【摘要】随着民商审判中“调解热”的不断升温，无条件“调解优先”之风冲击着我国民商审判方式改革取得的成果，冲击着人们要求公开、公正、公平、透明的诉讼理念。本文对当前司法实务中出现的无条件调解优先倾向的态势和造成的负面影响进行了分析和批判，主张民商审判中调、判关系的定位，应当回归到最高人民法院提出的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字指导原则上来。[1]

【关键词】调解优先；无条件调解优先；调解率

民事诉讼调解，是当事人自由行使权利的过程和方式，也是当事人自行消灭权利的过程和方式。正如有位学者所说：“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。”{1}当前，在和谐司法理念的倡导下，“调解优先”规则得到司法界的广泛认同。在这种激励机制的作用下，使民商审判加大了调处纠纷的力度，对维护社会的稳定与和谐，发挥了良好的效能。但随之而来的是，隐藏其后的无条件“调解优先”的倾向也开始蔓延，正危害着民事诉讼当事人的正当权益，危害着诉讼秩序和司法权威。本文所说的“无条件调解优先”是指“调解优先”的绝对化倾向，或者说“调解优先”的无限制扩张现象。这种现象蕴含于法官的认识层面、行为层面和审判机关的管理层面。“调解优先”和“无条件调解优先”并非单指法官个人的诉讼行为。支配法官行为的这种理念往往首先存在于不同层级审判机关的决策层中，并通过某些制度规定的形式表达出来，由此不同程度地制约着法官的诉讼行为方式。

  一、“调解优先”的解读

  1.“调解优先”的由来。我国的民事诉讼调解有其悠久的历史渊源，数千年的法律传统留下了极其深厚的文化沉淀{2}(45)。抗日战争和解放战争时期在根据地新型调解的背后，仍然有传统法律观念的支撑，这种观念可以简单地表述为“轻诉讼，重调处”。建国以后，调解制度继续受到党和国家的重视，于1958年制定了“调查研究，调解为主，就地解决”的民事审判工作方针。1964年，将这“十二字方针”发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“十六字方针”。1982年《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法原则进行调解”。{1}(46-47)随着肇始于20世纪80年代末的民主审判方式改革的深入诉讼调解被压缩了活动空间，调解率曾一度陷于低谷。

  中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议提出了构建社会主义和谐社会的目标。学术界和司法实务界为此开展了和谐司法的研讨。诉讼调解再度倍受关注，调解率也逐年大幅上升。“调解优先”之风因此形成。如某县法院申报市优秀法院事迹材料写道：“该院完善了调解相关配套制度，将调解率指标纳人全年工作目标进行考核，对调解工作开展必要的检查、督促、考核、奖惩，形成了有效的调解激励机制。2007年度，调解、撤诉率达80.02％”[2]。从这篇事迹材料中，我们可以看到诉讼调解在法院工作中的地位，还看到“调解率”已经达到的高度。

  2.“调解优先”是对民商审判工作的要求，也是对诉讼调解的激励机制。“调解优先”包含以下主要内容：一是程序选择优先。法院受理民商案件后，当事人于立案后至宣判前的整个过程，均可选择自行和解或申请调解；法官可以于开庭前征询当事人是否愿意调解，也可以于案件审理过程中或宣判前征询当事人是否愿意调解。这就给调解的适用从程序上保留了广阔的空间。二是法律保障优先。近年来，随着“调解热”的升温，许多法院对适用调解的案件，推出优先立案、优先审理、优先执行等法律保障措施。三是时间保障优先。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条和第6条规定，为促成当事人的调解，经当事人申请可以放宽审限。四是报酬、待遇优先。由于“调解率”成为衡量法院和法官工作业绩的标准和年度考评指标。“调解率”的高低决定着对法官的奖惩和对年青法官职务的升迁。五是利用资源优先。在和谐司法视角下的诉讼调解，无疑是民商案件的最佳处理方式，为了满足这一最佳选择，在利用各种资源上也给予优先，如因调解的需要，可邀请相关人员协同做调解工作，法官也可以到当事人所在地开展调解工作。受上述因素的影响，民商案件的“调解优先”也决定了案件的“优先调解”，因而形成了时下“调解热”的不断升温。

  3.“调解优先”的前提条件。调解的适用范围和条件，同样是“调解优先”的范围和条件。从这种意义上说，调解的“优先”性并不能改变调解的适用范围和条件。因此，法律明文规定不予调解的案件，[3]自然不能列入“调解优先”的适用范围。《民事诉讼法》规定的调解适用的前提条件，笔者认为可以归纳为“客观性条件”、“主观性条件”和“合法性条件”。

