【摘要】一个纠纷发生后，民事诉讼程序与刑事诉讼程序之启动孰先孰后，学界有三种不同认识，但在实践中。“先刑后民”却成为了共识。这种实践选择的合理性值得商榷。从秩序与自由，刑罚之谦抑精神来分析，选择“先民后刑”的模式更具合理性。虽然，该模式可能会导致对法益之保护力度有所不足，但这种不足仅是刑事制裁的不足而非民事制裁的不足。此外，民事判决生效后一旦被认为有误，则在刑事诉讼程序之启动时需做出一种既能保持既判力稳定又能对犯罪嫌疑人权利予以保障的制度安排。
【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；自由；秩序；刑罚谦抑；既判力保障
当一个纠纷发生后，民事诉讼和刑事诉讼程序启动的先后，是一种需要选择的诉讼方式。学界对于这种关系，有先刑后民说、先民后刑说和同时进行说三种观点，立法没有表明态度，而一般认为，司法解释如最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》选择的是第一种处理方式，即先刑后民说。该解释第11条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”据此，人们一般认为这就是处理刑民诉讼关系的惟一原则。其实，这是一种误解。因为该解释第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”据此，司法解释还规定了刑民案件分别审理的原则。但实际上，一些地方法院只要认为案件涉嫌经济犯罪，便一概移送公安机关侦查，“先刑后民”成为最简便一实质上是最省事的选择。
根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》规定，最高司法机关对于审判工作中涉及的法律问题作出解释具有法律依据，但这种依据并不必然说明上述解释具有正当性。换言之，解释权限的合法性并不必然代表着解释内容的正当性与合理性。由于上述三种选择建立的处理刑民诉讼关系的原则，只要始终贯穿于某一法院处理同样案件的过程，对于所有居于同样情形的诉讼主体都是同样的结果，因此，可以肯定不仅符合一般正义、而且符合个别正义关于公平性的要求。同时，这种处理也不见得会影响到诉讼主体的地位高低，故以下部分不涉及公正性、平等性的分析。同时，即使上述司法解释的内容具有正当性，但法院实际操作中的做法也实在值得反思。因此，以下部分还会涉及对法院进行第一种选择的思考。
一、秩序与自由价值的平衡
现代诉讼不再片面追求对公民自由的保护，而是着力寻求秩序保障与自由价值的平衡。如果说强调自由意味着个人本位主义，强调秩序代表者社会本位主义的话，那么，这种平衡观念可以说是个人本位与社会本位的折中。从刑法目的上说，秩序保障与自由保障具有一致性，然而，秩序保障与自由保障是一对有一定矛盾冲突的价值范畴，此消彼长都可能构成对另一方的限制甚至侵害。因此，这个平衡点只能是保障社会秩序时不能侵害公民自由，保护公民自由时不能妨碍社会秩序。正义是秩序-的准则和自由的守护神，因此，这里讲的秩序，不是也不能是立法者、执法者或者司法者的任性，而必须符合法治的原理、原则和精神。先刑后民的选择，实质上就是秩序保障优先的选择。因为经济犯罪刑事案件的处理，首先是用国家最强大的强制力保障国家与社会发展所需要的秩序，其次才是保护被害人的自由包括财产上的自由。但是，刑事诉讼的过程，或多或少会构成对犯罪嫌疑人自由特别是人身自由的限制。当诉讼结果的确证明纠纷的性质属于经济犯罪而非民事纠纷时，这种秩序的追求没有侵害犯罪嫌疑人的自由，秩序价值与自由保障价值就取得了平衡；倘若诉讼结果与此相反，最终证明案件属于民事纠纷而非经济犯罪时，不仅秩序价值未能实现，而且必然侵害公民自由。由此说明，先刑后民的选择具有不合理的一面。
反之，如果进行先民后刑的选择，则体现的是自由优先的价值理念。法院对某一纠纷先按照民事纠纷处理，如果证据表明纠纷确实属于民事案件，则既保障了公民自由，又保护了经济秩序——表现为民商事交易秩序。如果诉讼结果证明当事人一方——主要是被告人涉嫌经济犯罪时，再启动刑事诉讼程序，牺牲的仅仅是秩序保障的时间而不是秩序本身。
