作者：陈刚  华东政法大学

文章来源：《中国法学》2009年第1期

【摘要】我国民事上诉审是参照苏联审判监督理论建立的，上诉法院的审级职能本应是上级人民法院依法对一审判决是否合法和有无根据进行审查，并据此定位上下级人民法院的审级关系。但因受诸般历史事情影响．我国民事上诉法院的此种职能至今未得到有效发挥，上级人民法院重复一审法院判案方式审理上诉案件的现象也因此未得到有效克服。藉助原始文献，重述我国民事上诉法院审查式上诉审的审级职能及设计原理，应可资立法者、学界讨论民事审级制度改革时参考。

【关键词】上诉审；审级关系；审级职能；审判监督

依据现行《人民法院组织法》第17条“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”之规定，于四级法院二审终审制（下称“四级二审制”）之审级制度下，我国一审法院和上诉法院的审级关系属于审判监督关系。但因现行法未明确规定上诉法院审级职能之原故，司法实践中，上级人民法院通常采一审法院判案方式对下级人民法院的裁判进行审判监督，抑或采重复一审法院“劳作”方式审理上诉案件，据此引发诸多有损司法制度公平高效权威之弊病。就有损司法公平而言，由于担当上诉审的上级人民法院于地理距离上远于一审法院，加之重复一审法院审判活动，据此给大多数当事人直接实施上诉活动带来的不便性就要高于一审法院，这种诉讼不便既增加了诉讼成本，又会妨碍当事人有效实施诉讼行为，进而从实质上破坏了当事人诉讼权利平等原则，且损害了司法制度的公平性。就有损司法高效而言，担当上诉审的上级人民法院数量总是少于一审法院，重复一审法院审判活动，就会增大上级人民法院直接审理案件的负担，又因上级人民法院于人员编制上亦总是少于下级人民法院，从而形成积案并导致诉讼迟延，不便于当事人及时获得权利救济。就有损司法权威而言，上级人民法院的工作重点应当集中于审理级别管辖案件，对下级人民法院的审判活动进行审判监督，而重复一审审判活动，不仅要分散上级人民法院处理重点工作的精力，同时也易使下级人民法院产生依赖心理——让上级人民法院代其履行正确适用法律和查明案件事实之职责，从而“草率下判”引致上诉率居高不下，使当事人对司法制度之权威抱有怀疑。上述问题皆因上诉法院审级职能不明确所致，目下，当从努力建设公正高效权威之社会主义司法制度立场完善之。

近年来，学界有关民事审级制度及上诉制度的改革、“重构”之讨论热闹非凡，相关著述汗牛充栋，但研究套路多囿于藉西方发达国家新近审级制度改革之成果，言我国审级制度及上诉审之不足；或直接倡仿西方发达国家之立法例予以重构之。此类研究于学术积累上有些助益，但于法制建设上效用甚低。制度乃历史之产物，我国民事上诉审系现行民事诉讼制度之一部，乃学习苏联法而成，其法理依据（审判监督理论）及制度设计皆有别于西方发达国家。是故，藉西方发达国家立法例，图我国民事上诉审所存不适应问题之解决，不仅于法理上难以周全，且于制度设计上无助。归根到底，我国民事上诉审所存不适应问题之解决，必须基于宪法所定四级二审制之审级制度，及上级人民法院监督下级人民法院审判工作之审级关系，于实定法所定趣旨框架内寻求对策。

本文中，笔者依向来所持法系意识研究方法研析我国民事上诉法院之审级职能，以就解决现行民事上诉审所存之不适应问题向立法者提供若干建言。作为结论，本文以为，现行民事上诉审所存之不适应问题，并非四级二审制之审级制度，以及审判监督制度所定上下级人民法院审级关系之法理及制度设计不具科学性所致；相反，乃因立法上、实践上未全面贯彻落实四级二审制之设计初衷，以及明确上级人民法院对下级人民法院进行审判监督之具体审级职能所致。因此，藉苏联法之经验，结合国情现状，完善实现四级二审制本旨之制度性基础，明确上级人民法院之具体审级职能，乃避免上诉法院重复一审法院审判活动处理上诉案件，且从根本上解决现行民事上诉审所存诸多不适应问题之不二法门。

一、司法便民和司法民主：四级二审制的生成及趣旨

现行民事审级制度四级二审制乃1954年《中华人民共和国人民法院组织法》所定，系立法者于总结人民司法经验并参照是时社会主义法制之样板——苏联法的基础上，为了全面贯彻人民司法的司法便民及司法民主之宗旨定制的审级制度。不可否认，四级二审制于今日司法实务上面临诸多不适应之处，但个中原因究竟是始创者过误所致，还是运行中力有不逮所生，又或后来立法者、司法者有违立法初衷引发，此乃涉谈我国民事审级制度各般问题之先决问题。

查实行四级二审制国家，只有我国和前苏联。于此意义上，此种审级制度之设计实属罕见。人民司法曾于红色政权时期规定有四级二审制，[1]但此种设计皆因战争环境所致，与现行民事审级制度形成之间关系甚微。共和国成立之初，为建立依靠人民、联系人民、便利人民的人民司法制度，开始了人民法院的兴建工作。1949年11月，中央人民政府设立最高人民法院为全国最高审判机关，负责领导和监督全国各级人民法院的审判工作，随后又在各大行政区设立最高人民法院分院。是时，由于统一全国法院编制的法院组织法尚未制定，为此各地人民法院的兴建工作普遍采用“首先是吸收了老解放区20年来的经验，其次是学习了苏联和其他人民民主国家的先进的经验”的方法；[2]又由于全国各地解放时间不一，各地人民法院的兴建时间也有早有晚，是故，各地在审级制度上的做法各异。[3]1952年，为了加强与巩固新中国法治，[4]中央人民政府颁行《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（下称“《法院条例》”），将人民法院统一为三级：县级人民法院、省级人民法院、最高人民法院，同时确定了“基本上实行三级二审制”的审级制度。1954年，为加强与巩固新中国法制，[5]全国人民代表大会第一次会议制定了《中华人民共和国人民法院组织法》（下称“54法院法”），在撤销最高人民法院分院，改省级人民法院为“高级人民法院”的同时，于基层人民法院与高级人民法院之间增设中级人民法院，明确规定二审终审制，自此，四级二审制的审级制度正式建立，沿用至今。

