，而要求我们利用外在于实体权利的概念对其进行有效保护。外在于实体权利要求我们在诉讼上扩大起诉范围，起诉权应当受到国家尊重与法律保障。从起诉权的行使到作出保护合法实体权利的胜诉判决之间没有必然联系，诉讼过程是运用诉权进行权利保护的必经环节，诉讼程序对于实体权利保障有直接作用力。因此，诉讼权利在保护实体权利方面有直接作用，其贡献不亚于诉权，对诉讼权利与诉权间关系的认识能集中反映我们对权利保障方面的认识。
其次，对于权利保护的探讨不能只在抽象层面上进行，而忽视社会现实状况。抽象诉权说就是因为只在功能上理想化地讨论诉权问题，而使得其对现实中权利保护丧失意义，甚至是造成混乱。同时，在对诉权概念和含义的讨论上又不能过于具体化。抽象诉权说在一定程度上将诉权具体为起诉的权利，从而造成了诉权功能的丧失；“二元诉权论”也正是因为将其看作为起诉权与胜诉权的结合，而忽视了诉讼本身在参与实现诉权价值上的作用。试图将诉权的含义具体化的过程同时也是对诉权概念的瓦解过程。所以，诉权的功能不能是抽象的，概念内容不能是具体的。抽象的概念需要通过有效的途径发挥出具体的功能。
第三，在权利保障方面既要关注权利主体，又要关注制度结构。依据私法诉权说和抽象诉权说，权利保护的着眼点落在扩大权利范围与自由度方面；依据本案判决请求权说以及司法行为请求说，权利保护也应当关注诉讼程序的制度建设。抽象的诉权概念意欲实现具体的功能首先就离不开权利主体在制度框架内的活动，因此，对于权利保护的深入研究需要关注人对制度的参与和互动。
有学者指出现代诉权概念旨在确定实体法和诉讼法的关系，不同的诉权理论反映了不同的诉讼观。[20]而纵览现代诉权理论的发展脉络，我们也发现对诉权与实体权利间关系的认识固然是诉权理论的发展基础，然而这一基础正在发生变化，层层叠叠的诉权学说的间隙中同时夹杂了权利保护观念的转换，而这种转换是以对诉讼程序的关注开始的，在作者看来，其也预示着以诉权与诉讼权利间关系为基础而发展诉权理论的趋势所在。
综上所述，诉权理论发端于人们对诉权与实体权利间关系的认识，从进一步促进权利保障的立场出发，[21]我们有必要将诉权理论的发展引向诉讼过程之中，转“诉权——实体权利”为“诉权——诉讼权利”的关系性视角，突破现有理论上的教条，从反思诉权与诉讼权利间关系入手，更新我们对于权利保护方面的认识，同时也推进我们对诉权理论的创新理解。
（二）“教科书”的解读与反思
在诉权理论中，从对诉权与实体权利间关系问题的思考转向对诉权与诉讼权利间关系问题的思考，是创新发展诉权理论的趋势所在。为此，我们也就有必要重新反思性的研究一下诉权与诉讼权利间关系问题。
1．“无立场”的研究方法与权利保障视角
诉权与诉讼权利间关系问题在民事诉讼法学界似乎并不是一个受到严重争议的问题，国内研究则颇为不足，或缄口不语或大而化之地仅给出程式性、机械性的理解，没有将诉权与诉讼权利间关系阐述详明。尽管有些学者已经开始对教科书式的回答提出了质疑和挑战，但其都是作为讨论诉权理论过程中的副业而展开论述的，并终究没有摆脱教科书式的理解模式，也未曾真正重视起该问题的理论价值而形成独立的文字。从诉权理论的内部出发，以某种对诉权的认识为前见来思考和讨论诉权与诉讼权利间关系问题，往往会抹杀掉该问题的理论意义，而视其为无意义的文字游戏。的确如此，当诉讼权利已经被法律所确定后，倘若我们再预先将诉权的含义固定化，那么，再在此基础上讨论二者的关系问题则难免落入教科书式的俗套，掉进自己所设下的理论陷阱之中。然而，原有的诉权理论正在逐渐被我们所抛弃，且目前尚未形成为众人所共识的新的诉权理论。在这样的时代情形下，对二者关系的重新思考才成为可能，以一种抛弃前见的无立场的思维模式对二者关系进行的思考也正因此有益于我们对诉权理论的重新建构。
然而，不以任何对诉权的认识为背景，对此关系进行一种无前见的“无立场”的理论分析，这在学术研究上往往是难于达成的理想。正如科学哲学上的名言所说的那样，“理论先于观察”，任何观察都已经预以某种理论为前提。如此一来，若直接讨论二者关系，其同时也就意味着我们对诉权抱有某种事先的认识或假想。[22]因此，倘若要在对该关系的分析中产生理论意义，就不能径直对该关系进行论断，更不能先轻率创造出某种诉权理论再来讨论该问题。本文并非意在捏造一些对该关系认识上的条条框框，而是为了以此为论域将诉权理论的重新建构引向现实生活，所以对于原有理论的批判就成一种必要。当然，这种批判并不是无目的无方向的，以现实的权利保障为指引能很好地将批判客观化。同时，我们的批判并非为了修正部门法上已经形成的注释式的解说，也反对将二者在概念上进行各种比较而得出结论，而是要求进行一种部门法哲学上的反思，在对该关系理解模式的反思中推进我们关于民众权利保障方面的认识。
因此，为了尽量做到客观与理性地分析该问题，作者愿意以一种权利保障的视角，以民众权利的现实保障为立足点和出发点，对原有诉权理论在该问题上的论述进行剖析，由此引申出教科书式理解模式在民众现实权利保障方面的弊病，并进而提出新的理解方式。需要指出的是，作者在此并不是对书本的批判，而是对书本式的所有教条的、知识性说教的批判，是对所有将该问题常识化、简单化的做法的批判。
2．对两个代表性观点的批判
目前，国内关于诉权与诉讼权利间关系的理解主要有两种。[23]在这两种解说中反映了我们关于权利保障方面的认识与态度，同时也反映出了我国部门法理论研究的成功与不足之处。
（1）传统观点
第一种观点作为传统观点，是在“二元诉权论”影响下产生的，认为诉权与诉讼权利的联系主要表现在以下两个方面。