  第一，客观性条件。法学界一般称之为“调解基础标准”{3}。这一条件要求适用调解的案件必须“事实清楚”、“分清事非”。按照民事诉讼程序开庭审理的案件，法庭调解是在法庭调查和法庭辩论之后进行，经过法庭调查和法庭辩论，审判者对所审的案件自然能做到“事实清楚”、“分清是非”。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：“对婚姻家庭纠纷、继承纠纷、劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷除特殊情况外，在开庭审理时应当先行调解。”这一规定表明对上述六类纠纷的调解，并不要求以“事实清楚”、“分清是非”为前提，而应当在法庭调查和辩论前开展调解工作。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条则对调解的适用时间作了更为宽松的规定，即“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”。这一规定，不仅进一步放宽了对调解适用时间段限制，同时也放宽了可于开庭前先行调解的案件类别的范围。由此可见，《民事诉讼法》设定的调解适用的客观性条件—“事实清楚”、“分清是非”，已被“调解优先”的规则所否决。第二，主观性条件。一般表述为自愿原则。调解的主观性条件主要由两个因素构成：一是当事人是否愿意调解的意思表示；二是当事人对解决纠纷的意思表示是否能达成合意。而且这两种意思表示必须是当事人自愿的，而不是被迫状态下作出的。第三，合法性条件。又称合法原则，是指当事人调解协议的内容必须符合实体法的规定。有学者指出：“只要协议的内容不与法律的禁止性规定相抵触，不损害国家和社会的公共利益，不违反社会的公共道德，不存在欺诈和显失公平，不损害第三人的合法权益，没有程序上的重大瑕疵，均视之为合法”。{4}

  “调解优先”的倡导，无疑是对调解功能的放大，对调解力度的强化，扩大了调解的覆盖面和影响力。尽管如此，“调解优先”仍然必须符合调解的前提条件，尤其是当事人调解的合意的主观性条件和合法性条件。但是在当今社会，司法程序中的侵权也表现得更为含蓄，更具有柔性的色彩。正如有位学者所说：“法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如‘以劝压调’—反复劝说（这实质上也是强制），当事人接受调解并作出让步以达成调解协议；‘以拖压调’—在当事人不愿调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解；‘以判压调’—暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利；‘以拖促调’—利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身的利益。”{1}

  二、当前司法实务界无条件“调解优先”的态势

  1．混淆“调解”与“和谐”的概念，推行无条件“调解优先”。笔者认为，在当今社会生活领域中，任何一种倾向的产生和蔓延，都必然有其理念上的动因或理论基调。“审判理念和诉讼理念是人们对审判制度的运作或诉讼制度运作的价值判断或目的的意识。审判理念不仅仅存在于审判主体的意识之中，也存在于非审判主体以外的诉讼主体和社会其他人的意识之中。……理念这种文化存在具有一定的惰性和滞后性。甚至在一些情况下诉讼制度已经修正，但由于理念的滞后，这些理念会反过来约束已修正的制度，导致该制度运行的变形。”{5}我国“和为贵”儒家思想的传承和当代长期以来“调解为主”、“着重调解”的民事审判理念，给我国法学界和司法实务界留下了深深的烙印。民事审判方式由“调解主导型”转换为“审判主导型”，但是“偏重调解”这种诉讼文化作为一种潜意识，不可能因审判模式的转换而迅速从司法实务界观念中消失，并且出于人的“惰性”和“经验主义”的本能，一旦遇到适合的气候和环境，往往又会萌生“念旧”、“守旧”的意识。在构建和谐社会的进程中，民商审判注重调解是无可非议的。诉讼调解作为一种柔性的结案方式，当事人之间以自愿、平等、友好方式解决诉讼争议，这种平和的气氛和人与人之间的和睦相处，与“和谐”的内涵本质上是一致的。然而，我们不能因此得出一个结论：“调解”就是“和谐”；不“调解”就“不和谐”。当前司法实务界出现的“调解热”和“偏重调解”观念的重新抬头，正是以这种既朴素又机械的认识来解读“和谐”，解读“调解”与“和谐”之关系的，是“调解优先”的规则予以扩展、放大为其表征的。

  2．将调解率作为法院、庭室、法官个人办案质量和效果的重要考评指标。席卷全国的“调解热”，使各级法院对民商案的调解率倍受关注。调解率的指标在法官与法官、法庭与法庭、法院与法院之间的角逐中逐年攀升。调解率的高低已经成为衡量一个法院民商审判是否达标的一个指数，也是衡量从事民商审判的各个审判庭与法官个人办案质量和办案效果的一项重要考评标准。“办案能手”被“调解能手”的头衔所取代。