从审级制度演进史上考查，“54法院法”为何于法院等级设计上一改《法院条例》的三级制而采用四级制呢？具体而言，为何在保留基层人民法院、省级人民法院（高级人民法院）、最高人民法院的同时又增设了中级人民法院呢？[6]对此，立法者认为，中级人民法院“是总结了我国建国五年来省人民法院分院的经验而创设的。”[7]在《法院条例》下，省级人民法院分院是省级人民法院视需要设立的执行其职务的派出机关，其设置本意是为了司法便民。但是在三级法院体制下，由于省级人民法院分院的裁判就是省级人民法院的裁判，当事人若对此不服，不得上诉于省级人民法院（《法院条例》第26条），而只能向最高人民法院及其分院提出上诉，如此就造成下述“三不便”：一是不便于当事人上诉；二是由于案件“跳过”省级人民法院而直接上诉至最高人民法院及其分院，使省级人民法院被“架空”，不便掌握和监督本辖区的审判工作；三是因省级人民法院被“架空”而导致大量上诉案件集中到最高人民法院及其分院，不便于案件的及时处理。[8]为了克服上述弊端，“54法院法”的立法者们认为，通过增设中级人民法院并使之不同于省级人民法院分院而成为独立一级审判机关，改省级人民法院为高级人民法院并中级人民法院的上一级法院，加之二审终审制的确立，则可以使绝大部分案件在本省、本地区或本市内得到及时解决，如此“既便于群众诉讼，又便于高级人民法院和最高人民法院集中主要力量，加强重要案件的审判工作和对下级人民法院的审判监督工作。”[9]

另外，“54法院法”为何又改《法院条例》的“基本上实行二审制”为“两审终审制”呢？立法者认为：审级制度是保障人民诉讼权利的民主精神体现，但审级过多既不便人民诉讼，也有碍上级法院集中时间总结审判经验和考虑其他工作；《法院条例》实施后的审判实践证明，案件经过两审判决，通常都可以得到正确处理，没有经过三审的必要。此外，由于人民法院提审制度、再审制度以及审判监督程序的完善，对于已发生法律效力但确有错误的裁判仍可以再行救济，所以，采用二审终审制“完全是一种实事求是、便利人民的审级制度。”[10]

“54法院法”确定四级二审制审级制度的趣旨有二，除上述的司法便民外，另一项是司法民主，具体为一审案件审理原则上应采用人民陪审制，此乃学习苏联法之规定。就人民陪审制与审级制度的关系而言，苏联法理认为，人民陪审员参加审判是“苏维埃国家人民法院中得到实现的社会主义审判民主的根本体现。”[11]因为一审实行人民陪审员制，所以上诉审（第二审及终审）再次审理案件事实成为多余，而上诉审的功能仅以审查原判是否违法和有无根据为限。[12]即，以人民陪审员制为基础，一审为事实审，二审为对原判依法进行审查的上诉审和终审。苏联法上的人民陪审制为《法院条例》所引进，而“54法院法”为进一步贯彻和深化人民司法的民主精神，将《法院条例》第6条“视案件性质，实行人民陪审制”的规定，改为“人民法院审判第一审案件，实行人民陪审制，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外”(“54法院法”第8条）。这种修改是对苏联法审级制度的进一步接近，其意义在于明确规定人民法院审理一审案件原则上采用人民陪审制。另外，“54法院法”为贯彻其第8条的立法精神，又以第9条规定，人民法院审理一审案件原则上采用审判员和人民陪审员组成合议庭进行（合议制）。综上两条不难看出，“54法院法”下的二审制是建立在一审采人民陪审制为原则之基础上的二审终审制。直言之，“54法院法”下的一审应当是采人民陪审制为原则的事实审，二审应是同于苏联法的不重复一审事实认定的审查式上诉审。

二、审判监督：上下级人民法院审级关系之定位

以四级二审制民事审级制度为基础，上下级人民法院的审级关系属于审判监督关系，亦即上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督。此乃“54法院法”所定，现行法所沿用之审级关系。审判监督理论源于苏联法理，因此，我国上下级人民法院审级关系的法理源自苏联法理，此乃不争之事实。[13]然问题是，目下由于缺乏对苏联法上审判监督理论及制度的入研究，加之既有研究或偏于检察体制的审判监督作用，或偏于审判监督程序（再审程序）的运行，以致作为民事审级制度之根本的、且为现行法律所明定的“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”这一层面上的审判监督法理之研究被几乎忘却，甚至司法实务中出现了视上级人民法院依上诉程序对下级人民法院审判活动进行审判监督为非常态，而依审判监督程序对下级人民法院已生效裁判进行审判监督为常态的本末倒置的错误观点。[14]

按照苏联法理解释，审判监督(надзор суде6ньIй )是指上级法院监督下级法院的判决、裁定和决定之合法性以及事实认定的诉讼活动，是对下级法院在法律适用方面作出权威解释，甚至解决法院之间纠纷；审判监督是法院体制保证正确适用法律，纠正审判错误的唯一正确方法，上级法院可以通过审理未发生法律效力的判决、裁定和决定的上诉和抗诉实施审判监督。[15]与苏联法理相通，按照“54法院法”立法者的当时解释，审判监督是对“54法院法”第4条及1954年《宪法》第78条规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”的司法根本原则的制度性保障。[16]法院独立审判乃社会主义各国普适性司法原则，惟就本质（阶级性）而言与非社会主义国家同一原则有别，抑或社会主义国家的法院独立审判，是指在共产党领导下的独立审判，以及坚持共产党领导为前提的独立审判，此乃前苏东社会主义国家及新中国初期之通说。这是因为人民法院担负着保障社会主义法制的任务，所以必须保障其能够正确的、不受外界任何干扰地履行审判职责。换言之，人民法院独立审判是实现社会主义法制的保障，如果人民法院独立审判得不到切实保障，其也就不能担负起保障社会主义法制之任务。在这个意义上，审判监督就成了法院体制不受外部干扰，维护社会主义法制权威性、统一性（只服从法律）的重要方法。