一是诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利。也就是说，诉权是当事人享有诉讼权利的前提条件，只有享有诉权的人才能成为民事当事人，享有具体的诉讼权利；不享有诉权的人不能成为民事诉讼当事人，也就谈不到享有诉讼权利。二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。也就是说，一方面诉权是一种抽象的权利，它必须通过当事人行使各种诉讼权利来实现，使之具体化；另一方面，诉权是一种根本性权利，当事人的各种诉讼权利都是从中派生出来的。并在此特别须强调，既不能把诉权当成诉讼权利的一种，认为诉权是一种特殊的诉讼权利，也不能认为诉权是各种诉讼权利相加的总和。[24]
该观点是以我们通常的关于诉权的认识为基础，对诉权与诉讼权利的关系在逻辑上做的归纳总结。这种关于诉权的常识性背景使得这种论述也几近成为我们认识诉权与诉讼权利关系上的一个常识，成为学界默认的通说。但是，这种常识与通说并没有在理论上为我们认识诉权理论或权利保障提供知识增量，相反，恰恰正是这样的一种常识与通说理解模式遮蔽掉了诉权理论在面向现实权利保护方面的诸多问题。
首先，也是最为重要的一方面，在该种解说中，作为权利主体的人是不存在的，是被忽视的。与其说当事人在其中是权利的主人，不如说当事人是其中权利为实现自身在概念上与逻辑上的完整性而借助的载体或工具。其造成的是权利的异化，也是人的异化。解说在表述上将诉权与诉讼权利的关系看作为一种概念逻辑上的关系，忽视了现实的经验层面，权利的概念取代了权利主体的价值成为诉讼的目的，诉讼过程被理想化地描述成诉权与诉讼权利在概念上的循环过程，当事人权利保障的过程也因此被理想化为从诉权的享有到诉讼权利的获得再到诉权的实现的权利流程图。诉权与诉讼权利作为法律概念被视为真实的存在，并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限，俨然成为了卡多佐所描述的概念暴君。
其次，在该种解说中，诉讼程序本身的价值是不存在的，是被忽视的。对权利保护目的的实现以诉权的实现为指针，诉讼过程中的各个阶段的价值都被归结为诉权的价值，诉讼过程也因此缺乏衡量其自身价值的内在标准。在如此的诉权观念看来，诉讼过程是单纯的、清澈透明的，这样的属性使得诉讼天然地成为实现诉权目的的工具，程序工具主义也因此不免泛滥起来。而事实上，诉讼程序作为权利保护的过程，其也是权利保护的本身，对程序独立价值的追求涵盖了对实体权利保护的价值追求。
综合而言，这种理解诉权与诉讼权利间关系的说法仅仅停留在概念层面上，作为对诉权理论补充性解说而存在，被描述成为一种常识性的知识。一方面，其没有真正说明二者关系的实质，仅仅浮于字面理解；另一方面，其也忽视了诉权理论中对主体性问题与制度性问题的必要探索。由此也可以看出我们的诉权理论对于现实的不关注，我们也只有通过对这种常识化理解模式的批判才能够重新塑造出一个面向现实的诉权理论。
（2）流行观点
第二种观点以“新诉权论”为理论背景，因此，其对于该关系问题的理解也试图超越出“二元诉权论”的羁绊。其认为：“诉权并不是诉讼权利的权源，因为诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的。那种认为诉权是当事人的各项诉讼权利的概括和集中体现的看法是不正确的。诉权与诉讼权利既有着联系，又有着区别。”[25]然而，对于诉权与诉讼权利间的具体联系与区别我们暂且不问，单就这种解说的讨论方式而言就尚且值得再探讨。显然，这种解说是在对前一种解说的批判，但是在作者看来，这种批判进行的既不彻底也不充分，因为此解说是在彼解说的逻辑框架之基础上进行的，没有试图从根本上摆脱这种理解常识化之思想的纠缠，只是试图对原有的常识性理解进行更新，构造出一种新的常识性理解，以此达到补充或再解释其背后的诉权理论的目的。我们也由此可以看到，正是因为自讨论之始就将某种诉权理论作为讨论该关系问题的理论背景，这种对诉权与诉讼权利间关系问题进行的常识化解说才得以存在并持续。意欲跳跃出这种常识化的模式，就要求我们放弃事先对诉权理论的猜想，更新理论背景，返回到权利保障的思想当中来。
在对于诉权与诉讼权利关系的具体解释中，第二种观点认为二者的联系主要表现为三点：
其一，诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使具有启动诉讼程序或者发生诉讼系属的效果；其二，诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须通过起诉权或反诉权的行使，与之相应的，诉权的行使要件在制度上则被具体转化为法定的起诉（或反诉）要件及诉讼要件；其三，举证权、证明权或辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的的实现。[26]
其区别主要有：
第一，诉权是宪法上的基本权，而诉讼权利是诉讼法上的权利，当然这并不排斥宪法规定一些重要的诉讼权利，如辩论权等；第二，诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼之外的权利。而诉讼权利基本上是在诉讼过程中加以运用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中；第三，诉权是当事人的诉权，而诉讼权利不仅为当事人拥有，当事人以外的法院和其他诉讼参与人均拥有；第四，根据一事不二讼原则，就同一的纠纷或案件，其诉权通常仅可作一次行使，而许多诉讼权利（如证明权、辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使；第五，与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或其他诉讼参与人；第六，诉权的实体含义使得诉权有别于诉讼权利。[27]
