罗马法上曾有“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的原则，进而演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。[1]积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实；消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。罗马法的这一原则对后世的证明理论产生了深远影响，有关诉讼证明的探讨基本上都是围绕积极事实展开的，而忽略了对消极事实证明过程的研究。
虽然在大多数情况下主张存在某一事实的当事人负有证明的责任，但是民事诉讼中亦有要求否认事实存在的当事人承担举证责任之情形。与积极事实相比，消极事实具有较难证明的共性，因为从通常情况来看，某一事实的“存在”总会留有相应的过程及其痕迹，而“不存在”则难以通过显性的方式加以证明，由此而产生了消极事实证明中的一些特殊规则。
一、法律要件分类中的消极要件事实
根据德国学者罗森伯格的观点，民事实体法的全部法律规范可以分为两大类：一是能够引起某一权利发生的“权利发生规范”，也称为请求权规范；另一类为对立规范，此类规范又可细分为三种，即权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。凡于权利发生时，妨碍权利的发生效果之规范为权利妨碍规范，例如无相应的行为能力等；消灭既存权利的规范为权利消灭规范，如债务的履行、免除等；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范，如合同未到履行期、行使先履行抗辩权等。在此分类基础上，举证责任的分配原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；否认权利存在之人，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证，该学说被称为法律要件分类说。[2]法律要件分类说已成为当代德、日等大陆法系国家长期居支配地位的学说，目前也是我国学术界的通说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，也是以法律要件分类说作为依据确定了举证责任的分配。[3]
基于法律要件分类说，欲判断某一权利或法律关系是否存在，必须依据实体法的规定，以权利的产生、消灭这类法律效果的原因事实是否存在作为证明对象，这类事实称为法律要件事实。在诉讼中，法院是通过确定法律要件事实存在与否来确认民事权利义务关系是否存在的；若法律要件事实经证明存在，即可认定权利义务的产生、变动、消灭。例如主张一般侵权行为的赔偿责任，应当证明“违法行为”、“损害事实”、“因果关系”以及“行为人的过错”四个法律要件事实；上述四个事实均得以证明，才能导致侵权行为的赔偿请求权成立。
在特定情况下，实体法亦规定了某些消极事实作为产生、变更、消灭权利义务的构成要件，例如确定监护人之诉中未成年人的父母“没有监护能力”，申请撤销死亡宣告时被宣告人“没有死亡”，行为人“没有相应的行为能力”，不当得利“没有合法根据”，无因管理中“没有法定或约定的义务”，施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，建筑物致人损害时所有人或管理人“没有过错”，合同“未到履行期”，行为人“没有代理权”，无效婚姻的当事人“未到法定婚龄”，收养人应当“无子女”，申请授予专利的发明“没有为公众所知”，商业秘密“不为公众所知悉”，等等。[4]上述作为实体法律规范构成要件的消极事实，可称为消极要件事实。这类不存在的事实或者不可能的事实，也可以作为要件事实而成为证明的对象；[5]负有举证责任的当事人若未能证明，则应当承担相应的不利后果。
二、消极要件事实举证责任的不可移转性
罗马法上所确立的积极事实和消极事实的概念简单易懂，同时也较为符合大多数人的日常生活经验和思维惯性，因此对实践产生了持续的隐性影响，法无明文规定时，许多法官都是以此为依据在当事人之间分配举证责任，通常也能达到与法律要件分类说大体一致的结果。然而，一些法官在案件中使主张否定事实之人不承担举证责任绝对化，从而加重对方当事人的举证责任，其表现为：无限制性地要求提出肯定性主张的当事人所提供的证据必须达到确实、充分的程度，若是难以证明，则由该当事人承担不利的诉讼后果。[6]理论上亦有观点认为，主张消极事实而在客观上无法积极证明的，其举证责任移转于他方当事人。因为消极事实为“无”而非“有”，在理论上不能提出“无”之证据，故而主张事实“无”之当事人无须举证；若他方当事人以“有”为抗辩者，则应视为积极事实之主张，而使之负举证责任，这种举证责任的转嫁被称为“举证责任之移转”。[7]该观点的实质是将举证的负担全部压在主张肯定性事实的一方，对方无需承担任何举证责任，显然是不公平的。