从保障“人民法院独立进行审判”的要求出发，上下级法院的关系不属于普通行政机关的从属关系，而是审级关系。这种审级关系以上级法院对下级法院审判工作实施审判监督方式得以体现。需要指出，这种审判监督不是无条件的监督，而是依据法律规定进行的监督，因为上级法院也必须按照“只服从法律”的原则进行审判。所以“上级法院不能命令下级法院对某一具体案件如何确定判决，只能根据法定的上诉程序变更或废弃下级法院的判决和裁定，此外就是在发现下级法院已发生法律效力的某一案件的判决和裁定确有错误时，可根据审判监督程序进行提审或指令再审。”[17]根据上述内容，我们可以得出上下级人民法院的审级关系是依据审判监督制度建立的，其目的是为了保障“人民法院独立进行审判，只服从法律”的司法根本原则。

于四级二审制审级制度下，不言自明，一审乃事实审，即以事实问题及法律问题为审理对象的审级，是故，上级人民法院对下级人民法院审判工作进行审判监督，实质上也就成了上诉法院对不服一审法院裁判的上诉案件进行审判监督。因此，上级法院如何审理上诉案件（对下级法院裁判进行审判监督）就成了认识上诉法院审级职能问题的关键。

尽管“54法院法”学习苏联法设计了以人民陪审制为基础的事实审，并确定了以审判监督为依据的上下级人民法院的审级关系。但是，由于“54法院法”没有明确规定实施日期，加之各地情况不一，当时大多数担当上诉法院的上级人民法院在审理上诉案件时，都采用如同今日二审法院的相同做法，即采用重复一审（事实审）判案方式审理上诉案件。如此一来，也就出现了同于今日上诉法院因受案过多引起的积案成堆、诉讼迟延、审判监督功能难以发挥的现象。为了统一全国各级人民法院认识“54法院法”的审级制度设计思想并贯彻于实践，将上诉法院的审级职能定位于对一审裁判的适用法律问题进行审判监督，1956年2月召开的第三届全国司法工作会议特别分发了“关于第二审案件应该实行法律审的问题材料”。[18]此次会议上，时任司法部长的史良女士在谈及上诉审的功能时强调：“划清上诉审与一审的职能，使上诉审不代替一审重复作事实审，而能充分发挥上诉审的监督职能作用，不仅办案效率提高将近两倍，并且使一审、上诉审和诉讼当事人三方面均感满意，克服了基层人民法院办案草率和对上依赖的缺点，加强了上级人民法院对下级人民法院的审判监督。”[19]与此同时，最高人民法院发出指示：“根据人民法院组织法规定的精神，上诉审人民法院的主要任务，是通过审理上诉或抗议案件，对下级人民法院实行审判监督。因此，上诉审人民法院审理上诉或抗议案件的方式应该与第一审人民法院不同。它不是像第一审人民法院那样对案件作出实体审理，而是根据原审案卷和当事人补充提出的理由，审查原审人民法院的判决和裁定是否合法和有无根据。”[20]

根据上述史良部长和最高人民法院的指示精神不难理解，于“54法院法”下，上诉法院的审级职能是依法对一审或事实审的裁判进行审判监督，而不是代替一审重复事实审或对案件进行实体审理。[21]即，上诉法院的审级职能是审查一审裁判是否合法（法律适用是否合法）和有无根据（认定事实是否合法），不再实施同于一审法院的直接调查收集证据及认定事实之活动。

此次会议上，时任司法部普通法院司司长的王怀安先生在总结我国一些法院实行法律审的情况时指出：“坚决划清上诉审与一审的职能，是当前改进中级和高级人民法院工作方法中的一项关键。上诉审职能应是审理原审法院的判决是否合法和有无根据，而不是代替下级法院作实体审。”并向大会推荐了北京市中级人民法院试行法律审的经验。[22]

如前所述，由于“54法院法”规定的民事审级制度是对苏联法的中国式重述，加之当时法制建设及法学理论均朝苏联“老大哥”一边倒，于是第三届全国司法会议上一些代表向与会的苏联专家巴萨温先生讨教苏联法院法律审的经验，巴氏在发言中指出：“目前在中国的许多高级人民法院和中级人民法院在审理上诉案件时，采取实体审理的方式，也就是重复一审法院的工作，我认为这是没有法律根据的。不仅如此，这种作法要使二审法院审理案件的期间拖长，形成大量积案。这一点是很自然的，因为国家并没有给二审法院规定按照这种程序审理案件的人员编制。[23]有的同志主张二审法院应当根据人民法院组织法第十一条的要求按照上诉程序而不是按照一审法院的审判程序来审理案件，我十分同意这个意见。”[24]巴氏在这里言及的上诉程序，是指基于苏联法上审判监督制度建立的审查式上诉程序，即上诉法院仅对一审（事实审）裁判是否合法和有无根据依法进行审查。

综上所述，“54法院法”规定的上下级人民法院的审级关系，应当是以上诉法院对一审裁判是否合法和有无根据依法进行审查为审判监督内容的审级关系。据此，上诉法院的审级职能是对一审裁判是否合法和有无根据以审查方式进行审判监督。笔者称根据上述审级关系及上诉法院审级职能建立的上诉审为审查式上诉审。

三、蓝本：苏联民事上诉法院的审级职能

按照苏联法的解释，民事上诉法院的审级职能是对原判是否合法和有无根据以审查方式进行审判监督，“54法院法”学习苏联法经验也确定了审查式上诉审之思想。但是，这种上诉审制度并未因第三届全国司法工作会议的推奉而一路前行，相反，它却因后来的各般事情之影响而被尘封至今。从法系意识上分析，今天我们是否通过证明“54法院法”审查式上诉审之设计就能在现行民事诉讼法制框架下再现此种上诉审职能呢？抑或克服当下因上诉法院重复一审法院审判活动所造成的诸多不适应问题呢？答案是否定的。这是因为“54法院法”虽引入了苏联法上的审查式上诉审之思想以及相关的四级二审制、人民陪审制、审判监督制度等，但没有全般引进此种上诉审得以顺利运行不可或缺的其他核心诉讼制度。需要指出，这些核心诉讼制度之缺位，不仅是造成“54法院法”审查式上诉审设计思想难以践行的主要原因，也是造成我国现行民事审级制度诸般不适应问题“剪不断、理还乱”的重要原因。

