对于举证责任的转换或转移问题，理论界的观点可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词，互不相让。为了司法实务的顺利进行，我们有必要厘清举证责任转换可否的理论并据此进行相应的制度构建。

  民事诉讼制度在辩论主义的前提下，法规范之构成要件事实以及证据资料因有待于当事人提出，而为造成诉讼之迅速经济审判确实之目的，则有赖于当事人诚实地、迅速地提供与诉讼有关之资料。此原为德国《民事诉讼法》第282条、296条之立法目的。若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。因此，我国台湾地区《民事诉讼法》第344条、345条，[1]德国《民事诉讼法》第421至432条，[2]皆有文书提出义务之规定。为贯彻上述之目的，德国《民事诉讼法》第138条更规定，当事人有为真实之陈述义务。行为责任说所指之说明义务，不外导自民事诉讼制度目的之最高理念前提下，上述民诉法之当事人的文书提出义务，以及真实的义务所生之概念。据此概念，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果。依此说，前述之所谓因举证困难等事由，所发生的不公平举证责任之分配，似乎得以排除。[3]举证责任分配危险领域说，[4]即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告。[5]笔者主张举证责任的部分转移说，认为应当在完善举证责任的法定分配规则的基础上，赋予法官适度的自由裁量权，以保障案件的实质公正，避免僵化司法带来的不良社会影响。

  一、举证责任部分转移说的正当性证成

  证明责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，必然要求具有相对的稳定性，以满足当事人及社会公众的可期待性要求，便于法官裁判的作出。因此，绝大多数案件的证明责任应当由法律预先设定，这一点在国内学界已基本达成共识，并导出了以罗氏的法律要件分类说对我国立法上的证明责任分配规定加以改造与完善的普遍观点。然而，成文法国家都会面临一个同样的尴尬境地，那就是立法语言的局限性无法囊括实践中千差万别的案件情形，法律的相对滞后性也不可能对日新月异的社会情况予以全面的概括。因此，试图对证明责任分配采取完全法定主义的观点必然遭到失败，在证明责任分配的问题上我们无法排除法官适度的自由裁量权。法官自由裁量权的运用避免了完全法定主义下证明责任分配显失公正的情形，使案件裁决得以与市民社会的普遍的正义观念相协调，有助于个案中实体正义的实现，避免立法及司法过程的僵硬化、冷漠化。尽管这种自由裁量权的适用只是少数情形，并且存在着严格的程序与条件上的限制，但是，正是因为这种自由裁量权的存在．才使得证明责任的体系构建日趋完善，而不致于背离公平与正义的制度设计要求。

  坚持举证责任的部分转移说必然要求立法赋予法官在证明责任分配问题上必要的自由裁量权。但是，对于这一观点，在国内学界仍存在不同的声音。例如，有学者主张，一方面，根据《立法法》的相关规定，证明责任分配是基本民事法律制度，属于立法权事项，法官无权进行自由裁量分配。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果将使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，后果将不堪设想。[6]也有学者提出，正义概念的多面性决定了不同法官在面对同一案情时可能会作出不同的证明责任分配安排，“无疑使证明责任分配建立在一种偶然的基础之上，结果是证明责任由何方当事人承担完全取决于哪个或哪类法官”。另外，赋予法官对证明责任的自由裁量权还可能削弱审判独立性，屈从于地方保护主义。[7]

