【摘要】普通法系集团诉讼制度中，面向集团的赔偿机制由赔偿金的估算和分配两个程序组成。赔偿金的估算包括个别性估算方法和整体性估算方法。在现代集团诉讼背景下，个别性估算方法不能解决所有集团诉讼的赔偿问题，须由整体性估算方法来弥补缺陷。在整体上确定赔偿总额后，还要按照直接分配、间接分配等方式将赔偿金分配给集团成员。普通法集团诉讼中的“以个别损害赔偿方法为原则，以整体性估算为例外；以直接分配为主，以间接分配为辅”的理念，对于我们克服代表人诉讼制度的体制阻碍具有借鉴价值。
【关键词】集团诉讼；个别性估算；整体性估算
意大利著名法学教授莫诺·卡佩莱蒂曾断言：新型社会的、集体的、“分散的”权利和利益，只有通过同样新型社会的、集体的、“分散的”救济和程序才能得以维护。实际上，对这些新型救济和程序的探求，正是在现代司法的演进中最引人入胜的特征之一。{1}373确实，发轫于普通法系国家的集团诉讼制度，不但在普通法世界得到越来越多的关注、共鸣和效法，为数不少的大陆法系国家对这一制度也保有浓厚兴趣，并着手尝试制度移植[1]。上世纪70年代以来，普通法系的立法和司法者探索出一系列行之有效的技术规则，最终使集团诉讼制度在体系上日臻成熟[2]。其中，立法者和司法者在如何分配赔偿金上的探索，对于构建集团诉讼制度体系以及充实其实践理性而言是功不可没的贡献，这些计算和分配赔偿金的诉讼技术不但成为集团诉讼制度必要的支柱理论，而且在功能上还被视为是有效的权利救济工具。
一、确定赔偿额的两种方法
普通法国家集团诉讼是非常复杂的诉讼程序，它在程序构成上有别于一般诉讼程序的显著特点之一，就是审判程序和执行程序的一体化。虽然判决或者和解协议最终为集团诉讼确定了“全球”或“一揽子”解决方案，但集团成员还要通过另外的索赔程序才能最终获得赔偿。集团索赔程序更类似于执行程序，具体由赔偿数额的确定程序及分配程序构成，而确定赔偿数额的程序则主要包括了个别性估算和整体性估算两种方法。
（一）个别性估算方法
法院一旦做出集团诉讼判决或者批准和解协议，虽解决了集团诉讼最核心的问题，但赔偿金的分配问题仍旧存在。实际的情况往往是，所有的集团成员受到的损害并不一致，法院还要通过特定的赔偿金计算程序或者附加调解程序，对整体的和解协议进行分解。而最佳的选择，就是让每个集团成员都有机会参与到决定赔偿的过程中。个别性估算方法就是符合这种程序保障原则的估算程序。
所谓个别性估算方法（individual damages assessment），也称为“单分法”，是指由法院逐一确定每个集团成员受偿的数额的方法。这一方法要求个别地确定赔偿，以及个别地进行证明。所谓个别地确定赔偿，是指以追求每一集团成员都得到具体的、可确定的赔偿结果为目标，集团成员应获得的损害数额被作为个别性的问题对待，由法院逐一、单独地处理，具体问题具体分析。所谓的个别化证明，则是指在计算每个集团成员应得赔偿数额时，不但要求集团成员或其律师提出独立的赔偿申请以参加到索赔程序中来，还要在程序进行中对自己所遭受的损害加以证明。
从积极的方面讲，个别性估算方法能满足不同集团成员不同求偿请求，实现了有差别地将集团胜诉利益在各成员之间准确分配，给被告带来的好处是能合理准确地划定赔偿范围，避免了分配的溢出效应，不会发生向集团成员以外的人赔偿的情况。因此，各国群体诉讼制度几乎都认可这一做法，澳大利亚明确地做出立法规定，加拿大则间接地予以认可[3]。尽管如此，个别性估算方法的局限性还是显而易见的。具体表现为，个别化的计算和个别化证明使得集团诉讼和单独诉讼在分配胜诉利益上并不存在实质上的差别，如果说两者存在差别的话，也无非是把通常案件中的损害计算方法应用到集团诉讼之中罢了。将这种方法应用于集团诉讼中，恰似现代工厂以流水线高效批量生产产品，却以人工逐一计数的方式低效率地分装它们，过程中的不协调不言而喻。显然，个别性估算方法在当代集团诉讼中遭遇的突出问题是难以与大型、复杂的集团诉讼相匹配的。现代集团诉讼规模上的大型化和程序上的复杂化，给个别性估算方法带来诸多挑战，甚至还对集团诉讼制度的发展起到阻碍作用，具体表现为以下几个方面：
第一，个别性估算方法会妨碍集团诉讼发挥政策形成机能。因为个别性估算是一种与单独诉讼相契合的赔偿方法，由于过于简单和机械，在复杂集团诉讼的分配程序中难以胜任向社会成员提供普遍权利救济的工作。而且，现代集团的规模越来越大，这种方法更会在计算赔偿数额方面加重法院的案件管理负担和集团成员的证明负担。同时，出于程序参与的要求，个别性估算方法往往要辅之以小型的听证程序，各个成员须就遭受的损害数额分别举证，这样重复的程序运作既可能延宕诉讼，也可能因此挫伤集团成员寻求权利救济的信心。
第二，加大了集团成员的索赔难度。以消费集团诉讼为例，通常情况下消费者不会刻意地保留全部交易凭证，因而诉讼中大都难以证明自己所受损失的数额，不得不被动地依赖被告的商业交易记录来完成证明。而对被告而言，纠纷的事实大多也是时过境迁，要求他们善意保留并提交全部交易资料也非常不现实，因此，适用个别性估算方法并要求集团成员提交索赔的凭据，实在是过于严苛。
第三，可能背离诉讼经济目标。集团诉讼之所以能够成为现代社会解决大型纠纷的有效工具，很大程度上是因为它在诉讼效率上的比较优势，即与集团成员单独向法院提出诉讼请求相比较，其意义不但在于提高司法效率，更在于能够使法律制度超越个别救济方法，迈向高效的整体性救济之路。而利用个别性估算方法确定赔偿数额时，被告往往要求听审并要求集团一方提供证据，如此操作就必然付出高成本的代价。一个恰当的比喻是，个别性估算方法更近似于做算术加法，虽难度不大但巨大的计算量和不断重复的计算，把向集团分配胜诉利益变成一项浩繁且昂贵的程序操作。甚至有观点认为，即便对那些小额的赔偿请求而言，个别性估算方法也是得不偿失的选择，可能导致集团成员们放弃求偿的请求，从而从根本上破坏了集团诉讼带来的司法经济。{2}412—413甚至因原告请求不同赔偿额而产生不同的结果也有失公正且妨害原告集团的团结。{3}268