如前所述，苏联民事上诉审是基于审判监督理论建立的，以对一审及事实审裁判是否合法和有无根据进行全面审查的法律审。苏联学者认为，这种审查式上诉审是诉讼便民和诉讼民主的体现及贯彻，法理上有别于任何西方国家，其确切含义是上级法院不再重新审判案件实体问题，而是从适用法律和认定事实两个方面全面检查及审查一审裁判是否合法和有无根据，如果发现一审裁判不合法或缺乏根据，则以裁定方式撤销或变更原判决，无需像西方发达国家上诉审法院那样作出终局判决。[25]这里的全面审查，是指二审法院既要认真审查一审法院是否调查和查明了全部案情，其判决是否以现有案件材料为根据，是否符合法律；也要根据自己主动调取或当事人在二审中申请的补充材料审查原判是否合法和有无根据。

审查式上诉法理形成于苏俄民事诉讼诞生初期，是时，一审法院判决是终审判决，当事人不得对此依照控诉审（а педдяционная инстанция）提出上诉，但可以要求上级法院（而不是上诉法院）撤销原判。在这里，本来并不存在俄语中的上诉（обжалование）和上诉法院的概念。但由于必须对当事人要求上级法院撤销原判的行为给出概念，以及对上级法院审查一审判决是否正确及有无根据给出“说法”，所以就借用了沙俄时期的“кассация”一词加以表示。“кассация”在俄语中是指破毁、毁弃的意思，我国学者在引进苏联法时，通常将其译成“上诉”，因此也就出现了类似“当事人对一审判决可以向上级法院提出上诉”的表述，而确切的表述是：“当事人对一审判决可以向上级法院提出破弃”。[26]

苏联法明确规定了第二审法院的审级权限，[27]即上级法院根据审查原判是否合法和有无根据的结论，对原判作出维持、撤销和变更的裁定。裁定的具体情形包括：第一，维持原判，驳回上诉。二审法院通过对一审判决的全面审查，认为原判的事实关系和法律关系符合客观真实的，抑或事实清楚，适用法律正确的，须以裁定维持其效力（对原判不予破弃）。第二，撤销原判，发回一审法院更审。二审法院通过对一审判决进行全面审查，认为原判不合法或没有根据的，则以裁定撤销原判，将案件发回原审法院重新审理。按照苏联学者的解释，判决不合法是指原判错误适用法律或违反了实体法和诉讼法的规定；判决没有根据是指原判不符合案件真实情况。第三，撤销原判，终止诉讼或决定不予受理本案。按照苏联法的规定，在诉讼进行过程中，法院（包括二审法院）如果发现有使诉讼全然不能再继续之情形，可以不对案件为实体判决，而以终止诉讼或不予审理之方式终止案件审理。第四，变更原判。原判认定事实正确，但适用实体法律错误的，上级法院可以不将案件发回更审，而以裁定变更原判。按照苏联法规定，上级法院仅在案件事实十分清楚且无须再行收集、补充、调查证据的条件下，才可以变更原判。需要指出，苏联上诉法院不就案件事实进行判决，其仅就一审法院的认定事实是否正确进行审查，且无权引用原审未确认的情况或新的案件材料变更原判。

苏联民事上诉审是建立在体系完整，理论自给，结构严谨的民事诉讼法及民事审级制度基础之上的，因此有着十分科学的运行基础。需要指出，支撑苏联民事上诉审得以顺利运行的基础性制度或条件几乎关涉苏联司法制度的全般，而本文限于研究能力及篇幅所限，仅从中选择与本文写作趣旨最为关切的若干制度加以析述。其一，完备的事实审是民事上诉审得以科学运行的前提。苏联民事上诉审以贯彻审判监督制度为宗旨，上级法院不再重复一审法院审理活动，以审查原判是否合法和有无根据为己任，为使事实审达至保障上诉审得以顺利运行之目的，苏联法明确规定一审法院的基本任务就是全面地调查案件的情况及正确地判明事实。[28]为使一审法院的功能和任务得以真正落实，苏联建立了以严格的审前准备程序、不间断审理的庭审程序和人民陪审制为三大特征的事实审。其二，以审判员独立为核心的体系化审判原则是上诉审得以科学运行的保障。为了明确上下级法院间的审级关系，苏联法规定了一系列以审判员独立为核心的审判原则。苏联法理解释，审判员独立是实现社会主义法制的保障，如果审判员独立得不到切实保障，审判员也就无从担负起保障社会主义法制之任务。为了在民事诉讼中切实保障审判员独立，苏联法规定了笔者以为最重要的两项审判原则：直接原则和内心确定原则。直接原则要求审判员只能以自己审理过的诉讼材料作为判决的依据，从而排除类似我国审判委员会那样“不见病人开处方”的现象发生。内心确定原则是保障审判员在认定事实方面排除非法律因素的干扰，独立判断案件的事实真相。因此，直接原则和内心确定原则是保障法院独立行使审判权尤其是法官独立审判不可或缺的两项审判原则。

四、移植与创新：我国民事上诉法院审级职能再定位

（一）我国民事上诉法院审级职能再定位的依据

笔者主张并向立法者建言，应当按照“54法院法”所定审查式上诉审之精神定位现行民事上诉法院之审级职能。即，上诉法院的审级职能是通过依法审查一审裁判是否合法和有无根据以对下级人民法院的审判活动实施审判监督。如此，上诉法院可以不再重复原审法院判案活动，从而于根本上克服因重复原审“劳作”所引发的一系列不适应问题。此种定位上诉法院审级职能之主张，立于下述三个依据之上。