与前一种解说相比较，该解说在内容上显然要细致很多。从其对于二者区别的认识上来看，我们会发现诉权被从诉讼过程中剥离了出去，因此在功能与价值评判上给诉讼权利的发展提供了独立表现的舞台。这不由的让人联想起诉权理论的历史发展上本案判决请求权说与司法行为请求说也同样为诉讼过程留下了理论空间的做法。可惜的是，当该观点罗列出诸多项联系与区别时，其内在的区别标准却并没有在诉权理论上留给诉讼过程充分的发展空间。依作者看来，其内在的区别标准首先是其所创立的“新诉权论”，其次是部门法上所熟练操作的从权利性质到权利主体再到权利行使等诸多项目而形成的注释框架。作为理论背景的“新诉权论”首先为诉权与诉讼权利在功能上做了区分，部门法的注释框架而后对这种区分进行填充、修补、粉刷、润色。其所形成的关于二者关系的解释是一种静态上的描述，由于经过注释框架的改造而显得模板化、机械化，反倒不如将其背后所体现的功能上的联系与区别直接展现出来，或许那样还有可能为我们的创新解释提供思路。
但是与第一种解说相比，该解说不仅更为细致也更为现代，且在一些根本性问题上也比第一种解释显得深刻。首先，就突出人的主体性地位而言，该解说把诉权上升到宪法权利的高度，并将诉讼权利的目的与行使诉权目的相联系，显示了权利的行使与权利的享有之间的差别，从而间接突出了人的权利主体性。在该解说所描绘的权利保护的画面中，权利保护不再是一种自给自足的逻辑循环，而是需要人在其中的参与作用，诉讼权利的主体就是画面里的人。然而，该解说所不彻底的地方在于，这里的人不是作为个体而存在的人，而是一种抽象意义上的人，因此，其中缺少内在视角去关注人的参与并考察诉权行使上的具体问题。与此同时，该解说虽然没有将诉权与诉讼权利间关系看做为简单的概念逻辑上的关系，但却将其降解为一种行使时间上的先后性关系也是值得商榷的。如此理解似乎有一种割裂二者在权利保障上相互影响关系的趋势，从而也很容易形成一种新的教条。
其次，该解说较前一种解说更加关注权利保障的制度问题，考虑到了诉权与诉讼权利间关系上的制度性因素，是对权利保障的进一步认识。然而，该解说只是大而化之地勾勒出诉讼的轮廓，并没有给诉讼过程本身添加对权利保护有所增进的实质内容。在该解说中，诉讼过程虽然不再是一个工具，诉讼权利的行使具有了独立的意义，但是就其行使的过程以及其与实现诉权目的之间的关系而言，其仍然具有一种过于简单化的危险。从行使诉权开启民事诉讼开始，到具体诉权权利的行使，再到诉权目的的实现，权利保护的状况在其中由于作为个体的人的参与而变得不确定，该解说显然对这种不确定性预料不足。
此外，对于诉权与诉讼权利间关系的解答上，该解说潜藏着一种过于具体化的解释进路。解说中指出“举证权、证明权或辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的的实现”，这种说法本身并不构成在解决二者关系问题上内容或观点的绝对错误。但是将这种说法推演开去，并作为一种解答诉权与诉讼权利间关系的方法，例如倘若去具体讨论举证权、证明权或辩论权等具体的诉讼权利与诉权之间的关系时，就会犯下研究方法与解释进路上的致命错误。因为正如前文所言，诉权是具有抽象性的，探讨其与诉讼权利之间的关系问题并不是为了获得某种关于此的常识性认识，倘若我们将具体的某个诉讼权利拿来与其做关系层面上的分析，我们可能会得出某一诉讼权利对于诉权保护的重要性或是现实中的不足之处等相关结论，但是我们却无法获得关于诸多诉讼权利作为一个有机整体在权利保障方面的具体运作，也就不能够发现诉权理论以及诉讼观念、制度上潜在的问题，我们也因此将失去探讨二者关系的真正意义。对于诉权与诉讼权利间关系问题不能通过对具体诉讼权利的研究加强而自然消解。在诉权与诉讼权利间关系中，诉讼权利是作为一个集合体出现的，每一个诉讼权利的意义在诉讼过程中彼此共存。我们无法真正做到从这样一个有机联系体中完整地剥离出某个具体的诉讼权利而讨论其与诉权在权利保护上的功能问题，所以那种太过具体化的做法只能获得最狭窄的意义。
还有一些论述对于诉权与诉讼权利间关系的展开是从内容含义、产生时间和权利主体等方面开始的，[28]由于对其解说上的缺陷剖析已经涵盖于上述两种观点的分析之中，故而在此就不做赘述了。
综合而言，在诉权与诉讼权利间关系问题上，一方面，其更多地遭受到了研究者的忽视，这种忽视既来源于我们讨论该问题的一般方式和惯常思路，同时也来源于我们对于权利保障问题研究的不足；另一方面，国内研究者在研究该问题时往往试图以一种论断的方式，将二者间关系固定成为教科书上的知识，用常识性的回答取代或抹杀了该问题所可能产生的思想性，把在二者的动态发展关系中所截取的不同时刻的静态关系当作对该问题的描绘，犯下了“刻舟求剑”的错误。因而，为了避免再犯下如此的错误，我们对该问题的研究必须彻底摈弃那种对于常识与教条的偏好，放弃在知识层面上理解该问题的努力，进行一种开放式的研究，将“诉权与诉讼权利”从教科书的本本之中解放出来，解放到现实中来。
三、解放中的“诉权与诉讼权利”
摆脱对于诉权与诉讼权利间关系的教条式理解的过程也就是深入研究权利保障并形成创新诉权理论的过程。因此，就这种研究的过程性而言，我们对于诉权与诉讼权利间关系的认识不可能也不需要很快形成一种权威观点。诉权与诉讼权利的关系问题是我们在从“猜想”走向现实的道路上产生的，对于诉权与诉讼权利间关系问题的探索也必然是层进式的，文章在此所做的思考也正是在将“诉权与诉讼权利”从教科书的本本中解放出来的过程中产生的，仍然是在“道路上”。
（一）从概念转向功能
在理解诉权与诉讼权利间关系的问题上，我们不能将讨论仅仅局限于概念上的比较，因为那样将会对该主题的研究推向一种无意义的边缘。本文目的是通过解读诉权理论的发展脉络以及批判现有的关于诉权与诉讼权利间关系的认识来阐发一种关于权利保障的现实主义思考，并引导诉权理论面向现实生活。这就需要我们将对诉权与诉讼权利间关系的认识从概念中解放出来，解放我们的研究视角到现实的功能中去。