（二）整体性估算方法
整体性估算方法（aggregate assessment），也称为“总分法”，是指法院在所做集团诉讼判决或所批准的和解协议中，在总体上确定被告应承担的赔偿金数额，然后再通过灵活、简便的方法（如公式、等额或者统计学方法）向各集团成员分配。整体性估算方法被认为是解决大型复杂集团诉讼和小额集团诉讼赔偿金计算的有效手段，是确定赔偿的例外方法。{4}408具体而言，它较适宜解决以下两种赔偿评估情形：一是，通过个别赔偿方法根本无法计算赔偿数额，而必须进行整体性估算的案件；二是，为避免因需逐一举证而给集团成员带来过重的诉讼负担，简化分配程序而由法院裁量采纳整体性估算的案件。实践中，上述案件主要以反不正当竞争集团诉讼、环境损害集团诉讼，证券集团诉讼以及消费者保护集团诉讼为典型，这些案件也是复杂诉讼的主要类型。整体性估算方法在澳大利亚、加拿大集团诉讼立法和实践中得到了采纳。澳大利亚立法明确授权法院使用这个方法做出支付赔偿金的判决；加拿大也在实践中将其作为一个计算赔偿额的有效手段；美国的立法虽对整体性估算方法未置可否，但实践部门却对其合法性和适当性大加肯定，并将其推广于反倾销、保险等特定集团诉讼中。
从权利保护角度上看，个别性估算方法更多地关注了赔偿的准确度，优点是能更好地对权利进行精确的保护，在程序保障和实现实体权利方面都有优势。而整体性估算的好处则是，在确定被告在总体上应承担的赔偿责任的同时，也使其免受逐一应对集团成员提出的索赔烦扰。如果说，个别性估算方法是一种“加法”求和的计算，那么，整体性估算方法则另辟蹊径，以“除法运算”方法实现了由总体到个别的计算，即首先是把集团所承受的损害作为一个总体来加以计算和证明，然后用简便方法把赔偿金在集团成员之间公平地分配，可谓是一种“先集体、后个人”的分配思路。同时，整体性估算方法还能够兼顾对被告利益的保护。集团成员单独索赔时能够证明的赔偿数额，通常少于被告对集团所负赔偿数额的总数。一旦法院在判决中在整体上确定被告应当赔偿的金额，就意味着给被告的赔偿责任划定了最高限额，被告对集团的责任因此将会完全地、终局性地确定下来，形成定局。这种“封顶式”的整体赔偿方法，实际上发挥了破产法上的清偿功能，在被告所有财产无法满足全部集团成员的情况下对其特别有利，其生存权最终得到了保障，可以藉此重新开始。因为，除了将总体数额分配给集团成员，他不再负有与集团诉讼有关的任何其他义务，他不必再进一步支付，由此避免了经济上的不确定性。我们也可以说，整体性估算方法在集团诉讼利益分配的过程中更好地兼顾了双方当事人的利益，于集团于被告是双赢的方法。
从诉讼价值角度来看，与个别性估算方法追求的实体公正的价值相比，整体性估算追求的是效率价值。在当代世界范围内大量的消费、证券、环境等侵权赔偿型集团诉讼中，整体性估算方法因能够高效而又不失公平地解决繁重、恼人的“算账理赔”难题，从而凸显出其工具优势。法院首先是要确认被告一方应否承担赔偿责任，以及应向集团赔偿的总额，然后才解决每个集团成员应当按照什么样的标准，以及获得多少数额的赔偿，即以采用合理的分配方式来确定对集团成员个体的赔偿数额。这样一来，就简化了索赔程序，减小了索赔成本。对集团成员一方而言，这个方法的好处是无须通过单独的程序分别证明他们所遭受的实际损害，免去了其证明上的负担，他们通过一些通行的计算方法即可确定自己应得的赔偿数额。同样，法院也得益于这种估算方法，因而减轻了审判负担。在赔偿总额确定后，法院可根据被告提供的交易记录确定每个集团成员的损害赔偿金数额，也可使用经济学及统计学的公式来估计被告的行为对每个消费者所产生的损害，并确定每人应得的赔偿数额；在高额收费引发争议的集团诉讼中，法院还可以确定每个产品多收的价额标准，而集团成员只要能证明购买的产品数量即可达到索赔的目的。
在实现集团诉讼目的方面，与个别性估算方法相比整体性估算方法更切合集团诉讼基本目标。关注集团整体而适当地忽略成员的个体情况，是集团诉讼的一个鲜明特征，对此赔偿金的估算环节也概莫能外。在一些大型集团诉讼中用整体性估算方法取代个别性估算方法更有助于实现集团诉讼目的，这是因为：首先，有利于发挥现代集团诉讼机能。由于整体性估算方法选择合理的公式将胜诉利益在集团成员之间平等、便捷地进行分配，不但避免了程序上的繁琐，更能与集团诉讼解决大型纠纷的机能相适应，有助于在集团诉讼的制度层面追求诉讼经济目标。其次，这个方法增大了损害赔偿请求的威力。被告的责任一旦确定，法院也容易确定损害总额即原告集团整体所蒙受损失的总额，即使每个损害额的认定非常困难。但假若一次性计算方式能发挥作用，损害总额的计算将容易得多。{5}223正因如此，这一方法在小额集团诉讼中显示出优越性。再次，估算方法简便易行。整体性估算方法强调的是集体受偿。由于可借助于交易记录来证明损害程度，相应地降低、甚至是免除了集团成员个体的举证要求，从而加大了受害者获得损害赔偿的可能性。在损害总额已经确定的情况下，被告方即使故意妨害请求证明，或拖长请求证明时间也不会影响人们对权利的请求。{5}221—224
谷口安平教授认为：“群体诉讼显著的共性就是对带有个人的特质的因素在制度上往往不予斟酌。即使个别成员的具体情况有所变动，只要不影响整体的诉讼进行，在程序上并不一一反映出来也是有其道理的。”{3}268同理，在确定偿金的程序中贯彻重整体而适当地忽略个体的思路同样是公平的，也是必要和可行的。因此，个别性估算与整体估算方法并不存在孰优孰劣的问题。两者各有价值，适合于不同的集团分配情形。