  笔者对上述观点难以认同。首先，制定法必须立足于现实国情，考量法律条文在实践操作中的可行性和恰当性，但同时，制定法也应当具有适度的前瞻性，以适应社会现实乃至司法体制自身迅速变化发展对法律带来的巨大冲击。立足于中国的司法现状，我们的确不无遗憾地看到部分法官的法律素质与职业道德修养有待提高，但不能因此一叶障目，对中国法官群体作出整体否定的评价。应当看到，随着社会对司法的日益重视以及司法体系自身的不断完善，越来越多的高学历、高素质法官进入司法系统，原有的司法人员也通过各种培训与再学习渠道努力提升自身的专业素质与职业技能。同时，司法系统也通过各种体系内与体系外的纠察制度打击司法过程中的违法乱纪行为，以期形成有效的监督制约。随着这些举措的逐步落实，我们有理由对中国司法体系人员素质的提高持审慎乐观的态度。具有较高法律专业素养和良好道德操守的司法人员配置，是设置证明责任部分转移制度的人员条件。其次，即便现有的司法人员素质不是那么尽如人意，但因此而否定法官在司法裁判上的自由裁量权无异于因噎废食，也是不切合实际的。诚如上述，即使我国在修订民事诉讼法或制定证据法时引入罗氏的法律要件分类说完善我国的证明责任分配规则，并以一般证明责任和特殊证明责任的设置加以细化，提高法律规定的可操作性，但是立法所要求的稳定性和可预期性，以及法律条文本身固有的缺陷决定了法条不可能将实际案件中迥异的情形均周严地纳入考虑的范畴。因此，对于千差万别的案件情形和不同当事人之间差异巨大的举证能力、诉讼行为，不加区别地适用法定证明责任分配规则，难免会造成证明责任分配上的明显失当，使法院判决背离社会的普遍公正观，形成司法与社会的“断层”。对于每年受理成千上万个案件的人民法院而言，几个案件的判决不公可能仅是法院功绩簿上无伤大雅的小污点，但是，具体到每个案件的当事人身上，这样的不公正待遇就会被无限放大。因为，对于案件的具体当事人而言，其所涉及的一个、两个案件往往就是其接触司法并据以评判司法公正与否的全部依据；并且，司法作为社会正义的最后一道防线，当事人提请司法解决的争议往往事关重大，甚至将严重影响当事人的生产生活。所以，一个不恰当的证明责任分配裁定所造成的判决不公对于当事人的司法信仰无疑具有摧毁性的打击作用，所造成的负面的社会影响也是不容忽视的。

  概括性的僵化立法与多变的具体案件情形间形成的断层必然要求设置恰当的制度加以弥合，在证明责任的分配问题上，这一制度就是赋予法官从案件具体情形出发，基于公正性考量作出适当的转移举证责任的裁定，以实现司法的实质公正与个案公正。应当说，法官在证明责任分配问题上的适度的自由裁量权是不可避免的，问题的关键不在于禁止法官行使该项权力，而在于如何通过制度的设计规范与制约法官自由裁量权的行使，杜绝司法滥权现象的发生。笔者认为，通过完善立法对法官自由裁量权行使的条件、程序、救济等方面加以规范，滥权现象在极大程度上是可以克服的，自由裁量权的行使可以使判决更符合公正要求，而非蜕变成上述学者所指出的偶然性事件。此乃设置举证责任部分转移制度的现实需求与制度保障。

  至于法官无权超越立法法的规定行使自南裁量权的观点，笔者认为这完全是立法完善的问题，即使在现行的有关证据法律法规中，我们也可找到相关的司法解释规定的端倪。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定：“法律没有规定，根据本规定和其他司法解释也无法确定当事人证明责任的承担时，由法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。”在江伟教授主持的《< 中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿》中也对法官的举证责任分配的自由裁量权给予了相当的关注，该建议稿（第三稿）第189条规定：在依据本法第188条的规定分配举证责任显失公正时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。[8]

  二、我国举证责任部分转移制度的构建

  从上述分析可见，由法官行使自由裁量权确定举证责任的部分转移诚然不是证明责任分配问题上的常态，但却是法定证明责任分配原则的有益补充，是司法公正与社会正义相衔接的纽带。就现代各国来看，无论在立法还是司法实践中，对于证明责任部分转移的适用，除了立法上的明确规定，如特殊类型案件的证明责任“倒置”规则外，一般都赋予法官在具体案件上的自由裁量权。

  （一）举证责任部分转移之先决条件

  举证责任的部分转移是具体案件中法官自由裁量权作用的结果，而法官自由裁量权的有效行使又以司法能够在宪政制度的安排上和现实社会关系中获得独立的地位为前提。因此，在我国国情下，应确实维护法官独立审判，才能保障以裁判为核心的司法权掌握在法院和法官手中，才能使法官不必顾及事实和法律之外的各种关系而对证据进行自由裁量，才能使法官对证明责任分配作出的裁定真正符合正义要求，而不是屈从于各种权力与权利的交换。

  诚如有学者指出的，在法官素质不高、甚至道德败坏的情形下，赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。因此，提升法官的人格理性与法律素养是保障证明责任部分转移制度有效实施的又一项先决条件。法官的人格理性包括公正意识的树立和理性思维的培养。作为纠纷的裁判者，法官应当尽量保持一种中立公正的态度，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见证据给予同等的尊重和关注，并结合法律专业知识，运用逻辑推理，在各方当事人间公平地分配证明责任，惟有如此，举证责任的部分转移才是正当的。