  3．为判决方式结案设置重重障碍。民商审判中追求“调解率”的倾向，使“裁判”这种结案方式遭受“冷遇”，成为民商审判中“没有办法的办法”。在民商审判的业务圈里，“裁判”这种结案方式可谓障碍重重。一是民商案件受案后，办案人员在向被告送达起诉状和应诉通知时，就开始向原、被告做“调解”的思想工作，在庭审前、庭审中都要征询双方当事人是否调解的意见并引导调解，一次开庭调解不成，下次开庭继续调解，反反复复不厌其烦的调解，旨在避免裁判。二是适用简易程序审理的案件如调解不成，承办人必须向庭长汇报，且判决书必须由庭长签发。适用普通程序审理的案件如调解不成，则要求向审判委员会汇报，判决书由院长或主管民商审判的副院长签发。三是因“调解率”成为目标管理的重要指标，办案人员审理的案件如裁判数超标，将对其声誉、待遇带来不利影响。

  20世纪90年代以来我国所推行的民事审判方式改革由“职权主义”向“当事人主义”的转换过程中，法院在内部管理上，实行“松绑”、“放权”，在诉讼流程的控制上尽量减少中间环节，使审判工作从行政管理的模式中超脱出来，使法官有职、有权、有责。法院在调控法官与当事人的关系中，则是合理控制法官的自由裁量权，强调诉讼程序的公开、公正、透明，提高当事人的诉讼主体地位，强调法官的中立性。据此，我们不难看出，“重调轻判”和“强制调解”以及其他各种形式的无条件“调解优先”倾向不是司法理念的进步，而是曾经被审判方式改革所摒弃的“职权主义”审判理念在新的环境中的复苏。

  4．当事人在调解中对诉权处分的自由受到审判权的强力控制。民商案件审理中裁判权在于法院，调解权在于当事人。首先，是否选择调解，必须由诉讼双方当事人作出明确的意思表示；其次，双方当事人就诉讼争议的解决，有权作出是否合意的表达。有学者认为：“法院调解它是以当事人为中心的自主性纠纷解决方式，而非以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的，可以分割出来的独立的职权，在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案。但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利”。{6}

  根据我国现行的《民事诉讼法》及最高法院关于诉讼调解的有关规定，诉讼程序意义上的“调解优先”规则是成立的。笔者不赞同“偏重调解”，但不反对诉讼程序意义上的“调解优先”。在民商审判的实际工作中，“调解优先”只要与“调解率”结合在一起，“调解优先”就将变味、变形。诉讼中的职权主义就与当事人的诉权发生冲突，当事人的诉权就处于弱势。有的学者针对我国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利，回避审判责任的现象，称之为“新职权主义”。同时指出，新职权主义在发挥作用的时候并不是以当事人的行为作为其主要对象，而是直接指向当事人诉权、诉讼权利及实体权利本身。因此，通过对权利性质的解释，权利行使方式和条件的限制直接影响权利的作用及实现。{7}无条件调解优先倾向，正是以这种方式吞噬民事诉讼当事人的诉讼权利的。三、无条件调解优先倾向的负面影响

  1．冲击了程序安定规则，造成了民事诉讼秩序的紊乱。程序安定，“是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。”{8}我国的诉讼调解，在程序设计上与程序安定的要求就有一定的冲突，如“调解”可以在案件受理之后被告答辩之前进行，也可以在法庭调查和辩论之后进行，还可以在判决宣告前进行，这与程序安定基本要素中的“程序的有序性”、“程序的不可逆性”、“程序的时限性”是相矛盾的。据此，学术界不少学者提出立法建议，主张调解与裁判从程序上分离，调解不纳人诉讼程序。笔者认为，既然法条已将调解的适用作出了程序选择优先的规定，法官在诉讼程序的操作中，只要注意把握好程序的循序渐进，合理控制审判权与当事人的诉权的运作，使之协调、互动，依然可以保持诉讼的有序进行。但是，无条件“调解优先”，不仅仅是限于法律规定的时限内可选择调解，还衍生出法律规制以外的任意性规则和作法，如“以拖压调”、“以拖促调”等等，这就使诉讼程序的运行失去了规范，使诉讼活动产生了不可预测性。反复进行的调解，使本来设计严密有序的庭审规则在实际运作中显得松散无序，造成了审判秩序的紊乱。