表1：两种赔偿金计算方法比较
个别性估算 整体性估算 1．适合解决一般的小型集团诉讼中的赔偿问题 1．适用于解决大型集团诉讼中的赔偿问题。主要适用于反不正当竞争、消费服务、集资投资、环境污染和标准合同集团诉讼的赔偿 2．证明、计算上的个别化，符合程序保障要求。逐一证明、单独计算，工作量浩繁，效率低 2．整体上评估、计算，能便利、迅捷地将胜诉结果分配给集团成员，效率高 3．赔偿数额准确，可有效避免集团以外的人藉此获利 3．不够精准，集团以外的人可能藉此获利 4．法院的案件管理负担和集团成员的证明负担都较重 4．法院在估算赔偿数额上享有较大裁量权，可斟酌使用适当的估算方法。 5．以保护集团成员利益为指向。能满足不同集团成员的求偿请求，有差别地进行分配 5．可增强损害赔偿请求的威力，保护集团一方；也可发挥近似于破产的功能，保护被告一方。是双赢的方法
二、整体性估算的原则与方法
（一）整体性估算的原则
整体性估算方法由于涉及众多利益主体，具体估算的方法只有多样化才会满足现代集团诉讼实践的需要。而且这些灵活多样的计算方法远非集团诉讼立法可以列举，就普通法中的整体性估算的方法看，大致涵盖了交易记录、公式化计算、近似计算、运用统计原理计算等方法。特别是这些方法具有高度的灵活性，均是实践经验的总结和提炼，可以说是处于不断发展中的诉讼技术。因而，为防止这些技术被滥用，给集团成员或者被告造成损害，有必要在原则层面对整体性估算方法进行规制。从普通法国家立法和实践观察，规制整体性估算方法主要有职权主义、准确赔偿、正当程序、符合实体法等原则，他们构成了制定、解释、适用整体性估算方法的基本依据。
1．职权主义
法院是确定和分配程序的主导者，享有较大裁量权。赋予法院这样的权力乃是因为法院在解决大型纠纷的过程中，往往会因重复计算和分配赔偿金而不堪重负，甚至陷自身于瘫痪境地。此外，集团成员和被告之间在力量对比上往往明显失衡，集团极有可能因成员之间过于脆弱的联系和利益的个别化而分崩离析，形成集团成员个体无法抗衡强大对手的结局。这样，法院在运用整体性估算方法时有必要显示出其主导力量，以强力手段推之。否则，整体性估算方法的推行就会缺乏现实基础而胎死腹中。
法院在整体性估算方面的职权体现在诸多方面，包括：充分斟酌个别性估算方法与整体性估算方法各自适用的限度，整体赔偿或个别性估算哪个方法更适合特定的案件；还要考虑采纳听证或其他适当的方法来保障正当程序要求；此外，考量案件的适宜性也是行使职权的表现，如果集团成员在个人受到的伤害或财产损失带有独特性，整体性估算方法对此则无力解决，则在程序保障方面存在不适当性。以环境污染集团诉讼为例，每个集团成员受到污染侵害的程度、患病的时间和症状往往都不尽一致，而且还可能存在其他致病因素和个体差异的因素，等等。整体性估算方法的优势只能在特定范围内发挥作用，只有承认它的有限性才会使其有效性得到最大程度的发挥，而这样的判断则正是法院职权斟酌的事项。
2．合理精确度
在损害赔偿集团诉讼中，法院追求的最佳状态就是能够对赔偿数额作出合理且准确的计算。但由于整体性估算方法注重集体受偿，往往有计算不够准确的弊端。因为，这种方法通常是在集团成员的身份和人数都尚未确定的情况下被用来确定被告赔偿总额，至于在分配时究竟有多少集团成员对赔偿金享有权利，他们是否会主动提出请求？这些都是不确定的因素。可能的后果是，整体性估算方法会让被告多掏腰包，支付更多的赔偿金。
在精确地保护实体权利方面，整体性估算方法无论是对集团一方，还是对被告一方都有差强人意之处。对集团一方，整体性估算方法存在着与实体法相背离之虞，表现为集团成员个人往往无法得到他们原本通过个别性估算方法可能得到的全部赔偿，不但可能与个别计算的数额相去甚远，更可能无端地剥夺集团成员请求适用单独赔偿方法计算赔偿额的程序权利。另一方面，对被告责任进行整体性评估与单独进行评估的结果相比也缺乏精确性，因而也就更不可靠。普通法各国正是意识到了这样的危险，转而强调法院在适用整体性估算方法时不能走得太远，除非能够达到接近个别估算的标准，否则不应允许进行整体性评估。例如，澳大利亚在判例就确认了“合理精确度”标准，认为赔偿金的计算并非仅仅是使用数学公式的问题，而是计算必须达到“合理精确度”程度。这里的“合理精确度”，强调的是整体性评估实际上是一种虽不精确，但在法律上是更好的解决方案，而对其取舍的权力则在法官那里。{4}418除美国对整体性评估毫不保留地持赞成态度外，普通法国家大多通过设定限制适用条件来抵消其中的负面效应。例如，澳大利亚规定只有在“对集团成员根据判决所应获得的总额作出具有合理精确度的估计”之时才可以适用整体赔偿方法；{6}而加拿大安大略省的立法也强调，当“总额可以合理地确定并无需通过单个集团成员证明”时，法院才可以确定赔偿总额。{7}
3．正当程序
运用整体性估算方法计算和分配赔偿金时，被告通常不是对抗性的当事人，这一程序呈现出非正式、非对抗特点，相应地导致了程序保障不足的弊端。换言之，虽然对损害事实和总赔偿额通常会以辩论方式确定，但面向每个集团成员分配时则让被告与集团成员当面争辩是不可能的事情。一些学者认为整体性估算方法影响了实体法的实施，侵害了被告的正当程序权或由陪审团对每个集团成员的请求进行单独审判的权利。由此可能导致被告在总体上多支付了本不该支付的赔偿金，这对被告而言是不够公平的。其次，整体性估算方法对集团成员的保护力度也欠缺力度，由于忽略了集团成员个体的要求，可能导致不得不由代表人再次分配或计算的情况，更有甚者会因此再起纷争。