那么，能否刑民诉讼同时进行呢？笔者认为答案是否定的。第一，在司法实践中，两种不同性质的诉讼不可能同时进行。第二，即使在相对同步意义上讲“同时”，也会因为一方当事人成为犯罪嫌疑人后被采取强制措施而影响民事诉讼的举证。当案件处于侦查阶段时，别说民事代理律师不可能会见犯罪嫌疑人，就是刑事代理律师（注意：此阶段不是辩护律师）也难于行使会见权。同样，此阶段刑事代理律师没有调查取证权，而民事代理律师虽然有权进行民事调查，但调查权往往会因为自己的当事人被羁押而落空。理论上涉案当事人可能被采取非监禁措施，但我国目前的刑事公诉，几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行。因此，刑民同时进行的诉讼选择，只是一种理论上的假设而非实然的实践。
三相比较，显然，在处理存疑的纠纷时，进行先民后刑的选择，是平衡秩序价值与自由价值的最佳选择。
二、谦抑与纠纷处断的选择
刑法是民商事法律、经济法律、行政法律乃至宪法等刑法以外的一切法律实施的后盾法，这一属性决定了司法谦抑的必要。德国著名刑法学家耶林说过：“刑罚两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。{1}这段精辟的语言，不仅说明了刑法立法谦抑的必要，也说明了刑事司法谦抑的必要。因为动用刑法，就有可能伤及无辜，把善良公民或者虽有过错但不至于构成犯罪的公民变成“罪犯”。司法的谦抑，是指司法应当节制、谦虚，司法之手不能伸的太长。表现在民事纠纷处理上，法院（法官）不能主动寻找案源，必须“坐堂问案”，没有当事人起诉，就不能主动启动审理程序；当事人未予请求，法官无权进行裁量，除非法律有特别规定。表现在刑事领域，无罪推定成为首要的程序原则。启动刑事程序之前后，都应当视犯罪嫌疑人、被告人为无罪之人。是否有罪，须经合法组成之法庭依法审理后裁决。一般来说，当案件介于两种可疑状态，即既象是民事纠纷，又象是刑事案件时，应当作出有利于被告的解释，先按照民事纠纷审理。这是有利于被告原则的必要延伸，而有利于被告原则又是无罪推定原则的内在要求。
谦抑，在案件进入刑事诉讼后，还表现为定罪上的疑罪从无和责任上的疑罪从轻。这都是无罪推定的题中之意和有利于被告原则的具体展开。定罪上的疑罪从无，是指证据存在重大疑点，不能得出排他性的唯一结论是，应当作出无罪宣告。责任上的疑罪从轻，是指证据充分证明行为人实施了犯罪行为，但只能证明总体危害行为与危害结果之间存在模糊的因果关系，即只能证明因果关系的第一个层面，而不能细致证明其第二个层面，无法确定究竟是谁的行为造成具体的危害结果，导致责任大小无法确定。它在处理一切共同犯罪（包括共同过失犯罪和过失共同犯罪）案件中有重要应用价值。比如两个人在飞驰的列车上同时往车窗外扔酒瓶，结果其中一只酒瓶把路人打死或者重伤路人．的情形。证据只能证明两个人都实施了危害行为，但无力清晰地证明究竟是谁造成他人死亡或者重伤的结果。此时，按照疑罪从轻原则，最符合正义的处理即要求全体参与行为实施的被告人都承担刑事责任，但责任承担都从轻发落。{2}
此外，谦抑原则要求在定罪上，对于刑法分则或者规范性文件没有具体规定的数额犯中的预备行为、未遂行为、中止行为，不能作犯罪处理。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月10日）第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”对于挪用资金等数额犯中的不完全形态，刑法以及司法解释没有明确是否需要定罪处罚，根据谦抑原则，刑罚手段应当让位于其他制裁手段。
综上，刑法的谦抑性，即其补充性。它意味着只有当其他前置性手段不足于制裁某种行为时，才能动用刑罚手段。刑法只是也只应该是国家制裁不法行为的预备队而不是冲锋队。具体到刑民诉讼关系的选择上，一般来说，应当先进行民事审理，后进行刑事审理。
三、权益保护的差别与纠纷处断的选择