在概念转向功能的道路上，我们是否在一定程度上背对着概念而仅仅面对功能，来评说或判断关于二者关系的正确理解，这里是否存在一种“掩耳盗铃”式的解答呢？本文是否也暗中怀揣着某种概念上的前见并偷偷赋予了它一种不可批判的权威呢？如此两问在我们从概念到功能转向中是无法回避的两问。对于这两个问题的解答可以明确我们的研究态度，也有利于我们接下来的进一步思考。
对于第一个问题，我们的回答自然是否定性的。对于诉权和诉讼权利的概念我们也并非是弃之不顾，更不是对二者概念的视而不见，只是从功能的角度开放了诉权的概念。在前文中，“古罗马的葡萄树”引导我们对诉权概念的发展有了一个整体的认识，我们也从中发现了诉权概念上的纷繁复杂，不同的诉权理论通过不同的视角展现出了对诉权的不同期望，学说之间存在着紧张关系。同时，我们也发现，在学说间的批判与融合中，人们对于诉权的功能存在一种基本的共识，即都认为诉权的存在是以权利保障为前提的。所不同的是对于如何界定诉权概念的内涵与外延可以使这一功能发挥到最大的程度。从私法诉权说到公法诉权说再到宪法诉权说，不管是抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内诉权说还是多元诉权说，甚至是诉权否定说，它们在某种程度上都是从诉权与实体权利的关系角度阐述诉权理论的，这样的理论更加关注的是诉权概念与权利概念相作用时在逻辑上的完整性。但是，这样的理论一方面会忽视西方世界中诉权的现实功能，另一方面按照这样的研究进路延续出来的理论也会忽视中国对诉权的特殊性要求。因此，我们正是需要在由诉权与实体权利的关系角度转向诉权与诉讼权利的关系角度的过程中，从对概念的逻辑完整性追求中解放出来，寻求功能上的完整性。
在诉权与诉讼权利间关系的问题下阐述诉权，就意味着避免在诉权与实体权利间关系下那样过多的纠缠概念与逻辑。于是，在前一对关系下讨论的诉权在概念上是开放的，其概念内涵和外延取决于我们对于诉权功能上的认识程度。在功能与作用中认识概念并不是一种奇异的想法，实证主义哲学以及在此基础上发展起来的法社会学早已为我们做了示范，我们也正如同其对法律的探索时抱持的态度一样展开对诉权的探索。所不同的是，我们研究的诉权作为法律制度上的一个概念，其不仅依赖于社会综合状况，还依赖于法律制度的运行状况，所以我们在研究诉权问题时需要两次运用法社会学视角。一次是将诉权与社会综合状况相结合，一次是将诉权与法制现实相结合。在这两次结合中，我们还要考虑到诉权作为西方理论上概念的特殊性，比较中西方的社会与法制状况，从而挖掘诉权在西方世界中的存在背景以及潜在的逻辑。
在研究中我们发现，由于法律结构不同，英美法系国家很少讨论诉权的问题。而大陆法系中以德国和日本对于诉权的研究最为深刻，但都将其作为一个概念之谜。然而，诉权问题作为一个谜团，其在中国不仅仅是一个概念之谜，还是一个事实之谜。不仅国民对于诉权的理解是字面意义上的，那些学习和研究法律的人们，如果不是有心思考，他们对于诉权的认识也仅仅是一种朦朦胧胧。我们也许会自以为认识了诉权概念，但当我们被问到什么是诉权时，我们可能仅仅从常识的功能意义上表述它。我们会说起诉权、反诉权、上诉权、申请再审权和申请执行权是诉权的内容，[29]但是这样很可能将诉权概念在现实中消解掉，诉权的现实功能也就在这样的概念分解中被部分消解了。
事实上，不论西方世界中是否讨论诉权的概念问题，或者在多大程度上讨论这一问题，其潜藏了很多西方话语体系中的常识性判断，这些判断作为西方话语中的常识是不予讨论的，但是当诉权概念进入我们的生活时，这种常识性的背景与概念发生了断裂，如果我们不去发现这样的常识性背景也就最终不能有效利用这一西方语境下的概念，概念本身也会突显出它的现实困难。
一种有效的发现常识性背景的方法就是将对概念的研究转向对功能的研究。在功能研究中，我们会发现西方世界中诉权的实现是一系列法律制度共同运作的结果。其中很重要的两个方面就是西方的诉讼结构和律师制度。正是这两个方面将诉权对于权利保护的功能发挥到了最大程度，西方世界也正是因此才不关注诉权的功能而往往探讨诉权的理论意义，形成了研究诉权的西方框架。而我们在分析诉权的时候所采用的分析框架往往没有超越英美法系与大陆法系的樊篱，概念框架式的理解往往使我们在该问题上的解说缺乏现实生动性，诉权也因此一直在诉讼法的理论内部逗留，成为了一个人人皆可畅谈的猜想。所以，从概念转向功能的研究，一方面是在矫正我们先前关于诉权的不适当认识，另一方面也避免对诉权的武断认识，为诉权概念的发展寻求开放性空间。
此外，在此还需要重申的是，既然我们并非着眼于探索对诉权与诉讼权利间关系问题的规范式理解，那么我们也就不会犯下“掩耳盗铃”式的低级错误，一方面我们意在开放概念，而非闭目塞听，置概念于不理；另一方面，我们更加关注研究诉权理论的角度，而非追求“诉权与诉讼权利间关系”的“铜铃”。
同理，关于第二个问题，我们的回答同样是否定的。事实上，在从功能视角出发探索诉权理论问题的过程中，并没有一个固定形式的诉权概念左右着我们的思考。如果说有一种被赋予了不可批判地位的事物存在于分析之中，那么它也仅仅是我们对于诉权功能的基本认识，即诉权应当围绕权利保护而展开，其也是我们以任何一种方式讨论诉权问题的潜在共识，对它的怀疑或否定也就是对诉权可能性的怀疑或否定。
（二）从文本走向行动
正如前文所言，我国的诉权理论所遭遇的现实困境来源于两个方面，其一是西方理论话语体系中纷繁复杂的诉权概念，其二是我国固有法律文化中的诉讼观念。从概念转向功能仅仅是解放诉权理论的第一步，作为一种研究视角的解放，其仅仅是一个基础。对于第二方面中观念的解放是诉权理论发展的关键，其中，首先要求我们在诉权与诉讼权利间关系问题上从对文本的关注走向对行动的关注。