其实，整体性估算方法与正当程序原则存在矛盾的说法多少有些言过其实。因为，正如一个对集团不利的判决对整个集团产生约束力，使任何单个的集团成员都无权单独地就共同问题再提起诉讼一样，在总体上对集团承担赔偿责任的判决对被告而言是具有约束力的，这与正当程序原则并不违背。况且，这个方法非但没有对被告的正当程序权力造成损害，反而在整体上有利于集团成员。如果被告对潜在的集团成员能够提供很好的赔偿方案的话，法官有权对是否进行一次性的解决进行自由裁量。因此，尽管普通法各立法例并没有特别规定整体性估算的适用范围，但一般都允许法院对此斟酌裁量。实际情况也表明，法院对整体性估算的估算方法往往也能给予足够的重视，在使用个别估算方法难以计算的时候尤其如此。
4．程序安定
依据最终责任原则，对已经确定赔偿总额的整体性估算，一般不会允许其他人再对被告的行为提起诉讼。因为，如果允许集团成员对已经确定的整体性判决提出迟到的权利主张，就必然改变整体判决确定的赔偿数额，从而使集团诉讼判决变得不安定。一些国家，如澳大利亚在立法上就采纳了这样的原则，明确地规定只有在赔偿金没有分配完毕之前才可以提出迟到的权利主张，否则会发生“失权”的效果。{6}出于程序保障的考虑，对法院适用整体性估算方法做出判决，被告还享有异议权，他可以提出认定整体性估算方法无效的请求，而申请进行个别的赔偿评估。相形之下，我国代表人诉讼虽具有扩张效力，但可能的负面效果则是在被告的财产已经执行完结的情况下，那些没有参加诉讼的人在诉讼时效期间又申请适用原判决，可能导致被告又在法院判决确认的数额之外进行赔偿，实际上也是破坏了先前进行的代表人诉讼的程序上的安定性。对那些申请适用代表人诉讼判决的当事人而言，即便其权利最终得到了裁定确认，他们也极有可能面临着被告的财产已经分配完毕，无法得到赔偿的情况。这也是一种不公正。
（二）整体性计算的方法
作为集团诉讼中有效的解决计算和分配赔偿问题的工具，有以下具体计算方式。
1．根据交易信息计算
普通法集团诉讼立法几乎都肯定了这种计算方法，即法院将被告与集团成员们的交易记录作为确定总赔偿额的依据。一般是从被告的交易记录中确定其非法利润或者超额收费的数额，据此来确定赔偿总额，而后再向集团成员分配赔偿金。集团成员的人数及其请求赔偿的数额等信息不必再由集团成员举证即可获得证明，省去了法院分别计算损失的麻烦。例如，银行对信用卡的滥收费的总额就可以通过被告的电脑记录计算出来，这些信息记录了每个集团成员的地址和交易信息；再如，学校收取过高的学费的案件，法院可通过学校的收费记录来确定集团成员的身份以及对他们多收的总额。{8}通过交易信息计算赔偿额的做法简便易行，计算的结果也十分准确。
2．公式化计算
整体性估算方法有利于法院根据实体法在整体上确定被告的赔偿总额，而每个集团成员既无必要证明自己实际遭受的损害，也不必证明自己实际受损的数额。例如，在由不正当竞争引起的集团诉讼中，集团一方全部的赔偿金可以根据被告不正当竞争行为导致的价格差额乘以销售的全部商品数量来确定，至于每个成员应得的赔偿数额则不必在这个程序中认定。在消费类和证券类集团诉讼中根据集团成员的产品价值或者受损害的数额，来确定每个集团成员的赔偿数额。除普通法集团诉讼制度外，德国也经常在团体诉讼中使用这种计算方法，例如，2005年德国联邦最高法院对“被保险人协会诉安联寿险公司停止使用无效格式条款案”做出判决，宣告保险公司提供的相关格式条款无效。在判决规定了最低的回购额，在提前解约的情况下保险公司付给被保险人的金额不得低于不包括违约金和合同订立费用的回购额的50％。{9}18我国法院自2002年1月15日最高人民法院颁布《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以来，陆续审理了一系列证券集团诉讼案，出于提高诉讼效率的考虑，法院及代理律师也多倾向于通过公式方法计算赔偿数额，以缓解传统计算方法带来的繁重的理赔压力。
3．近似计算
在小额赔偿集团诉讼中，集团成员单个的权利请求数额很小，很多情况下精确地为每个成员计算应得赔偿数额几乎是不可能完成的任务，或者虽然可以完成但要支付过高的计算成本，容忍较长的诉讼拖延。在这种情境下较为现实的选择只能是近似地确定总的赔偿数额，然后再选择适当的赔偿方法。在实践中，澳大利亚集团诉讼已有针对性地使用近似计算方法；{8}加拿大安大略省也推行了类似的赔偿方法，但法院可以根据不同情况区别对待，通常的选择是：对一般的集团成员以整体估计的方式来确定赔偿数额；对因被告侵权行为而遭受严重疾病的集团成员则通过小型听证程序适用个别性估算方法来确定赔偿数额。
当然，这种方法只是一种替代性的估算工具，主要被限定在被告可供赔偿金钱总额远少于集团求偿总额的情况下使用，而不适用于解决所有集团诉讼的赔偿问题。之所以在适用范围上做出这样的限定，乃是因为这种赔偿方法尚存在着一定危险，可能导致判决的数额和集团成员实际遭受的损失不一致的危险。
4．统计学方法
普通法国家立法和司法机构对用统计学方法确定整体性估算持肯定态度。加拿大的安大略省和不列颠哥伦比亚省都允许使用统计学方法作为整体性估算的工具；美国联邦最高法院也倾向于使用可靠的统计学方法，或使用抽样调查方法对赔偿金进行整体上的计算和分配，在证券集团诉讼中尤其青睐这种方法。其1995年制定的《私人证券诉讼改革法》明确将原告的损失计算方式改变为：原告买人证券价格和纠正性信息公开后90日内证券的平均交易价格之间的差额。{10}69—70在逐一确定每个集团成员的赔偿额既麻烦又昂贵，而且几乎是不可能的情况下，统计学方法就显现出优越性。在美国被告甚至会主动要求法院使用统计学方法为自己确定应赔付的金额，法院在大多数情况下也会允许。因为其他计算方法更烦琐、更不经济，逐一向集团成员邮寄调查表的方法不但邮资昂贵，而且也难以保证他们都会收到并回馈信息；集团成员提出索赔虽然大都有现成的表格可利用，但这些表格往往因含糊而没有多大价值。因此，特定集团诉讼中没有其他方式比统计学方法更适合确定赔偿总额。在证明方面，统计学方法同样也降低了法院及当事人在案件管理和证明方面的负担。{11}当然，统计学方法也有其自身局限，例如，当每个集团成员所蒙受的损害具有实质性差异时，用这个方法计算平均赔偿金就不能满足区别对待的求偿要求。