第一，审查式上诉审之法理依据。首先，审查式上诉审建立在现行四级二审制审级制度之上，而这种审级制度之趣旨在于司法便民和司法民主。此种法理精神非但不落后于今日社会进步，且仍需发扬光大。具体而言，当下应当讨论如何以人民群众的司法需求为出发点，充分发挥四级二审制所具之司法便民和司法民主之精神的优越性，以解决人民群众司法需求的日益增长与审级制度之间出现的一些不适应问题，而不是照搬西方发达国家审级制度尤其是三审终审制解决这些问题。其次，审查式上诉审依社会主义固有之审判监督理论定位上下级人民法院间的审级关系。审判监督理论以“议行合一”的治国理论为基础，旨在通过上级人民法院依法审查原判是否合法和有无根据之方式，保障人民法院体制依照法律规定对民事案件独立进行审判，进而从根本上保障人民法院履行维护社会主义法制之职能。此种审级关系之法理依据为西方发达国家所不具，因此理论上也无法借鉴西方发达国家上诉审法理定位我国民事上诉法院之审级职能。

第二，审查式上诉审之现行法上依据。四级二审制之民事审级制度以及上下级人民法院依据审判监督建立的审级关系，皆乃现行法律之明确规定。以西方发达国家审级制度尤其是三审制改变我国现行民事审级制度及上诉审之审级职能，势必关涉现行宪法及相关法律之修改，故尔不易或无望达成现行制度以推行。反之，以现行法为依据讨论上诉法院审级职能之定位，既可使立法者顿悟其学理上意义，又便于顺利达成立法以推行。现行法承“54法院法”民事审级制度及其审级关系之规定，虽相关文字上有所调整，但无关宏旨。“54法院法”所定审查式上诉审之立法精神，盖因是时推行条件不具而未全面践行，今日实施审查式上诉审条件已具，该当藉“54法院法”立法精神之恢复，克服现行上诉法院审级职能不明所致不适应问题。是故，建立审查式上诉审实乃依据现行法之举，无涉修宪问题。

第三，审查式上诉审之实践依据。如前所述，审查式上诉审于“54法院法”实施之初已有实践，其实际效果曾得到最高人民法院、司法部领导一致好评。又试行经验表明，此种上诉审职能之设计，好处有三：其一，有助于充分发挥上诉审之审判监督作用，使上诉法院从事实审中解放出来，集中更多时间精力审查下级人民法院审判工作之质量，及时指导下级人民法院纠正错误；同时有助于下级人民法院审判员加强工作责任心，使其业务水平在改正错判中得到提高。其二，能够充分发挥人民法院依据宪法规定实行集体审判制度及发挥集体领导作用。[29]其三，便利人民诉讼。上诉审不重复一审程序进行事实审，可以做到程序简单、审理及时、当庭裁定，从而克服积案和诉讼迟延现象，及时向人民提供法律保护。[30]昔日试行审查式上诉审所获好处，可为今日再建之必要性讨论提供最佳实践依据。

审查式上诉审以上诉法院依法审查原判是否合法和有无根据为具体的审级职能，抑或以此种审查方式实现现行法所定上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行审判监督之审级关系。此种上诉审之设计，虽系“54法院法”所定所倡，且不违现行法之精神，但实际推行尚待相关条件之具备，否则，“54法院法”下推行审查式上诉审受阻之“悲剧”必定重演。

（二）苏联法的可借鉴性

需要指出，本来，“54法院法”立法者仅定我国民事审级制度及上下级人民法院审级关系之基本框架，细部问题拟交民事诉讼立法者参考苏联法具体措定，但因后来法制建设受阻，民事诉讼立法活动停滞，加之“中苏交恶”影响，苏联法理几乎被尘封。改革开放以后，西风东渐迅速，苏联民事诉讼法理于我国民事诉讼法制建设之意义已鲜有人问津。于此背景下，有必要对苏联法的可借鉴性再做一番认识。

我国民事上诉审制度在基本方面与苏联法相同，一是都建立在四级二审制审级制度基础之上，其立法理由也相同（司法便民和司法民主）；二是法理基础都来自具有社会主义法理特质的审判监督理论，上下级法院的审级关系是审判监督关系。但是，囿于历史条件所限，我国在移植苏联审级制度及上诉审制度时具有不彻底性，因此，若于现行法下建立审查式上诉审并使之得以运行，则必须借鉴苏联法弥足“54法院法”是时所未完备之条件。

1．我国在移植苏联法时，因立法不足（制定法不完备），法官职业素养普遍较低，根据当时国情设立了审判委员会制度，以图法政策的正确把握。[31]于今日观之，审判委员会制度与苏联法上审判员独立之原理相佐：其一，破坏了言词原则、直接原则、辩论原则和内心确信；其二，破坏了上下级法院间的审级关系，部分替代了上级法院之地位及职能；其三，破坏了人民陪审制及司法民主精神。从建立审查式上诉审立场分析，审判委员会制度之取消，并不影响人民法院体制维护社会主义法制之统一性、权威性，因为纠正一审裁判适用法律错误乃上诉审实施审判监督目的之所在，而由审判委员会保障本院裁判适用法律的正确性，自然有代替上诉法院履行审级职能之效果，从而破坏了上下级人民法院间的审级关系。另外，由于人民陪审员不能担任审判委员会委员，所以审判委员会之设计又违现行《民事诉讼法》第40条有关“陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等权利义务”之立法精神，进而损害人民陪审制之根基——司法民主。

2．苏联法规定一审民事审判必须采人民陪审制，以司法民主之名义图一审法院实现全面调查案件情况及正确判明事实之功能，藉此提高一审判决的公信力。“54法院法”在移植苏联法上的人民陪审员制时，虽规定一审法院审理民事案件原则上采用人民陪审制，但是时因条件所限，并未规定一审法院全面实行人民陪审员制的时间表，加之后来法制建设蒙受灾难，以致人民陪审制之立法初衷被尘封至今。如上文所述，人民陪审制乃事实审得以顺利运行之保障，一审判决获取公信力之源泉，实行二审终审制之基础。直言之，没有人民陪审制就没有二审终审制，也就没有审查式上诉审。但迄今为止，我国民事一审法院尚未贯彻以人民陪审制为基本的事实审之审级精神，甚至于一段时期里冷落人民陪审制。从建立审查式上诉审立场出发，正因为一审实行人民陪审制，才使得上诉审“再次审理案件的事实是多余的”。[32]所以，欲避免上诉审采重复一审“劳作”审理上诉案件，必首先建立健全以人民陪审制为基本的一审民事审判制度。