试举例如下：沈小姐在某网球俱乐部从事陪练工作。1998年11月，结识了常到该俱乐部打网球的商人林某。两人熟识之后发展为亲密关系，保持达一年半之久，其间林某向沈小姐给付了19万元用于购房。2000年，沈小姐与林某分手，林某要求林小姐偿还欠款，被沈小姐拒绝。林某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转帐单作为证据，该转账单表明1999年7月16日，从林某的账户向沈小姐的储蓄账户中划转了19万元。诉讼中沈小姐辩称林某曾承诺为她购房，该笔款项为赠与的购房款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
在本案中，原告林某请求被告沈小姐偿还借款，应就产生借款返还请求权的法律要件事实举证。根据《合同法》第196条关于借款合同的规定，请求偿还借款应证明两个要件事实：一是金钱的给付，二是返还的约定。也就是说，林某必须证明他向沈小姐给付了一定款项，并且双方约定了沈小姐的返还义务，才能请求返还。本案中林某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，未能完成举证；沈小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，这种主张属于是一种积极否认，并不需要承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，应当由主张权利发生的林某承担败诉的不利后果。
换一角度，假如原告林某没有提起偿还借款的诉讼，而是以错误汇款为由，主张对方不当得利而请求返还，诉讼结果是否有所不同？《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，据此，构成不当得利返还请求权的要件事实有四个：（一）一方获得利益；（二）他方受有损失；（三）获利与受损之间存在因果关系；（四）获利没有合法根据。此时双方当事人争议的焦点显然是沈小姐取得该笔款项是否有合法的根据。在两人各执一词，均未能提供证据加以证明的情况下，按照法律要件分类说，举证责任应当是由主张不当得利请求权产生的当事人承担，林某依然面临败诉的结果。[8]
但是，如果依照主张消极事实不承担举证责任的观点，将相应积极事实的举证责任移转于对方当事人，将会造成以下的弊端，难以达到公正的判决结果。
首先，不当加重了对方当事人的举证负担。诉讼开始后，需要解决应当由哪一方当事人首先提供证据这一程序性问题。举证责任的分配规则为确定这一问题提供了依据。因为向法院提供证据的责任与举证责任通常总是在同一方当事人，也就是说要由对争议事实负举证责任的一方当事人首先向法院举证。另外，法院在对双方当事人的证明情况进行评价时，对负举证责任的当事人与不负举证责任的当事人的要求是不同的。对于前者，证据的证明力须达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任；而对于后者，只要提出的反证动摇了本证的证明力即可，因为对不负举证责任的当事人来说，只要使争议事实陷于真伪不明状态就可以使法院作出对其有利的事实认定。[9]如果将一方当事人所主张消极要件事实的举证责任移转给对方当事人，要求对方证明积极事实的存在，相当于要求不负举证责任的当事人首先提供证据；在事实真伪不明的情况下，将败诉风险片面分配给了主张积极事实的当事人，对其显然极为不利，导致改变诉讼胜负的结局。
其次，有可能损害交易的安全性和法律关系的稳定性。例如有子女偷拿家中的信用卡进行大宗购物消费，其父母主张因行为人缺乏相应的行为能力而使买卖合同无效，应就“无行为能力”这一妨碍权利产生的消极要件事实负举证责任；若将该事实的举证责任转移给主张“有行为能力”的卖方当事人，则对方既无户籍亦无身份资料，反而难以证明，由此将极大地损害交易的安全性。又如前述之不当得利请求权，若是将举证责任从主张对方获利“没有合法根据”的当事人转嫁给主张“存在合法根据”的当事人，则在民间赠与行为中，一旦赠与完成后赠与人反悔，受赠人几乎没有方法可以证明受赠之事实，因而很可能丧失所取得的利益；在一般的借贷行为里，债务人通过银行或邮局汇款后取回借据，然后依据汇款凭证主张原债权人不当得利，债权人显然也不可能重新证明该款项的收受“存在合法依据”，从而导致败诉，结果是影响到法律关系的稳定。
第三，一律移转消极要件事实的举证责任与既定的立法政策相冲突。举证责任倒置是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任，意味着特定要件事实的败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。《民事证据规定》第4条对某些法律要件事实规定的倒置，大多都涉及到举证责任从主张积极事实的一方当事人转移到主张消极事实的另一方当事人，例如：环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，等等。举证责任倒置之立法目的是考虑到举证的难易程度以及双方当事人对事实、证据的掌握和了解程度，将举证责任从主张积极事实的一方转移到主张消极事实的一方。一律移转消极要件事实的举证责任与现行立法中的举证责任倒置背道而驰，这也间接说明了该种观点难以立足。