  没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常，法官的自由裁量权只能是在规则格式化条件下的自由裁量权，因此，完善我国的证据立法便成为实施举证责任部分转移制度的当务之急。完善我国关于证明责任分配的立法，不仅包括完善法官在举证责任部分转移制度上自由裁量权的适用条件、程序与规制规则，还包括完善现有的法定证明责任分配制度，这其中既有一般证明责任的分配规则，也有特殊证明责任的分配规则。这是因为，举证责任的部分转移是以法定证明责任适用不当为前提的，同时，规范法定证明责任也是有效限制证明责任部分转移制度的适用范围，防范法官滥权的立法保障。

  （二）举证责任部分转移之制度设计

  1．举证责任部分转移的适用条件。适用证明责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件。[9]并且，如果法定证明责任的适用即可公平合理地分配败诉风险，则不存在举证责任转移的必要。因此，举证责任部分转移制度的适用仅能发生在依据法定证明责任分配裁判将导致显失公平的情形下。这里需要注意的是举证责任的部分转移与举证责任倒置的关系。首先应当明确，二者均是可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，即其是由立法明确规定的举证责任转移，举证责任的部分转移制度则是由法官根据具体的案件情形作出的裁定转移；举证责任倒置在案件诉讼之前即已确定，而证明责任的部分转移只能发生在案件的诉讼过程中，是法官根据实际案件中出现的将导致证明责任分配失衡的情形而裁定的转移。[10]

  2．举证责任部分转移的适用情形。根据举证责任分配的一般规定，当事人对自己的主张负有证明责任，但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人无证据可提供，而是不负有证明责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，这时，如果法院再适用法定证明责任规则判决负有证明责任的一方当事人败诉，其非正义性是显而易见的。在这种情形下，主张某一事实的当事人在实体法上的“理亏”，并非由于其主张不合理或缺乏证据支持，完全是由于诉讼开始前证明责任被不合理地集中分配到这方当事人的一边。因此，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的证明责任转移到原来不负有证明责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。同样的情形还可能发生在案件中出现司法认知、推定以及当事人自认的情况下。[11]取决于法官基于公平正义、诚实信用等原则对证明责任作出合理的分配。[12]

  3．举证责任部分转移的考量因素。举证责任的部分转移制度作为法定证明责任制度的有益补充，法定证明责任的缺陷恰恰是该制度需加以完善之处。一般认为，法定证明责任具有稳定性、可预期性的优点，但同时一味拘泥于法律条文对权利规定的形式要件，也导致了法定证明责任分配无法顾及这种形式要件上的硬性责任分配是否能够体现法律的公正价值以及对权利救济的要求等。因此，法官在证明责任分配上的自由裁量权的行使正是应当通过对司法的公正价值、诚信要求、权利救济要求，结合对当事人举证能力的考察，对证明责任作出适当的分配。

  （1）公平正义原则。每一种学说所确立的形式标准都存在一定的局限性，在纷繁复杂的具体案件中有时会显得苍白无力，甚至会得出背离公平正义的分配结果。也正是由于无法找到一种普适性的证明责任分配规则，立法者对一些特殊类型的案件设置了特殊的举证责任规则，同时也对法官通过行使自由裁量权决定举证责任的转移作出了肯定。而法官自由裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平、正义这一法律的最高准则。当出现举证妨碍时，往往可以根据该原则，发生举证责任转移。

  （2）诚实信用原则。所谓诚实信用原则，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。[13]该原则同样适用于诉讼程序，对于那些违背诚信原则以获取不当的程序利益和实体利益，导致诉讼迟延与诉讼混乱的行为与当事人，法律应当加以惩戒，以推动诉讼程序的平稳健康发展。需要运用诚信原则加以规范的不仅包括双方当事人的诉讼行为，同时也包括法官的裁判行为。在诉讼过程中，法官需要就证明责任分配的原因和依据对当事人充分说明，必要情形下，还应当行使释明权，指导当事人有效举证。

  （3）纠纷解决要求。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。在发生法定证明责任分配有违公正要求的情况下，固守该规则显然无助于纠纷的解决，甚至可能加剧涉诉双方的冲突与对立。因此，法官应当适用证明责任分配上的自由裁量权，对这种冲突加以调和，以期纠纷的顺利解决。