三、整体性分配
普通法集团诉讼运作的特点之一就是：即便使用整体性估算方法在总体上确定了被告的赔偿数额，但索赔程序并没有结束，法院还是要通过合理的方法将赔偿的总额进行分解，以确定各集团成员应获得的赔偿数额，在扣除诉讼通知、律师报酬等相关诉讼费用后，将赔偿金余额分配给各集团成员，这就是整体性分配制度。这个制度中包含了直接分配，间接分配，以及对剩余赔偿金的处置三种技术。
（一）直接分配
所谓的直接分配（direct distribution），是指由法院或法院指定的人员将集团诉讼判决确定的赔偿金额直接、逐一地分配给集团成员。通常的做法是，法院在批准采纳个别性估算方法后指定一个或几个人负责将赔偿金直接分配给集团成员，或者由掌握交易记录的被告直接将赔偿金分配给集团成员。在扣除诉讼通知、律师报酬等相关诉讼费用后，将赔偿金余额分配给各集团成员。由于赔偿金的计算和分配都以集团成员个体为单位，实行单独的核算与分配，既省去了法院的烦扰也减轻了集团成员的诉讼负担，还将诉讼耗费降低到最低限度，最大限度地保护了各方诉讼主体的程序利益。因此，直接分配是最为理想的分配方法。
在大型集团诉讼的情况下，并非所有的集团诉讼都可以通过直接分配而终结诉讼，很多复杂的集团诉讼在分配赔偿金时，往往面临着集团成员的身份难以确定，或集团成员们的请求属于“小额多量”，虽然面向集团整体赔偿的总额较大，但成员个人索赔的数额则小得不值得去进行分配，单独分配无法实现经济目的。此外，在一些情况下直接分配也无法体现一般社会成员的利害取向或价值观念，法院不能通过分配程序来发挥修正、变更现存法律规范的作用，对公共政策进行调整的功能也十分有限。这样，就需要一种新的分配方法来弥补直接分配的不足。
（二）间接分配
集团诉讼中与整体性方法计算赔偿额相对应的分配手段，就是间接分配方法（non—direct distribution），或称之为“近似分配”、“流动的集团救济”。这是一个源自于公益信托法上的概念，特指在基金最初的慈善目的无法实现或不具备可行性时，允许法院将财产按照最接近于慈善目的的方法进行分配。具体措施是将所获赔偿额在一群最接近最初受害者的受益人之间进行分配，即在赔偿总额确定后，各被害者对自己的损害进行举证以接受赔偿支付，至于分配所剩部分，则返还给原告集团。这种分配方法有以下几个特征：
1．间接分配方法的补偿性、公益性。间接分配是近似的分配，分配目的的模糊性可能将赔偿金的分配扩散到集团成员之外，出现分配的“溢出效应”。尽管如此，这一分配方法的正当性并没有被动摇。因为，间接分配虽然可能使非集团成员和集团成员意外获利，但这种分配方法只是被限定于特定的范围使用，用来处理因被告行为受害的集团成员或者和他们有着共同经历的人的赔偿问题。而且，集团诉讼就其本质来讲并不是大量个人诉讼请求或者众多当事人的简单相加，作为诉讼一方的集团本身就是一个诉讼实体。因而，作为间接分配附带效应的“溢出赔偿”与集团诉讼的理念和规则一脉相承。
2．间接分配方法的有限性。间接分配方法适用于整体性估算判决不能或难以分配赔偿金的情况，有以下两种情形：（1）集团成员的身份难以确定，或成员的身份处于持续变化中；（2）单个集团成员的索赔额非常小，以至于单独分配无法实现经济目的。针对上述情况，法院可以做出间接分配命令，使赔偿金在受益人之间分配，或干脆责令采取降价措施进行间接分配。例如，环境集团诉讼的赔偿金可以责令被告治理已污染环境，向受害人提供公共医疗服务或治疗环境污染所致疾病等措施来分配赔偿金。再如，对因高收费引起的集团诉讼，法院可以命令被告在一定时间范围内降价来补偿集团成员的损失。
3．分配方法的多样性。普通法国家在集团诉讼实践中探索出多种较为灵活的分配方法，主要包括：（1）命令被告降价。即由被告面向任何与之交易的消费者降价，以便使集团诉讼中争议的产品或服务价格在今后的交易中更便宜些，让与集团具备共同性的消费者获得好处。例如，在出租汽车超额收费引发的集团诉讼中，由于难以计数受害人的人数，法院不得已根据乘坐记录、公司利润等情况确定损害赔偿总额，命令出租公司在一定期间内降低车费，直到它将全部非法所得消极地支付完毕为止。（2）将赔偿金交付政府或团体。例如，在药品集团诉讼中，出于特定的或一般目的将剩余的赔偿金交给医院或者大学，并让他们尽可能地服务于集团成员的利益。在加拿大一个因甲状腺药物引发的集团诉讼中，赔偿金最终被用于教育和与治疗甲状腺疾病有关的项目。（3）通过基金分配。由被告将赔偿金支付到法院设定的基金账户中，然后由法院指定代表人或集团律师负责进行管理和分配工作。美国、加拿大安大略省和澳大利亚的集团诉讼都有这样的分配方法，这种替代分配方法有效地解决了缺乏赔偿依据的难题[4]。（4）平均分配。如果法院判令被告赔偿的总额不能满足每个集团成员损失，那么，让集团成员接受“平均”的或“按比例”的赔偿就是不得已的，同时也是合理的选择。这样做不但可以避免集团在收集、提供分配证据方面的困难，还有助于避免集团被解散的风险。正因如此，平均赔偿或按比例赔偿的方法在加拿大和美国的实践中都得到了推崇。
表2：两种分配方法的比较
直接分配 间接分配 1.适用于一般集团诉讼。以集团成员个体为单位，逐一进行直接的分配 1．适用于整体性估算判决不 能或难以分配赔偿金的情况，是例外的分配方法 2．注重赔偿的准确性，可精确地实现权利救济 2．注重分配的补偿性、公益性，强调整体受偿 3．分配方法具体、单一 3．灵活多样的分配方法，包括直接分配、间接分配等 4．无法解决剩余赔偿金的难题 4．可同样适用于剩余赔偿金的分配