3．苏联法规定审前准备程序是民事诉讼必经程序，且规定审前准备已达充分时，才可以将案件移送庭审程序。我国《民事诉讼法》虽规定有“审理前的准备”阶段，也属普通民事诉讼“开庭审理”的一个必经阶段，但并未对其所达目标给予明确规定。苏联民事审前准备程序须以裁定宣布开始和结束，旨在明确此程序整理争点、收集证据之功能。而我国《民事诉讼法》因为未对“审理前的准备”阶段给予苏联法上“审前准备已达充分”方可结束之明确规定，引致审理前准备阶段与开庭审理阶段之功能划分有失明朗，实务中或因“审前准备过度”或因“审前准备不足”而出现“先判后审”及“重复开庭”等诸多问题。从建立审查式上诉审立场分析，有效的审前准备程序是使庭审程序充实化的前提，而充实化的庭审程序有利于查明事实和正确适用法律，于是又成了上诉审得以顺利完成审查原判是否合法和有无根据之具体审级职能的保障。需要指出，苏联民事审前准备程序采职权探知主义，甚至可以动用检察力量收集证据，因此不存收集证据困难一说。而我国民事诉讼若要引进苏联民事审前程序，则需在加强当事人申请证据以贯彻辩论主义的同时，加强包括当事人在内的证据持有人提出证据之义务及责任。为促进民事纠纷的及时解决，还可以考虑有条件地引进苏联法上的审前证据调查程序，当然亦有必要考虑庭前调解、和解机制的完善问题。另外，亦有必要考虑借用现代通讯技术处理审前准备事宜。为使审前准备程序的进行更具条理化，我国民事诉讼还应当贯彻要件事实审判方法。[33]

4．苏联民事审判实行不间断庭审原则。于比较法上分析，苏联民事一审程序类似美国之设计。即，一审皆系事实审，由职业法官和非职业审判员组成审判组织审理案件，诉讼程序由立案程序、审前准备程序和庭审程序组成，案件经审前程序充分准备后才能移至庭审程序，庭审程序按集中审理原则进行。按苏联法规定，案件自审理开始至判决为止，法庭无权审理其他案件，且庭审应当不间断地进行（苏俄《民事诉讼法》第146条）。不间断庭审原则一是保障法官的心证不因审理新案件而削弱，从而正确地认定事实；二是贯彻司法便民精神。从建立审查式上诉审立场考虑，我国民事诉讼应当有条件地引进庭审不间断原则。众所周知，我国地域辽阔，当事人跨地域诉讼实属不易（例如，海口市当事人到乌鲁木齐市应诉），加之审前准备不足及攻击防御方法随时提出主义，多次开庭现象较为普遍，以致诉讼既不便利又不经济。若有条件地实施不间断庭审原则（具体条件可视地理距离、交通状况等，辅以当事人申请及法官裁量而定），一可实现司法便民，二可促进法庭集中精力办案，从而减少上诉率以便上级人民法院有更多时间精力办理本院一审案件和对下级人民法院裁判进行审判监督。

5．苏联民事诉讼实行直接原则、辩论原则和内心确信。此三项原则皆乃贯彻法院独立审判以维护社会主义法制所必须。“54法院法”盖因设置审判委员会之缘故，未采上指三项原则，但这些原则是时被我国民事诉讼法学所不忌避所推奉。[34]民事审判权乃内置法律适用权及认定事实权之统一体，内心确信乃审判员于认定事实面独立行使审判权之保障，而直接原则、辩论原则是为贯彻及落实内心确信的前提条件。本来，内心确信乃社会主义各国民事诉讼普适原则，依苏联法理解释，其与西方国家奉行之自由心证纯系阶级性上差别，除此之外别无二致，即“资产阶级的法官的自由心证是和他们的资产阶级的‘良心’、剥削者的意识形态和资产阶级法律意识极其密切地联系着。”[35]而“苏维埃审判员的内心确信，是他们的社会主义法律意识的表现形式。”[36]但曾几何时，内心确信被我国学者莫名其妙地炒到了唯物主义与唯心主义之辩的高度，进而以倡内心确信者乃反唯物主义及反马列主义者之“高帽”，藉非学术性力量封杀和歪曲内心确信之原义。今日从建立审查式上诉审立场出发，有必要还内心确信以社会主义民事诉讼普适规律之本来面目，并为夯实其适用前提实行直接原则、辩论原则，如此提高我国一审民事法官的审判责任心，即“案件由你全权负责审理，你就必须对审判质量负责”，促进上级人民法院对下级人民法院在纠错的同时指出其错误所在，进而将审判监督工作落到实处。

（三）审查式上诉审与二审法院的审理权限

采苏联法理定位我国民事上诉法院之审级职能，盖因现行法立法精神所致，法系意识使然。是故，我国审查式上诉审之建立，必涉现行《民事诉讼法》上第151条、第153条相关上诉法院权限条款之改正，具体析述如下。

1．关于第151条的修改。本条旨在划定上诉法院的具体审级职能，即“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本条虽以“上级人民法院对下级人民法院审判工作进行监督”之审判监督理论为据，并明确上诉法院对原判采审查方式进行审判监督，但没有明确审查的具体范围。有关“对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，究竟是对上诉请求本身所依据的事实和法律进行审查，还是对被上诉的原判所依据的事实和法律进行审查，抑或二者兼有？于学理上存有所谓的当事人主义“上诉请求范围审查说”和职权主义的“全面审查说”。[37]查上诉审依审理对象不同，有续审制、覆审制及事后审制之划分。[38]“全面审查说”类似覆审制，“上诉请求范围审查说”类似续审制及事后审制。由于立法不明，学理解释不一，司法解释暖昧，[39]故导致实务中多采同于一审方式审理上诉案件，重复一审“劳作”，进而从实质上消解了上诉法院之具体审级职能。本文以为，我国民事上诉法院之具体审级职能，可结合苏联法相关经验定之。

建议条文：“二审人民法院应当根据上诉目的及上诉理由有关的一审案卷材料以及当事人上诉期间提出的补充材料，对一审判决是否合法和有无根据进行审查。对法律规定可以申请上诉的一审裁定的审查，准用上款规定。但法律另有规定的情形除外。”