主张移转消极要件事实之举证责任的观点，大多认为消极事实，尤其是不当得利行为中“获利没有合法依据”这一事实，主张者难以证明甚至不可能证明，因此应当将举证责任移转给对方。其实，消极事实并非不可能证明，如下所述，在裁判过程中存在多种方法和途径能够认定消极事实的存在，从而有效保护主张人权利。
因此，既然立法对于某种权利或者法律关系的形成设定了消极事实作为要件，则该事实的举证责任应当由主张权利或法律关系产生的一方当事人承担，而不应移转于对方当事人。
三、消极要件事实的证明方法
（一）诉讼上自认
一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的法律要件事实，具有拘束法院和当事人的效力，对方当事人无须对此举证力。以证明，法官也不必对该事实再行审查。《民事证据规定》第8条分别对明示自认和默示自认作出了规定，据此，如果一方当事人在诉讼中主张某一消极要件事实，对方当事人明确表示承认，或者经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，则主张该消极事实的当事人无需举证加以证明，法院可以直接予以认定。
当然，如果完全依靠自认，使法律取决于义务人的善意，那么，将会发生法的不安全性。如此一来，事实上每一个法律诉讼从一开始就会变得毫无希望，诉讼也就无法进行。仅仅通过自认来证明消极要件事实显然是不够的。
（二）直接证明
有相当一部分消极要件事实的存在状态可以通过直接证据予以证明。例如主张行为人“没有相应的民事行为能力”，则既可通过身份、户籍资料上记载的年龄来加以证明，也可通过法院宣告无民事行为能力的判决书来加以证明。又如在施工致人损害的特殊侵权责任中，必须证明施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，此时亦可通过提供现场照片、目击证人等证据来直接加以证明。在公民宣告死亡以后，利害关系人向法院申请撤销死亡宣告，此时必须证明被宣告死亡者“没有死亡”这一消极事实，该事实可以通过该公民依然生存的相关证据来加以证明。
（三）法律上的推定
立法规定从某一已知事实的存在作出与之相关的未知事实存在（或不存在）的假定，即为法律推定。法律推定是一项通过“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术，以尽可能避免出现因难以证明之事实真伪不明，而使法院不得不适用举证责任作出判决的情形。[10]
法律推定可适用于消极要件事实的证明。例如根据《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密应具备“不为公众所知悉”这一法律要件，而这一消极要件事实涉及到不特定的主体、需要排除的可能性过多，因而无法直接证明。1995年国家工商行政管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，因此，只要证明某一技术信息或经营信息不能从公开渠道直接获取，即视为证明了其具备“不为公众所知悉”这一法律要件。
应当注意的是，法律推定的直接后果是转移举证责任，即一方当事人通过对推定之前提事实的证明而将原来的要件事实的举证责任转移给对方当事人，其功能就是对举证责任的一种分配，属于举证责任规范。[11]当消极要件事实因前提事实得到证明被假定存在后，否认消极事实的一方要推翻该事实，就需要对相反的积极事实负举证责任，即对方当事人必须提出充分证据证明积极事实的存在。如果仅仅提出一些证据，使消极要件事实的存在与否陷于真伪不明状态，仍然会承担不利的诉讼结果。
（四）运用间接事实和经验法则来进行证明
许多情况下，法律要件事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与法律要件事实有关的其他事实，从而间接地推断要件事实存在与否。例如当建筑物上的搁置物坠落导致楼下行人损害，建筑物的所有人要想免于承担民事责任，必须证明自己“没有过错”。而过错属于人的一种主观心理状态，难以直接加以证明，此时建筑物所有人可以通过证明该搁置物是被他人故意扔下这一间接事实，从而推断出本人没有过错这一消极要件事实。又如在变更监护人之诉中，其中个要件事实是当前的监护人“无监护能力”，该消极事实则通过监护人的身体健康状况不良、经济条件较差等因素来间接证明无监护能力这一消极要件事实。