从概念转向功能的分析视角，并不必然能够将诉权理论引向现实。正如人类学家冯·威尔逊在对社会人类学的结构功能分析学派的批判中的论述那样：“结构分析主要把社会的位置或地位之间的相互关系作为问题，对个人之间的相互关系或者个人行动缺乏关心。从那里可以看出对抽象化的明显喜好。反过来说，作为这种抽象化必然基础的特殊性则极易被忽视。”但是，“各种规范或者行动的一般规则总是被翻译为现实的行动，这个过程终究是被个人在特定的状况下，为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去”[30]作为个人行动中的诉权与诉讼权利间的关系，也就不同于二者在文本中的关系那样，其不再是寻求一种逻辑上的证明，而在于一种理解姿态上的选择。首先，从概念转向功能再从文本走向行动中，诉权的概念是不特定、不明确、不统一的开放体系，我们无法获得逻辑证明上的基础，惟有依靠理解姿态的选择才可能为诉权理论创造知识增量；其次，在研究焦点对准个人行动层面时，我们需要以当事人的视角看待诉权问题，将诉权与诉讼权利的行使看做为当事人的选择，而非逻辑上的演绎。综合表述起来就是：选择当事人的视角，关注当事人的选择。研究焦点只有像这样，从作为社会规范体系的制度移向个人行动层次的社会过程，才有可能对纠纷解决过程在不失去其丰富多彩的内涵的前提下进行分析。[31]
首先，在个人行动层面上，诉权与诉讼权利之间并没有决定与被决定的逻辑关系。从当事人个人的角度出发，我们很难判断何者在功能上具有包容性。事实上，诉权与诉讼权利具有功能上的连带关系，这种连带性可以抽象地反映为诉权对于实质正义的追求和诉讼权利对于程序正义的追求之间的辩证关系。由于程序性规则往往超出了诉讼和诉讼法的限度，发挥了对日常行为的规范作用，[32]因此，当我们考察当事人行使诉权的情形时，也不可避免地要思考诉讼权利对于当事人行为的影响。
当我们考察当事人运用诉权维护自身权益的诉讼权利背景时，我们能从现实的数据调查中清楚地发现诉讼权利在行使诉权方面的影响。在2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年新的《医疗事故纠纷处理条例》出台以前，在全国范围内，主要包括殴打伤害、交通事故、医疗事故和工伤事故在内的有关人身损害赔偿的案件数目，在1992年至2001年的10年间，从2434件增长到12708件。其中1992年到2001年间每10万人中针对人身权侵害提起诉讼的案件数目分别为：0．32、0．40、0．47、0．53、0．61、0．70、0．76、0．85、0．93、1．00；年增长率分别为：10．14％、25．12％、17．47％、11．15％、16．29％、14．66％、7．74％、11．76％、10．05％、7．30％，随着经济发展和人们权利意识的提高，其增长幅度最多不超过0．09，十年平均数量为0．68，近五年平均数量为0．85；最高年增长率25．12％，最低7．30％，十年平均增长率13．17％，近五年平均增长率10．30％。照此推理，2002年预计每10万人中针对人身权侵害提起诉讼的案件数目不过1．00×（1＋10．30％）＝1．10左右，案件总数预计不过14123件。然而，实际从《中国法律年鉴》的案件统计中获得的数目是18220件，远远超过了这一预计。2002年实际每10万人中针对人身权侵害提起诉讼的案件数目为1．42，年增长率达到42．30％，是近五年平均增长率的4．1倍，上年增长率的5．79倍。[33]可以想见，这样的增长速度决然不会是出于社会经济状况和人们诉讼观念自然发展的结果，相关诉讼权利的制度性规定在其中必然有着决定性作用。2003年9月2日新华网上刊出的题为《医疗事故鉴定举证责任倒置，推倒医患关系多米诺骨牌》的报道也进一步证实了这一点。其中指出，2002年新的《医疗事故纠纷处理条例》出台后，已经在旧的体制下鉴定过的案件许多又被重新提起，仅贵州一地有104起案件被重新鉴定，其中的68起曾被各级医疗事故鉴定委员会认定为非医疗事故的案件中，竟有57例被新的鉴定所推翻。[34]根据上面的数据我们可以看出，诉讼权利必然不是像教科书中所描绘的那样仅仅是诉权的附庸，诉权与诉讼权利有各自的独立性。
其次，诉权与诉讼权利的组合在当事人的行为过程中也表现为一种对话机制，诉权和诉讼权利的行使为从实质意义上解决纠纷提供了信息沟通上的保障。诉讼不仅仅意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换，同时也是当事人之间在水平方向上的信息交换的过程。[35]从这一意义上出发，对于诉权的行使就意味着当事人与法官在垂直方向上的信息交换，而对于诉讼权利的行使意味着当事人之间在水平方向上的信息交换。由于案件事实往往并非清晰明朗，从破碎的事实片断中寻找案件的真实情形首先就有赖于其中的信息交换功能。这里的信息交换在一定程度上与新实用主义法学理论中所强调的“交往对话”以及形成“对话的客观性”有很大相似。新实用主义法律理论认为，虽然得不到一个纯粹客观中立的标准，但是通过交往对话可以形成一个“对话的客观性”（conversational objectivity），根据这一“客观性”，便可在认知中确定“法律是什么”。[36]而诉讼中的情形也是类似的，对于法官而言，如何判断应当保护哪一方的权利完全基于诉权和诉讼权利行使所产生的“对话”功能，在“对话”中，破碎的案件片断可以部分得到复原，当事人之间可能因此获得相互和解的基础，法官也因此获得了裁判的权威。
因此，从信息交换的“对话”功能中，在一定程度上，我们可以认为当“对话”的对象是法官时，我们是在运用诉权进行“对话”；当以另一方当事人为对象时，我们则是在运用诉讼权利展开“对话”。但是，这两种情形的对话不是分离的，诉权的“对话”会引起诉讼权利的“对话”。诉讼权利的“对话”可能是对前种“对话”内容的加强或削弱。所以，没有诉讼权利的诉权是“空话”，而没有诉权的诉讼权利是“废话”。