2．关于第153条的修改。本条有关上诉法院审理权限的规定，在内容上几乎同于苏联法，但在个别方面突破了苏联法理，本文建议修改后的条文如下。

对153条（一）照原文保留，即“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；”

对153条（二）“原判决适用法律错误的，依法改判；”修改为“原判决认定事实清楚，但适用法律错误，并且无须二审调查新证据的，依法改判；”修改理由是，二审法院不重复一审认定事实活动，只审查一审认定事实有无根据和适用法律是否正确，如果一审认定事实清楚，但判决结果错误及适用法律错误的，上级法院则应当从维护法制统一性和权威性立场予以纠正。此乃借鉴苏联法理所定，既符合审判监督理论，也体现司法便民精神。例如，《苏俄民事诉讼法典》第305条（4）规定“如果案件无须收集证据或对证据进行补充审查，案件已由第一审法院全部和正确查清，但在适用实体法规范上发生了错误，则变更原判决或作出新判决，而不将案件发回重新审判。”

对153条（三）“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”修改为“原判决认定事实错误，或者认定事实不清，或者判决结果与认定事实不符合的，裁定撤销原判决，发回审原人民法院重审。”本项修改重点在于删除原条文中有关“或者查清事实后改判”之规定，同时增加“判决结果与认定事实不符合的”情形为裁定撤销原判决的理由。其修改理由是，删除上级人民法院自行查清事实后对原判径行改判的规定，旨在突出上级人民法院的审判监督职能，发挥一审法院的事实审功能，避免上诉审重复一审之“劳作”。增加“判决结果与认定事实不符合的”情形为撤销原判决的理由，一是防止二审法院以“判决结果与认定事实不符合”对原判径行改判；二是明确上诉法院的审级职能是依法审查一审判决有无根据和是否合法，以对下级人民法院进行审判监督，加强一审法院的审判责任心。

对153条（四）照原文保留。即，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”

结语

综上所述，我国民事上诉法院审级职能的生成深受苏联法的影响，今日于审级制度上直面的诸多不适应问题，几乎皆与有违苏联法理相涉。尽管我们在学术研究上试图努力忘却或有意、无意地回避苏联民事诉讼法律科学，但它的内在精神、外在形式已于我国民事诉讼法制中根深蒂固，所以关于现行上诉法院审级职能的解读、改革及完善，难以逾越苏联法理。

【注释】[1]参见韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1981年版，第288-289 、306、321-322页。

[2]沈钧儒：《人民法院工作报告》（第一届政协二次会议）,1950年6月17日。沈钧儒先生时任最高人民法院院长，也是该院首任院长。

[3]参见最高人民法院、司法部：《关于审级诸问题的批复》,1950年5月3日发。即“审级问题——现在各地皆订有一套，各省及等于省的行政区有规定为四级三审的如山东，有定为三级三审的如皖北，其相同点皆以省一级法院为终审机关，殊不知分割局面已不存在，现在是全国统一的局面，从分割局面出发把省级法院规定为终审机关，是不合乎统一局面要求的。最高人民法院早已成立，虽尚未颁布人民法院组织法，但总不能忘却最高人民法院的存在，这种观点必须改变……。”

[4]参见人民日报社论：《加强与巩固人民革命的法治》，载《人民日报》1951年9月5日。通说以为，始于1996年关于“法制”和“法治”的说语之争，乃推动我国法治建设之重大事件。不少学者也乐于以“从‘法制’到‘法治”，的推动者、始作俑者自居，但历史文献证明，人民中国强调法治的历史，至少始于其建立之初。

[5]此时，我国官方话语开始将“法治”一词替换为“法制”。例见，中华人民共和国最高人民法院、司法部：《关于学习与贯彻〈中华人民共和国人民法院组织法的指示》,1954年12月11日；《司法部史良部长在“全国司法座谈会”闭幕时的讲话》,1954年11月17日；等。以上两个文献，载《司法工作通讯》1954年第3期。关于人民中国建国初期如何在话语上“从‘法治’到‘法制’”的演变，应是今天研究“从‘法制’到‘法治’”，意义的先决问题。否则，所谓之“创新”之“发展”，不过是自言自语。

[6]实际上，有关四级人民法院的设置，经过了一个相当复杂的论证过程。1954年《人民法院组织法》由中华人民共和国宪法起草委员会起草，自1954年4月23日开始，止于同年9月6日，初稿第一稿计有三回稿，初稿第二稿计有十一回稿，修正稿计有三稿，共计有17回稿之多。中级人民法院是于1954年7月2日初稿第二稿第三回稿中写入的。详见最高人民法院、司法部办公厅编印：《中华人民共和国人民法院组织法历次草稿专辑》（内部文件）,1954年10月。

[7]《对于我国人民法院组织法和人民检察院组织法中一些名词的初步解释》，作者不详，载江西省司法厅编印：《业务学习参考资料》，1955年5月，第61页以下。

[8]魏文伯：《对于“中华人民共和国人民法院组织法”基本问题的认识》，上海人民出版社1956年版，第14页。

[9]前引[8]，第15页。

[10]前引[7]，第68-69页。

[8][匈］L.涅瓦伊等著：《经互会成员国民事诉讼的基本原则》，刘家辉译，法律出版社1980年版，第21页。

[12][前苏联]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957年版，第394页。

[13]通说将上级法院对下级法院的审判监督称作法院内部监督。

[14]目前，有观点认为，上级法院对下级法院进行审判监督的主要形式是审判监督程序意义上（再审）的审判监督。参见周明昌：《法院审判监督体系的建立及完善》，载人民法院网：http://www. chinacourt. org/html/article/200807/01/309963. shtml,2008年11月4日访问。另外，我国法律有关本级法院对本院判决发动再审的规定（《人民法院组织法》第13条第1款、《民事诉讼法》第177条第1款），也是与苏联法理不通的，因为它违反了上级人民法院对下级人民法院进行审判监督的法理。

[15]参见[俄]A. R．苏哈列夫、B. E．格鲁斯基主编：《法律大辞典》，莫斯科出版社2004年修订版，第346页。

[16]按照当时的解释，1954年《人民法院组织》和1954年《宪法》规定的“法院独立审判”原则，包括四层含义：第一，法院在处理具体案件时，不受他人或其他机关的干涉；第二，上下级法院不属于行政从属关系，只是审级关系；第三，对司法人员的任免和产生进行程序保障；第四，法院服从法律进行审判，是司法人员的义务。详见刘崐林：《对“人民法院独立进行审判，只服从法律”的认识》，江西省司法厅编印：《业务学习参考资料》,1955年5月，第52页。