（三）剩余赔偿金的分配
由于整体性估算方法不是一种特别精确的计算、分配方法，这样就极有可能出现即便是穷尽了上述分配方法，仍会出现赔偿金剩余分配不出去的情况。导致出现这种情况的原因是多样的，例如，有的情况下一些集团成员的身份无法确定，或根本就无法找到集团成员；或者集团成员虽是明确的，但他们根本就不主动提出索赔请求。上述情况的可能结果，就是出现集团成员在数量上要小于判决确定的范围的情况，因而，分配的赔偿金总额也相应地少于法院整体确定的赔偿数额。这样的情况在美国的集团诉讼中时有出现，例如，一些集团成员自始至终都不出现，或许是因为没有收到分配的通知，或许是刻意不提出求偿的权利请求，或许是提出权利请求为时过晚，或许是赔偿金支票无法送达或不能兑现而被退回，等等。{4}429
处理集团诉讼剩余赔偿金，普通法国家探索了多种方法，具体包括：
1．近似分配或降价。加拿大各省立法明确允许采纳这种方式分配，安大略省和不列颠哥伦比亚省法院还将此作为首选方法，来处理无法直接分配给集团成员的赔偿。美国司法实践对此也认可，特别用来执行和解协议的分配。在分配目的上，近似分配一般要有正当的分配动机，例如，可以将赔偿金分配给第三方用于指定的目的。在美国的一个劳动歧视集团诉讼中，对未被主张的资金法院采用了近似分配措施，以对非洲裔美国高中生提供奖学金的方式分配了余额；此外，降价也是一个有效办法。如在一个出租车过度收费的集团诉讼中，被告同意以降价方法分配余额直至赔偿额没有剩余为止。
2．将余额返还被告。这是澳大利亚集团诉讼处理剩余额的首选方式，美国司法机关也认可这种做法。加拿大安大略省规定，在无法近似分配剩余金额时也可以采纳这种办法；不列颠哥伦比亚省则将其视为是可供选择的余额分配办法。{12}相比较而言，澳大利亚立法机关对这种办法持积极鼓励态度；加拿大的立法机关对此则有所保留，一般情况下不允许将剩余金额返还给被告，只有在“使剩余额有利于集团成员的所有合理努力都已穷尽”的情况下，才会认可将剩余额分配给集团成员从而增加集团的利益。加拿大做法的优点是，和整体性判决确定的被告的义务是一致的，判决是对被告责任的认定和评估，被告显然对剩余额没有任何权利，因而将余额返还给他是不妥当的。
3．没收、捐赠或充作诉讼费用。没收就是将那些无人主张的赔偿余额收归政府统一的财政基金。美国、加拿大的司法机关就倾向于如此操作；加拿大哥伦比亚省推行的是将剩余的钱充作诉讼费用的做法，或者是将无人主张的资金按比例分配给集团成员的做法，等等。
在法院做出集团诉讼判决方面，出于避免剩余赔偿金无法分配的考虑，普通法国家一般要求法院在做出整体赔偿判决时就要详细说明赔偿数额，判决的数额也应当与集团成员分配的全部数额相一致。
四、借鉴的可能性
正如人们评价的那样，我国代表人诉讼制度正面临各种新问题的挑战，因而在发挥程序保障功能上显得力不从心。{13}80自2001年开始至今在我国频出的一系列证券民事赔偿案中，法院都饱受实体法和程序法笼统之困扰，往往倾向于采纳促使双方和解，由被告一次性补偿的做法。这样的探索与整体性估算方法可谓是不谋而合。
（一）几点启示
在集团诉讼赔偿金的分配方面，普通法展示给我们两种各具利弊的方法。个别性估算着眼于集团成员个体，根据提出的证据分别计算各个成员的受偿金额，是一种适用于小规模集团诉讼的分配方法。其缺陷则是在核实赔偿金额和分配方面多有不便之处。而整体性估算方法则着眼于被告角度，在计算被告需要支付给整个集团的总额的基础上进行分配，无论集团成员是否提出请求，被告都必须按照总计法计算的总额支付，是一种解决大型集团诉讼分配问题的有效方法。其缺陷则是难以解决集团成员没有提出赔偿请求，或者不能识别集团成员时如何分配的情况。
两种赔偿方法的利弊得失，也给完善我国代表人诉讼制度提供了借鉴的样本。我国代表人诉讼制度中没有专门的索赔和分配程序，而是将其交由执行程序解决。沿袭与一般诉讼别无二致的“审执分立”体制似乎是顺理成章的事情，但实际上，过于单一、机械的赔偿方法掣肘了代表人诉讼制度的运作。如果所有的代表人诉讼的执行工作都用单独计算、单独证明并逐一直接分配的方法，既不合理也不经济。我国代表人诉讼制度实施十七年来之所以出现法院普遍弃之不用的结果，一定程度上是由于法院计算赔偿的方法过于单一，拘泥于个别性估算方法所致。一些学者对这种现象进行了描述：每个当事人的权利主张和诉讼标的额不同，审理过程往往是一个计算或“算账”的过程。针对个案作出的判决，赔偿数额等一目了然，而且在裁判作出后当事人无需考虑判决效力范围和赔偿额（也包括败诉风险）的分配问题。{14}334因此，普通法集团诉讼中的“以个别损害赔偿方法为原则，以整体性估算为例外；以直接分配为主，以间接分配为辅”的理念，有助于我们在技术上克服代表人诉讼制度的体制阻碍。具体经验有以下两个方面：
一是对科学构建代表人诉讼赔偿和分配方法的促进。普通法集团诉讼将金钱赔偿程序明显分为两阶段，即整体赔偿数额的确定阶段，以及赔偿的分配阶段。损害赔偿集团诉讼中，集团成员权利救济的过程被分为两个阶段，首先是达成和解协议或者由法院做出确定赔偿的判决阶段，这个阶段的主要任务是确定被告的赔偿责任和赔偿范围。第二个阶段，就是由法院采取可行措施将胜诉的利益尽快地分配给集团成员，以最大限度地保护集团成员的合法权益，修补被侵害的社会关系。这相当于在适用退出制后，又进行了一次简易诉讼。稍加对比就不难发现，普通法国家分配集团胜诉利益的“两阶段”立法设计，与我国民事诉讼传统上的“审执合一”体制非常相似。因为在计算和分配程序中包含了太多的司法判断，怎样分配和分配多少远非单纯的执行措施所能解决。因此，就普通法国家的经验看，为解决代表人诉讼判决的执行问题，我们也可以考虑在代表人诉讼的程序设置中将审理程序和执行程序糅合在一起，采行“审执合一”体制。先确定赔偿责任和赔偿范围，最后采取灵活多样的分配方法，在兼顾公平的基础上高效地解决复杂的分配问题。