  第四，当事人举证能力。毫无疑问，证明责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。[14]因此，在分配证明责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配证明责任，这也是程序正义的题中之义。

  4．举证责任转移的法律后果。笔者主张，举证责任转移主要是针对已经确定当事人的举证责任，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。因此，我们必须区别对待，如果是要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果；如果是非要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则仅仅针对该非要件事实，负有举证责任的一方当事人没有证实，引起的法律后果可能减低原告主张要件事实的证明标准。

  三、举证责任部分转移的程序保障

  缺乏规制的权力往往成为腐败孳生的温床，因此，权力的赋予总是与权力的制约相伴而行。在证明责任的部分转移制度上，对法官自由裁量权的制约主要集中在以下两个方面。

  （一）程序公开。法官裁判的最终结论固然意义重大，但是单薄的结论并不足以树立司法权威，司法需要依靠充分的说理和论证方可服众。强化裁判文书的说理并实现裁判文书的公开正是基于此项考量而采取的举措。通过说理与公开，使法官的自由裁量行为成为一种相对可视的透明的过程，从而保障了司法过程向社会大众批评开放的公开性。这一制度能够使对法官的监督制约建立在一种更广泛和更有效的基础之上，并增强公众对司法的信任感。

  （二）权利制约权力。在程序公开的基础上，保障当事人对法官有关证明责任部分转移的裁定享有上诉的权利，以较高级别法院的复审对法官自由裁量权的行使加以监督，实现权利对权力的制约。如此，既有利于保障法官自由裁量权行使的合理空间，又能有效抑制自由裁量权滥用的情形。

【注释】[1]台湾地区《民事诉讼法》第344条规定：“下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅览者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉讼有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。”第345条规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。”

  [2]如德国《民事诉讼法》第421条规定：举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出书证。第432条规定：举证人主张证书在官署中或在公务员手中时．在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出；当事人依法律规定，可以不经法院协助而取得证书时，不适用此项规定：官署或公务员依第422条有提出义务而拒绝交出证书时，适用428条至第432条的规定。谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。

  [3]雷万来：《民事证据法论》，（台湾）瑞兴图书股份有限公司1997年版，第311—312页。

  [4]危险领域概念，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第492页。

  [5]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192—193页。

  [6]王利明：“民事证据规则司法解释若干问题研究”，载《法学》2004年第1期。

  [7]姜远志、左佳：“证明责任自由裁量权研究”，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2006年第1期。

  [8]中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第194页。

  [9]这里要特别区别于对抗辩事实主张的举证责任，如被告提出原告请求超过诉讼时效，被告则负证明责任，当然被告有合理陈述意见也可以满足原告对没有超过诉讼时效负责举证，以及原告主张诉讼时效中断并负举证责任。这种情形下并没有发生举证责任转移，只是对抗辩事实主张和递进事实主张（有学者称原告主张诉讼时效中断为递进事实主张）承担举证责任。参见张永泉：“递进主张事实的证明责任分配——从个案分析入手”，载《法律适用》2005年第8期。

  [10]也有学者这样表述两者区别：首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的．而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念；举证责任倒置是个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规则，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象。参见汤维建：“论民事诉讼中的举证责任倒置”，载《法律适用》2002年第6期。

  [11]陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第117—226页。

  [12]针对有学者提出，举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提出反证后，承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。如：“送货单”原告主张有被告员工的签名，被告以该签名人不是被告员工进行抗辩，则发生举证责任转移，由被告负责证明其主张。本文有不同看法，本文主张部分转移观点，也同意上述案例中存在举证责任转移情况。但案例中真正意义的举证责任转移是指“签名人为被告的员工”本来由原告负责证明，但由于该证据被告应该持有或证据距离被告更近、更容易取得，根据诚实信用原则。转移给被告负责承担证明责任，否则推定原告主张为事实。或者由于被告拒绝证明而减低证明标准而认定原告主张的事实成立。正如该学者主张的一样，“签名人为被告的员工”并非案件的要件事实，因此，此情况下的举证责任转移为非案件的要件事实的举证责任转移。而本文的观点主要是针对证明责任而言的举证责任转移，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。参见谢阿桑：“从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用”，《人大复印报刊资料诉讼法、诉讼制度》2004年第2期。

  [13]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。

  [14]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第130页。