然而，案件中最终不可能实现诉讼双方都胜诉的“双赢”愿望，而且还有可能由于法律真实与事实真实之间有所差距，诉讼权利的“对话”结果不仅有可能违背行使诉权的目的，还有可能违背保护事实上的权利人的愿望，因此我们也就不能断然肯定诉讼权利有助于行使诉权目的或诉权的实体内容的实现。我们应该认识到，诉权与诉讼权利间的关系不存在于诉讼的结果中，而存在于诉讼的过程中，二者都离不开诉讼本身，因此也不能人为地将诉权与诉讼权利以诉讼内外的标准而分割开来。
（三）从旁观迈向参与
当我们将诉权与诉讼权利间关系看做为一个诉讼行动中的互动性关系时，我们就已经走出了文本，来到了现实的诉讼之中。在我们以一种当事人的选择姿态看待诉权与诉讼权利间关系问题时，我们正不知不觉地从旁观者的外在视点迈向了参与者的内在视点，重视起诉讼行为人的个体性质，在这一过程中当事人被我们从概念文本的逻辑载体解放到生动的现实中来。
从旁观迈向参与是要求我们设身处地地考虑行使诉权与诉讼权利的现实情形。以前的学说大都是从旁观者的外在视点看诉权问题，所以诉权与诉讼权利的关系问题被边缘化了。现在我们要以一种当事人的内在视点来看诉权，当然要考虑诉权的现实问题，也就会考虑诉讼过程中的权利问题，因此该关系问题在内在视角下是一个中心问题。
从内在视点出发，我们发现，每一个当事人行使诉权向法院主张权利的背景性情形是不一样的。当某人的权利遭到侵害需要国家救济保障的时候，他可能会因为很多种原因对于诉权的行使与否做出取舍。在这些原因中，我们可以依据原因的产生情况分成三类。第一类是物质层面意义上的原因，主要包括经济因素、时间空间因素以及自身法律知识水平等方面，在现实上主要表现为没有经济条件支持诉讼费用或律师费用、没有时间参与诉讼或诉讼地点不便利以及缺乏关于诉讼的必要法律知识等等。第二类是精神层面意义上的原因，主要包括“好讼”与“厌讼”两种情形，其在现实中表现得比较复杂，例如，当事人一方可能出于寻仇、负气、他人教唆或自身性情而提起诉讼，也可能出于和睦、亲邻关系或者个人温柔性情而避免诉讼。第三类是制度层面意义上的原因，主要是指诉讼制度以及其他围绕诉讼权利展开的相关制度安排。该类原因在一定程度上会对前两类原因产生干预效果。首先，其放大或缩小了物质层面意义上的原因对于提起诉讼的实际效果。这一点我们可以在前文对2002年诉讼情况的数据分析的例子中轻松发现。同时，我们也可以发现制度上对于诉权的肯定、可诉范围的限度、起诉条件的要求、诉讼费用的高低、法律援助制度的健全完善以及经济型程序的构造程度等等都影响着诉讼的实际发生情况。[37]其次，其还纠正或消解精神层面意义上的原因在诉讼上的实际影响。当当事人面对诉讼上的制度安排时，往往会暂时地冷静下来，重新思考进行诉讼的必要性和合理性，由此在一定程度上减少了将情感因素带入诉讼的可能性。
行使诉权之初，人们在心理上将法律作为追求个体利益的资源或手段而利用，然而之后进入诉讼中行使诉讼权利的具体阶段，人们又恰恰被卷入了法律对其的角色安排之中，程序的意义浸染了当事人，使其融入诉讼进程。如果说诉权可以让人们联想起某种功利主义与工具主义的法律观，那么行使诉讼权利的过程就是在消减这种法律工具主义与功利主义的过程。在行使诉讼权利的过程中，正如苏力教授所说的那样，“他们已无须声称自己是否信仰法律，他们的所作所为已经表明他们至少在此刻相信惟有通过法律才能更好地获取某种利益或保护既得的利益，他们是如此倾心以至于无暇顾及其他。这难道不是一种更为深刻的尽管似乎不那么崇高的对于法律的信仰。”[38]的确如此，诉讼权利不仅在诉讼外丰富了人们对诉权的规范认识，还在诉讼内加深了人们对诉权的价值理解。
以上所说的是诉讼权利的制度性安排在诉讼外的指导作用，其主要针对于行使诉权之初当事人的个性化选择，表现了诉讼权利并非仅仅在诉讼内发生作用，也并非仅仅是作为行使诉权后的逻辑展开而依据诉权的存在而存在。在当事人的参与下，诉权与诉讼权利之间的关系并不存在时间序列，而是一种同步的互动关系。这种互动关系在当事人进入诉讼之后并没有停止，其仍在继续，只不过反映的更为深刻与抽象。
除此之外，以一种参与者的角度看待诉权与诉讼权利间关系问题，我们还将发现，这里的诉讼权利在当事人看来还意味着潜在的诉讼义务。以往教科书上关于诉权与诉讼权利间关系的阐述中几乎都没有提到诉讼义务问题，甚至在理论上都很少关注诉讼义务。然而，现实中任何一个诉讼当事人在考虑诉权与诉讼权利问题时都不可避免地考虑诉讼义务，因此，在讨论该关系问题时，我们也就需要将诉讼权利与诉权之间的关系看做为诉讼权利和义务与诉权之间的关系问题，尽管这里诉讼权利与义务的综合功效以诉讼权利为主导。
如果说诉讼权利在权利保障方面的功能主要在于保护当事人进行诉讼以及直接维护、处分和实现自身民事权益方面上，那么诉讼义务当然也是为这一目的而服务的。前者从正面引导，后者从反面引导，二者相映成辉，构成了一个完整的体系，发挥着统一的功能。但现实生活之中，人们对于诉讼权利的重视程度远远高于诉讼义务，当事人对于诉讼义务的认识往往也只是观念层面上的，并不像对于诉讼权利那样有比较规范的认识。于是，在当事人的实际行动参与中，那种在前文中所言说的动态互动关系缺乏完整的表现。诉讼义务所发挥的对于诉权的互动关系同样是研究诉权与诉讼权利间关系问题的题中之意，同样应当为我们所重视。
（四）从理论指向现实
对于诉权与诉讼权利间关系问题的研究从概念转向功能、从文本走向行动再从旁观迈向参与，其也就必然意味着我们关于该问题以及诉权理论问题的研究要指向现实。于是，倘若我们需要进行诉权理论上的开拓创新，那么我们也就不仅需要对诉权的理论逻辑展开研究，还需要对现实展开研究；不仅要关注诉讼制度中的司法机关，也更要关注法律生活中的当事人。
对于诉权与诉讼权利间关系问题的研究可以被看做诉权理论研究发展水平的指示器，它反映了诉权理论对于诉讼当事人的关注程度，也反映了理论与现实的联系程度。考虑到诉权与诉讼权利间的动态互动关系，我们对于当事人的研究也就可以从以下几个主要的方面展开。