二是促使我们正确看待代表人诉讼中的法院职权因素。普通法国家集团诉讼分配程序中，法院既负有特别责任又享有较大的自由裁量权。在这个过程中法院既监督、控制着分配程序的进行，也有权斟酌使用适当的赔偿方法。索赔程序的进行方面，法院有权指派集团诉讼当事人、原告律师或者信托等社会中介机构负责赔偿金的保管和分配，并有权进行监督，抽查索赔请求以确定是否存在虚假请求，等等。对我们而言，在代表人诉讼判决的做出和执行过程中，也应赋予法院以必要的诉讼指挥权和处分权，可根据案件的实际情况决定是采纳个别性估算还是整体性估算，用哪种方式来计算赔偿数额，再到如何处理赔偿金余额。凡是与赔偿金的计算和分配的问题，都应允许法官自由裁量。
（二）借鉴的必要与可能
我国民事诉讼法中代表人诉讼制度并没有规定怎样向人数众多的当事人分配胜诉利益。可以理解为按照通常的方法来分配，即法院在判决中就要逐一地为当事人计算赔偿数额，这样的内容往往被纳入到判决主文之中，例外的做法是作为判决书的附件。至于实现判决确定的赔偿内容，则要进入执行程序，按照执行措施来分配。
但是，我国代表人诉讼实践中如果不区分具体情况，一概适用个别性估算方法，势必降低大型诉讼的审判效率，加大当事人索赔的难度与成本。我国近些年来审理的一些证券索赔大型诉讼仅赔偿额的计算和执行期间，动辄几年之久，“大庆联谊”案、“东方电子”案都莫不如此，这与缺乏科学的计算和赔偿方法有直接的关系。换言之，传统的个别性估算方法在市场经济体制下遭遇到困境。仍以证券类代表人诉讼为例，由于当事人人数往往成百上千人，而且人数不确定，分布地域又过于广泛，在计算和分配赔偿金方面的复杂程度超乎人们想象，以至于不得不开发专门电脑软件来简化计算工作。正像学者们评价的那样：赔偿损失的计算非常困难和复杂，我国证券市场的不成熟使得股价不能反映上市公司真实价值是其中很重要的一个原因，我国法律并没有关于证券市场方面的纠纷引起的损失计算标准的规定，而且计算本身是件技术性很强的工作。{15}221
近些年来，在我国较为集中出现的大型诉讼，也催生了法律人探究合理计算和分配赔偿金的期望。特别是证券群体诉讼、消费者群体诉讼以及环保群体诉讼的集中出现，很可能成为中国群体诉讼制度发展的转折点，会为完善和发展我国代表人诉讼制度提供较为坚实的技术支撑。但在赔偿金的计算和分配方法上，囿于我国诉讼体制的制约，立法上还不可能推进整体性估算的层次。例如，最高人民法院于2003年1月出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》就明确规定采纳个别赔偿方法。采纳这样的赔偿方法，与以共同诉讼方式处理证券群体纠纷的思路是一脉相承的。这也就意味着证券群体诉讼只能通过共同诉讼解决，在胜诉利益的分配上也就必定要采纳单独计算和分配的方法[5]。尽管如此，笔者认为，我国代表人诉讼实践中已经初步具备了移植集团诉讼分配方法的基础。
移植普通法集团诉讼分配方法的根据之一，就是纠纷解决方式的趋同性。现代社会生活方式的趋同化使得纠纷解决的具体规则也越来越相似，这为在我国代表人诉讼中引入整体性估算方法提供了合适的土壤[6]。例如，与整体性估算相配套的科技手段在中外都有日新月异的进步，交易信息的电子化为赔偿提供了可靠的载体。普通法集团诉讼中证据披露的规则在我国也越来越具有移植的可能性，在我国代表人诉讼中也可以尝试一些已被证明为有效的办法，例如，法院在诉讼开始可要求成员保管好购买凭证等证据材料，以便作为索赔依据；或者直接命令被告交出交易记录。在全球现代科技高度发展和文化趋同的背景之下，不可避免地产生了跨越国界的生活方式和文化上的趋同。相应地，在解决因生活规范发生的大型纠纷的过程中我们和普通法国家面临着相似甚至是同样的问题，这意味着法律移植是可能的。
移植集团诉讼分配方法的根据之二，还在于类似的移植在包括我国在内的大陆法系国家已经有若干成功试验。将整体性估算方法法律移植到大陆法系国家的团体诉讼或者代表人诉讼中并无根本性的障碍，这种方法在大陆法系国家显示出适宜性。日本审判机关在公害诉讼的实践中就倾向于采纳这种方法，例如，在耗时14年审理的大阪国际机场公害诉讼赔偿案中，在大阪高等法院主持下最终双方当事人于1983年10月达成的和解协议，被告日本政府赔偿原告各项损害（截止3月底）共计13亿日元。{16}86整体性估算方法的运用终于给这个旷日持久的“马拉松式”群体诉讼画上了句号。我国在司法解释和实践操作层面同样有类似的试验。可以说，实践中已经具备了接纳整体性估算方法的基础条件。个别司法解释已经认可了这种做法，例如，在证券代表人诉讼判决中只认定赔偿的总额而将分别核算的结果作为附件附在判决书之后，明显的好处就是不易出现明显的矛盾或冲突，也不会在事后由于群体性因素的出现导致案件处理的反复或前后不一，并会避免个别赔偿方法给法院和集团成员带来的繁重不堪的诉讼负担。在司法实务中，我国一些法院在实践中也在尝试用类似于整体性估算方法来解决赔偿的估算和分配难题，在确定集团范围的基础上计算赔偿总额，然后按照一定标准将赔偿金分配给集团成员。例如，2007年底青岛市中级人民法院受理的“证券民事赔偿第一案”——股民诉东方电子民事赔偿案中，最终法院确定6989名投资人为适格原告。在调解方案中确定东方电子集团以其持有的东方电子股票来赔偿原告损失，股票以每股6．39元计价，依据确定的股民的实际差额损失数额确定赔偿股票数量[7]。