在运用间接事实对法律要件事实进行证明的认知判断过程中，存在着一种不可或缺的前提或根据，这就是经验法则。所谓经验法则指的是“从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则”，而且经验法则“并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则”。[12]经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其盖然性程度千差万别；以盖然性的大小为标准，经验法则可以被分为四类。一是生活规律，它是数学上或者逻辑上可以证明的，或者不可能有例外的经验。例如被诉交通肇事的某人证明他当天正在外地出差，这足以推断他不在现场，排除肇事的可能。二是经验基本原则，它具有高度的盖然性，能够反映大多数情况下事物之间的联系。三是简单的经验规则，其盖然性较低，反映了事物之间可能的联系。四是纯粹的偏见，它反映了事物之间错误的联系。[13]
许多类型消极要件事实的证明存在着举证上的特殊困难，具体地说就是依对举证责任通常的理解应该让原告负担责任时，却由于案件的特殊性质而很难这样做。前述不当得利之“没有合法根据”这一要件事实的证明就是如此，让原告来举证证明对方的获利“没有合法根据”，无论怎么说在现实中都是十分困难的，因为这时原告只能用“排除法”来否定对方合法取得利益的一切可能性，显然是一个“不可能完成的任务”。既然如此，司法实践中通常需要由被告来说明自己获利的合法根据，如交易、赠与、偿还借款、赔偿损失等。然而，这又与举证责任和首先提供证据责任的一致性相冲突，因为承担某事实举证责任的当事人往往应当先提出证据，本证的证明力达到高度的盖然性之后，对方当事人才有必要提出反证为了从理论上解决这一问题，多层次的经验法则在其中起着关键作用。例如储户在柜员机上自动汇款，因输错收款方帐号，将款项汇入陌生人帐户；由于两人素不相识，基于日常生活的经验，可以断定该对方获得的款项“没有合法根据”，属于不当得利，这种经验法则具有高度的盖然性，足可据以直接认定消极要件事实。但是在关系密切的男女或者父母子女之间，特别是经济状况相差较大的情况下，一方向另一方的帐户划转款项往往具有一定的原因，根据日常经验来看不能排除赠与的可能性，难以直接认定为“没有合法根据”，原告应当进行证明。另一方面，此时并不意味着被告不需要提出任何主张和证据，因为对原告提出不当得利的主张不进行反驳或什么都不说的话就会被推测为属实，如果具有合法的根据就应当说明才是，这也是一种基于人们行为习惯而产生的经验法则。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念，[14]如果自己获利具有合法根据的话就应当立即加以反驳和主张，由此将消极事实的证明转化成由对方就相对应积极事实的存在进行主张和提供证据的必要性。最后，根据经验法则虽然能够作出大致的事实推定，促使对方反驳和举证，但是并不发生举证责任转移；在双方当事人就获利是否具有合法根据各作相反陈述，都无法加以证明的时候，应当由主张该消极要件事实的原告承担举证责任，接受败诉判决。
【注释】[1]骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年第4版，第69—70页。
[2]（德）莱奥·罗森贝克：《举证责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第95—123页。
[3]李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第76—77页。
[4]参见《民法通则》第16、24、58、92、93、125、127条，《合同法》第48条，《婚姻法》第10条，《收养法》第6条，《专利法》第22条，《反不正当竞争法》第10条。
[5]（日）三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第421页。
[6]杨路、鞠晓红：“从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配”，载《法学》2003年第11期。
[7]陈玮直：《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年第2版，第21页。
[8]在这种情况下，沈小姐只需证明双方之间曾经保持过密切关系，使时与行为有可能发生；同时结合原告的起诉时间是在双方分手之后这一事实，将会使法官产生沈小姐获益未必无法律依据的心证，因而判决原告败诉。
[9]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第170页。
[10]（日）高桥宏志《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》林剑锋译法律出版社2003年版第458页
[11]（德）汉斯普维、《现代举证责任问题》吴越译法律出版社2000年版第75页
[12]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第202—203页。
[13]同注[11]，第161页。
[14]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第306页。