首先，我们需要从法社会学视角出发，对于诉权与诉讼权利在现实中的情形进行实证研究。我们需要根据案件的种类和特点展开分类调查与统计，以此来发现有关诉权和诉讼权利规范的实效，从而可以更好地将诉权理论与国民诉讼观念相融合，缓和当前理论与现实的矛盾；也可以更好地完善诉讼权利体系，形成合理的诉讼制度，为权利保护提供制度支持。
其次，我们需要研究当事人诉讼行为，形成一套现实主义下的诉讼行为理论，并在此基础上将诉权理论与诉讼行为理论结合起来研究。在此，我们首先可以从当事人自然状况和社会状况背景出发，以不同性别、年龄、健康状况、性格爱好、经济条件、居住环境、文化背景、知识水平、身份地位以及职业特征等等方面为标准进行区分，研究不同当事人对于诉权与诉讼权利的选择。然后，我们还可以研究不同当事人的诉讼观念与诉讼心理，分析诉讼权利的制度安排对于当事人行使诉权心理影响。
再次，我们需要以一种法律的全球视野，进行比较法学上的研究。在这种研究中，我们应当着力于发现支持西方法律概念以及影响其研究旨趣的潜在观念。例如，对于诉权与诉讼权利间关系的问题而言，西方世界不论是英美法系还是大陆法系的研究都很少涉及，但这并不等于在中国社会对于该问题的讨论就也因此是无意义的。事实上，由于律师制度的发达，当事人的诉权与诉讼权利问题很大程度上由律师行业“托管”了，该关系问题也由此已经融入了律师在对当事人的法律帮助之中，学界也就不将其作为一个研究主题，甚至不将其作为一个问题来看待。而由于我们缺少西方式的法律传统，加之法律职业共同体力量不足，法律援助制度不完善，使该问题在中国重新成为问题。对于该问题的西方式回答暴露出了我国诉权理论的现实困境，也只有唤起对该问题的中国式回答，我们才有可能排解诉权与诉讼行为理论的现实困境，并在此过程中获得创新诉权理论的可能性。
最后，“哥德巴赫猜想”的破解方法必然不是靠猜或是靠想，其依靠的是我们对现实的关注与实证化的研究。顾尔维奇的“迷宫”也并非永远无法走出，权利保障的视角会使我们最终从“猜想”走回到“现实”。在这一道路上，权利保障的思想不仅是我们理论发展的指南，其同时也是我们开拓思路、创新方法的思想源泉。
四、结论
“理论是灰色的，而生活之树常青”。在纷繁多彩的现实生活的背景中，我们的诉权理论显得贫乏而单调。对现实生活的不关注导致了诉权理论的现实困境。将诉权理论重新指向现实生活的过程也就是诉权理论的创新过程。在纵观诉权理论的历史发展脉络之后，我们发现，一直以来引导诉权理论发展的关系性视角正在逐步从“诉权——实体权利”向“诉权——诉讼权利”转换，诉讼权利在理论上成为了诉权理论突破现实困境的主要工具。因此，我们对于诉权与诉讼权利间关系问题的理解将直接推动着诉权理论的创新发展。然而，二者的关系不在于概念与逻辑之中，而在于观念与功能之中。于是，我们在思考二者关系时就需要以权利保障的思想作为指引，其直接引导我们反思现有的对二者关系的“教科书式”的解释模式，间接引导我们创新出面向生活世界的诉权理论。对于诉权与诉讼权利间关系的再认识，克服了认识上的情感因素，更体现了理论研究上的方法论自觉。我们可以这样说：在权利保障的视角下，“诉权——诉讼权利”的关系性视角是发展诉权理论的必然趋势，而对诉权与诉讼权利间关系的具体思考同时应当以权利保障为视角。
在以权利保障为视角而思考诉权与诉讼权利间关系问题的过程中，我们应从对概念的研究转向对功能的研究，从对文本的关注走向对行动的关注，从旁观者的外在视点迈向参与者的内在视点，并最终将诉权理论指向诉讼现实。诉权的享有对于国民实体权利的保护必不可少。诉权与诉讼权利之间的关系并非静态稳定的，二者的关系处于动态平衡之中。动态平衡中，应突出的是人的主体地位。对诉权的理解不能抽象化也不能过于具体化，而必须从其与诉讼权利的关系中理解其具体含义。诉权与诉讼权利间动态作用过程同时也是一个权利保障的过程，其中反映着观念、理论与制度的深层次问题。
【注释】
[1]黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，页4。
[2]顾培东：“诉权辨析”，《西北政法学院学报》1983年第1期，页77。
[3]（古罗马）优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，页455。
[4]李龙：“民事诉权论纲”，《现代法学》2003年第4期，页84。
[5]《汉语大字典》（第六卷），四川辞书出版社、湖北辞书出版社1989年版，页3955。
[6]有些学者从起诉权的保护出发，在一定程度上解构了诉权的概念，提出了新的概念。参见左卫民等著：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，页19。
[7]（英）H．L．A．哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，页3。
[8]（前苏联）M·A·顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，页3。
[9]《马克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，页17。
[10]关于下文中所涉及的各种诉权学说的基本内容，学界已有所共识，其中以江伟、邵明、陈刚等学者的著述最为详细全面。故此，相关学说详细内容请参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，页6—43；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，页114—116。
[11]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，页2。
[12]（古罗马）盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，页290。
[13]顾尔维奇，见前注[8]，页6。