总之，如果没有合理、灵活的确定和分配赔偿金方法的支撑和配合，集团诉讼制度的前途终归有限。普通法国家在这方面的经验同样适用于构建我国群体诉讼制度的实践，合理的损害赔偿计算方法一定会是推进我国代表人诉讼制度前进的一个必不可少的基础性工具。
【注释】作者简介：王福华（1966—），男，山东宁津县人，上海交通大学法学院教授，博士生导师。
*上海交通大学法学院，上海 200240
[1]上世纪70年代以后，一些大陆法系国家或地区已经开始尝试在本国引入集团诉讼制度，巴西于1985年制定、1988年实施的《集团诉讼法》在大陆法系国家的立法中产生了广泛的影响。属于大陆法系传统的加拿大魁北克省于1978年制定通过了《集团诉讼关系法》（1979年1月生效），欧盟成员国中，法国、西班牙和瑞典等国已经完成了集团诉讼立法，奥地利等国也在酝酿制定集团诉讼法。
[2]过去几十年里，普通法国家集团诉讼法理主要解决了启动集团诉讼的标准、条件以及对集团诉讼的管理等关键性问题。具体内容则涵盖了如何成为集团成员，通知要求，解决方案，法官裁判以及诉讼费用等事项。Rachael Mulheron，The class action in common law legal systems：a comparative perspective，Hart．Publishing，2004．
[3]加拿大的集团诉讼制度并未规定特定的程序来确定每个集团成员有权获得的金钱救济额。因此，应根据通常处理个别问题的条文来确定每个成员的应得的赔偿数额。参见《加拿大（安大略）民事诉讼法》，第25节（CPA，Ont，s 25）；《不列颠哥伦比亚（加拿大）民事诉讼法》，第27、28节（CPA，BC，ss 27，28）。
[4]但通过基金分配也有其局限。其弊端表现为：基金分配周期较长，将耗费大量劳力，原告集团的诉讼代表也难以长期坚持，同时也缺乏监督被告支付的独立机关，要法院将这些事务全部包揽下来，缺乏现实的可能性。参见（日）小岛武司：《自律型社会与正义的综合体系》，陈刚等译，法律出版社2006年版，第224页。
[5]该《司法解释》第16条规定：人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。第31条、32条的规定也包含了整体赔偿的一些公式。其中第31条规定：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买人证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第32条规定：投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买人证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第4条规定：对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
[6]2007年，河南新乡市市民王合安为了2元钱的燃气表维护更新费，欲代表51148人起诉新乡市燃气总公司和新乡市政府的集团诉讼案件。如果法院按照代表人诉讼受理，此案就具备了赔偿数额易于计算的特点，也具备了整体性估算的必要性。王霄岩：《大卖场缘何频被供货商告上法庭》，《上海法治报》2007年6月13日。
[7]该案被称为我国法院已审结的原告人数最多、受案数量最多、涉及金额最大的案件，原告方请求赔偿的数额高达4．42亿元。见《东方电子民事赔偿案尘埃落定》，http：//www．sina．com．cn，访问日期：2008年03月17日。
【参考文献】{1}（意）莫诺．卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序（M）．徐昕，王奕．北京：清华大学出版社，2005．
{2}汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序（M）．北京：中国法制出版社，2000．
{3}（日）谷口安平．程序的正义与诉讼（增补本）（M）．王亚新，等．北京：中国政法大学出版社，2002．
{4}Rachael．Mulheron，The class action in common law legal systems：a comparative perspective，Hart Publishing（2004）．
{5}（日）小岛武司．自律型社会与正义的综合体系（M）．北京：法律出版社，2006．
{6}Federal Court of Australia Act（FCA）1976，s33．
{7}Class Proceeding Act（Ontario，Canada，1992），s24．
{8}Australia Law Reform Committe Report（ALRC），s227，s225，s226
{9}张大海．德国群体诉讼制度研究（D）．复旦大学法学院博士论文，2008．
{10}任自力．美国证券集团诉讼变革透视（J）．环球法律评论，2007，（3）．
{11}Ontario Law Reform Committe Report（Canada，1982），s841．
{12}Class Proceeding Act（CPA，BC，Canada，1996），s34．
{13}吴杰，吴俐．证券纠纷群体诉讼相关问题研究（J）．北京：人民司法（应用），2008，（7）．
{14}范愉．集团诉讼问题研究（M]．北京：北京大学出版社，2005．
{15}李响，陆文婷．美国集团诉讼制度与文化（M）．武汉：武汉大学出版社，2005．
{16}冷罗生．日本公害诉讼理论与案例评析（M）．北京：商务印书馆，2005．