[17]前引[16]，刘崐林文，第52页。

[18]《第三届全国司法工作会议关于第二审案件应该实行法律审的问题材料》，发布单位、日期不详，收上海市档案馆，档号:B2 -2 -41-34。

[19]《第三届全国司法工作会议上史良部长讲话》，摘自《第三届全国司法工作会议关于第二审案件应该实行法律审的问题材料》，第8页。

[20]马锡五：《关于“十四个大城市高、中级人民法院刑、民事案件审理程序初步总结”的试行总结和今后在全国试行的意见》，摘自《第三届全国司法工作会议关于第二审案件应该实行法律审的问题材料》，第2页。

[21]这里的实体审理，非指今日所言的对案件的实体问题进行审理，而是指同于事实审方法对案件的事实问题和法律问题进行直接审理。换言之，如果上诉审采用实体审理方法审理上诉案件，则意味着上诉审的审判活动是对一审（事实审）的重复。参见夏维扬：《我国民事诉讼中上诉审法院的职能问题》，载《政法研究》1956年第4期，第32页以下。

[22]王怀安：《关于全面推广先进经验问题的发言》(1956年2月17日），载西南政法学院编印：《刑民事诉讼参考资料》，印刷地重庆，1956年，第64页。另，有关北京市中级人民法院试行法律审的经验总结，参见贺战军：《如何划清上诉审和一审的职能》，载《政法研究》1956年第1期，第16-18页。

[23]由于上诉审采用同于一审程序的方式处理上诉案件，积案甚多。当时有些法院同志认为，积案问题是由于“任务大，编制小”造成的，并将“增加编制”当作解决积案问题的唯一有效办法。巴萨温发表这段话的意思是为了反驳这种观点。即，积案问题是由于没有认清审级制度的意义造成的，属于工作方法问题，而不是人力不足的问题。

[24]《苏联专家巴萨温同志对苏联法院法律审的介绍》，摘自《第三届全国司法工作会议关于第二审案件应该实行法律审的问题材料》，第8页。

[25]终局判决实质上是指审级判决，即民事诉讼法上各审级法院就审结本审级案件作出的判决。如一审终局判决、控诉审终局、上告审终局判决等。

[26]有关“кассация”汉译为“上诉”的例子，参见前引[12]，第397页；［前苏联]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1985年版，第393页。

[27]参见《苏联和加盟共和国民事诉讼纲要》第46条、《苏俄民事诉讼法典》第305条。

[28]前苏联最高法院《关于在民事诉讼程序中严格遵守诉讼规范的决议》,1935年10月28日，转引自最高人民法院办公厅编：《苏联法院审理刑民事案件的程序》,1954年，第32页。

[29]这里的“集体领导”是指民主集中制。参见前引[8]，第12页。

[30]参见北京市中级人民法院：《对审理上诉案件方法初步总结》，摘自《第三届全国司法工作会议关于第二审案件应该实行法律审的问题材料》，第7页。

[31]审判委员会制度由1954年《人民法院组织法》正式确定，是对此前类似制度之肯定及法定化。参见前引[8]，第12页。

[32]前引[12]，第394页。

[33]有关要件事实审判方法的内容及意义，参见《学海》2006年第5期和2007年第1期“要件事实专题”所载各文。

[34]是时我国法学院及司法实务部门经常邀请苏联法律专家来华讲授民事诉讼法，其法理自然为我国法律界所认可和推奉。另查新中国首部民事诉讼教材也倡内心确信，参见郭贡学编：《中华人民共和国民事诉讼讲义》，东北人民大学教材出版科1957年6月印刷，第12页。

[35]前引[12]，第276页。

[36]前引[12]，第276页。

[37]一般认为，现行《民事诉讼法》第151条有关二审法院审查范围的规定，是对1982年试行民事诉讼法全面审查原则的修正，但就审查的具体范围而言，在维护当事人处分权与保障法院贯彻法律原则之间存在着紧张关系，也是诱发“上诉请求范围审查说”与“全面审查说”之争的原因。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第302-306页。

[38]续审制是指，上诉案件之审理，原则上以一审诉讼资料及审判活动为基础，但允许提出新的诉讼资料，“继续进行一审”。续审制因允许新诉讼资料之提出，有轻视一审活动之效果，导致诉讼迟滞及违背迅速审判精神之弊端。德日民事控诉审采续审制，新近皆藉适时提出主义规制攻击防御方法提出时机，以克上指弊端。覆审制乃指上诉法院不考虑原审法院之审判活动，以“第二次一审方式”审理上诉案件，并根据新的审理结果作出判决。覆审制旨在充分实现审判程序发现真实之功能，但有无视一审程序功能并“浪费司法资源”之弊病。德日刑事控诉审传统上采用覆审制，惟奥地利民事控诉审亦采之。续审制与覆审制之区别是，前者以一审诉讼资料和审判活动为基础，复加考虑一审裁判后发生事情，并进行新证据的调查；覆审制不考虑一审诉讼资料及审判活动，对案件再行一审活动。要之，在续审制下，二审须延着原审的审理程序及诉讼资料，并补充新的证据资料进行审理；而在覆审制下，因不同续审制“继续进行一审”，是将案件恢复到起诉状态再行一审。例如，于续审制下，当事人无须再陈述本案的诉讼请求、请求趣旨及请求原因，以及对一审所涉证人再行询问；但于覆审制下，因案件审理重新开始，所以公诉人得重新陈述公诉事实，重新调查被告人的供述及证人证言（在实务中，因重新调查证人证言有违证人不得二次作证之原则，故将一审中的证人笔录视为书证使用）。事后审制是指上诉审局限于原审之诉讼资料，仅对上诉请求所涉理由部分进行审理并作出新的裁判。事后审与续审、覆审于审判对象上之区别是，前者以原判为对象；后二者皆以本案（案件）为对象。

[39]相关司法解释，参见《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条、第36条。