[14]参见江伟、邵明、陈刚，见前注[11]，页86—88。
[15]私法诉权说上所使用的诉权与古罗马上的“诉权”一词存在含义上的差别，作者在此用带引号的诉权表示古罗马上称谓，用不带引号的诉权表示私法诉权说所理解的诉权，其也正是现代诉权概念的开端。
[16]（德）温德雪德：《从现代法的观点看罗马法的诉权》，转引自顾尔维奇，见前注[8]，页9。
[17]金星：“迈向叙事的权利观——以一部电影为例对权利之客观性的反思”，《法制与社会发展》2005年第2期，页60。
[18]李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，页115。
[19]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，页140。
[20]江伟、邵明、陈刚，见前注[11]，前言页7。
[21]以权利保障为视角的核心在于强调人在其中的主体性地位。一切从人出发，以人及其自我理解为中心，把人作为观念、行为和制度的主体。不仅要以一种外在视角看待主体的权利保障问题，探讨权利保障的政治、经济、文化等社会因素；还更要以一种内在视角将权利主体在普遍化的前提下进行个体化处理，对个体权利的保护问题进行具体化分析。参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，页389；参见杜宴林：《法律的人文主义解释》，人民法院出版社2005年版，页15—21。
[22]当然我们要首先排斥那种认为诉权与诉讼权利是同一事物的不同表述的观点。有些文章曾认为诉权就是诉讼权利，由诉的制度所赋予，双方当事人都享有的权利。参见刘家兴：“有关诉和诉权的几个问题”，《法律与政治》1985年第6期，页27—30。
[23]在诉权以及权利保障问题上，国内外均有许多学者展开过讨论，也产生了诸多精彩的论著。然而，就特定的时空场域而言，真正从我国现实出发加以讨论的，恐怕就几乎都是本国学者。当然，外国学者对于一些基本理论的研究及其创新开阔的思维方式，为我国学者提供了借鉴指导。同时，就诉权理论发展转向中的核心问题，即关于诉权与诉讼权利间关系的问题而言，国内研究进展相对缓慢。自改革开放三十年以来至今，在该问题上具有影响力，并被多数学者接受而成为教科书中的权威观点的，只有两种。第一种是受“二元诉权论”影响的，延续常怡教授、柴发邦教授观点而逐渐丰富发展起来的，以谭兵教授的观点为代表的传统观点，参见谭兵：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版；第二种是江伟教授倡导的，以“新诉权论”为理论背景，邵明等学者主推的观点，该观点以前一种观点为批判对象，具有时代特色与创新性，是与传统观点相对抗的流行观点，参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。该两种观点在民事诉讼法学界如此重要，以至于作者在此不得不通过合理地批判二者，以求获得论说上的资格，并由此推进二者观点的进一步发展，力图对诉权理论的转向有所裨益。事实上，对于该关系问题，学界并非没有予以重视，从近年来国家哲学社会科学基金项目的立项指南上，我们可以看到，诉权与诉讼权利所反映的诉权理论与诉讼行为理论已经被列为重点研究项目。故此，我们可以想见，对诉权与诉讼权利间关系问题的研究正在逐步展开。
[24]谭兵：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，页73。类似观点也出现在其他著述中，例如：周永坤：“诉权法理研究论纲”，《中国法学》2004年第5期，页11—24。
[25]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，页123。
[26]同上注，页123。
[27]同上注，页123—124。
[28]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，页39。
[29] 同上注，页38。
[30]J．Van．Velsen，“Extended Case Method and Situational Analysis”，in A．L．Epstein（ed．），The Crafts of Anthropology（Tavistock，1968）pp．131，136。转引自（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，页5。
[31]棚濑孝雄，同上注，页6。
[32]宋显忠：“诉讼制度的再认识”，载宋显忠主编：《部门法哲学讲座》（第一辑），高等教育出版社2005年，页159。
[33]以上案件数目统计来源于《中国法律年鉴》（1988—2003），转引自冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究——一个比较法社会学的视角》，中国人民大学出版社2005年版，页6、138、228—231。其中2002年案件数据分析由作者根据第6页2002年民事诉讼案件数目与诉讼率并比对第230页数据，经过分析演算而得到，演算所得到的2002年人口数目为1280415689人，作为演算基础数据，其与第6页所列1280400000人口数基本符合，由此可以推断作者分析所得数据与该书中数据在科学性上保持一致。
[34]宋显忠，见前注[32]，页158。
[35]棚濑孝雄，见前注[30]，页122—123。
[36]刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，页270。
[37]左卫民等，见前注[6]，页29—30。
[38]朱苏力：“法律如何信仰”，载许章润等主编：《法律信仰》，广西师范大学出版社2003年版，页137。