  2．给程序公开、公正、透明蒙上了阴影。我国由计划经济向市场经济体制的转型，推动了民事审判方式的改革，使长期以来奉行的职权主义审判模式，逐渐转换为当事人主义的审判模式，由法官审问式的审判方式，改变为当事人对抗式的审判方式。随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，民事诉讼证据制度得到相应的完善。通过强化庭审功能，我国的民商审判出现了程序公开、公正、透明的面貌，推动了诉讼的民主化、法制化进程。然而，近年来过热的强化调解的倾向给传统的调解模式、调解理念产生了巨大的冲击。从积极的方面看，起到了加大调解力度的作用，扩展了调解的适用空间，降低了判决的机率。从消极的方面看，由于调解方式的多样化，多数法院要求法官介入开庭前的调解，开庭后的调解，以及单方与当事人接触的所谓“背靠背”调解。诸如此类的调解方式，使职业化的法官，扮演着社会工作者的角色，可以在开庭前后约见当事人，也可以单方约见当事人。这与审判方式改革要求法官中立，要求诉讼程序公开、公正、透明是相抵触的。

  3．妨碍了当事人私权自治的自由。法院过度的强化调解，必然会导致法官对调解的“偏好”和超常的耐性。法官在“调解率”的驱使下，民商案件的审理不论当事人如何作出程序的选择，“调解”一概成为必经程序。本属于当事人的程序适用选择权，只能服从法官以职权作出的适用程序选择。此外，当前司法实务中层出不穷的“调解经验”、“调解方法”，无一不是以突破当事人“拒绝调解”和不能形成“调解合意”的心理防线为目标。形形色色，绵绵不断的柔性压力，甚至是外柔内刚的压力，都妨碍着当事人诉讼权利和实体权利的自由支配和行使。加之目前我国对调解结案的案件，尚无法律救济的制度保障。当事人一旦因调解失误，就必然造成诉讼争议的权益的丧失，而且这种权益的丧失既意味着诉讼权利的消灭，也意味着实体权利的消灭。

  4．刺激法官尤其是年轻法官对业务和理论素质的提高产生了惰性。司法调解和裁判，虽然同属民事诉讼程序中的案件处理方式，但两者的运作机理是大不相同的。调解的结案方式主要是凭借法官司法工作和社会工作的经验，对当事人进行劝导，“晓之以理”、“动之以情”，最后由双方当事人达成调解协议为工作内容。这种工作方式，对法律专业知识的要求不高，随意性和灵活性较大。裁判的结案方式则凭借法官对诉讼程序、诉讼制度、诉讼规则的娴熟把握和驾驭庭审的能力，保障案件审理的有序进行，并通过对案件事实和相关法律的分析、论证，最后作出裁判。这种工作方式要求法官通晓程序法和实体法，具有一定的法学理论知识，反应机敏，有较强的逻辑思维能力。与调解相比，其难度不可同日而语。而当前司法实务界“重调轻判”成风，甚至在正统的媒体上还会看到“调解为主”的舆论导向。加之“调解有功”的利益驱动，刺激法官尤其是年青法官作出“舍难求易”的抉择，对审判业务和法学理论的修养产生了惰性，甚至对法制现代化的发展趋势感到渺茫。结语

  本文对当前司法实务界存在的无条件“调解优先”倾向进行了分析和批判，并不表示笔者排斥诉讼调解。调解和裁判二者同为民商审判职能的载体，在定纷止争，化解社会矛盾中各有所长，互有优势。笔者认为，在对待民事诉讼的调判关系上，任何厚此薄彼，倚轻倚重的观点，都是不符合民商审判工作发展要求的。最高人民法院在总结建国以来法院调解的经验基础上，提出的“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的指导原则，在我国现行宪法和法律的框架下，这一调判并重，优势互补的原则，是符合我国民事诉讼的客观需求的。任何超越法律的“调解优先”论，都经不起民商审判实践的检验，任何无视当事人权利的无条件调解优先倾向都应当刹车。让司法实务界为民商审判的调解与裁判找回自身价值，使这两种纠纷解决方式在构建社会主义和谐社会的进程中发挥更大效能。

【注释】[1]肖扬《发挥调解在构建和谐社会中的积极作用》，载于2006年10月6日法治动态网。

  [2]载于2008年2月26日《百度空间》网。

  [3]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条：“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系，确认案件以及其他性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。

【参考文献】{1}李浩．民事审判中的调审分离[J]．法学研究，1996,（4）.

{2}章武生．民事司法现代化的探索[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005.

{3}毕玉谦，谭秋桂，杨路．民事诉讼研究及立法论证[M]．北京：人民法院出版社，2006. 221.

{4}江伟．中国民事诉讼法专论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998. 426-427.

{5}张卫平．事实探知：绝对化倾向及其消解—对一种民事审判理念的自省[J]．法学研究，2001,（23）:70.

{6}范愉．调解的重构—以法院调解的改革为重点[J]．法制与社会发展，2004,（3）.

{7}刘荣军．民事诉讼中“新职权主义”的动向分析[J]．中国法学，2006,（6）:184-185.

{8}陈桂明．程序理念与程序规则[M]．北京：中国法制出版社，1999. 2.