纠纷的裁决，凡涉及到实体的处理，都应当在法庭审理后进行。无论选择先刑后民还是先民后刑，都可能涉及纠纷当事人实体利益的处分，这是由案件不同性质的责任内容、责任方式所决定的。纠纷的解决，绝不像判断鸡蛋的好坏那样简单。对于后者，人们凭简单的观察就可以作出判断，至多品尝一两口就能完成全部判断工作。纠纷的性质，需要证据支撑判断。而证据不经过展示、质证、辩论等环节，一方面很难全部进入法官视线，另方面，法官没有一个兼听“两造”的过程，就有可能因为偏听偏信而形成错误的判断。如前所述，假如法官实在审理纠纷后判断出案件涉嫌刑事犯罪，就此作出裁定中止民事案件的审理而移送公安机关，那么，这一处理结果体现了兼听则明的理性要求。然而，实践中大量被移送到公安机关侦查的纠纷，法官往往在法庭审理之前就作出判断并办理移送手续，实际上是把复杂的纠纷审理简单化为鸡蛋质量的判断。这恐怕很难说是一种理性的选择。
应当看到，市场经济本质上属于自由竞争的经济。一方面，公民自由的极大发挥，导致社会生活丰富多彩并日益复杂；另一方面，政府又不能随意干预市场，否则自由竞争就无从展开。这样，国家就需要用法来规范市场以及市场主体的行为，从而形成法制经济。“市场经济是法制经济”这一命题，其实在应然意义上才能够成立。再一方面，社会生活情状的日益复杂化决定了法律制度、法律规范的精细化和复杂化，决定了法官职业的分共细化即专业化。换言之，无论是刑事案件性质的判断和结果的裁判，还是民事案件性质的判断和结果的裁判，都需要专业化的知识储备和应对。一般情况下，以民事法官的专业知识来判断刑事问题，包括案件属性，恐怕勉为其难，反之亦然。先刑后民的处理原则，极有可能把真正的民事纠纷移送到公安机关作刑事案件侦查处理，从而侵害公民自由。当然，先民后刑的处理结果，也有可能把真正的刑事案件作为民事纠纷处理，但在这种情况下，很难说公民自由或者社会秩序会遭受侵害，只能说公民、法人之法益保护力度会有所不足而已。而且，这种不足严格地说，仅仅是刑事制裁上的不足而不是民事制裁上的不足。因为单纯的民事审理，在民事责任的承担上，充足程度远远高于刑事附带民事诉讼。在刑事附带民事诉讼中，被害人提起附带民事诉讼的范围非常有限，第三人不能参与诉讼，侵害公民人身权利行为直接造成的损失才在法官考虑和支持的范围，精神损害赔偿请求不可能得到支持。如此等等，对被害人有利之处，其实主要在于公权力在调查取证方面的便利。因此，在公权力已经完成侵害事实的调查（侦查）的情况下，被害人与其提起刑事附带民事诉讼，不如单独提起民事诉讼。而刑事制裁力度不足的问题，还有救济的渠道和可能。
四、纠纷的存在形式与处断的选择
那么，民事判决生效后，公安机关、检察机关认为纠纷属于刑事案件应当如何处理呢？
从理论上说，如果公安机关或者检察机关发现或者认为涉嫌经济犯罪的事实与民事判决确认的事实完全不同，自然不属于本文探讨的范围。
如果这两部分实施存在交叉但不完全相同的，侦查机关或者检察机关依照法定程序立案、侦查、审查起诉、提起公诉，都是侦查、检察机关职权范围内的事情。不过，此时侦查机关或者检察机关不能随意否定相关联的民事判决的既定效力。
如果涉嫌经济犯罪的案件事实与民事判决确认的事实完全相同或者前者完全包含了后者，甚至判决已经进入执行阶段，公安机关、检察机关能否对犯罪嫌疑人采取强制措施？能否起诉犯罪嫌疑人？
在我们参与的一次未公开的座谈会上，有学者认为：在上述情况下，生效的民事判决的既判力对检察机关没有当然的约束力，因为民事审判的证据标准与民事案件的证据标准不同，生效的民事判决在审理过程中完全可能出现证据认识上的问题从而导致案件性质认定上的错误，而检察机关作为法律监督机关，发现法院误将刑事案件当作民事案件审理，当然应当并且有权提起公诉。不可否认，这种观点有一定的合理性。但是，这种处理方式会导致法院民事审判的结果处于不稳定状态，判决的既判力处于动摇之中，法院的应有权威和形象——实质上是法律的形象受到不适当的贬低。当然，检察机关如此处理，也是代表着法律的形象，体现着法律的尊严，但问题是，假如同一案件事实经过刑事法官审理之后仍然认定是民事纠纷怎么办？在这种可能出现的结局变成一种现实时，岂不意味着法院所代表的法律的尊严与形象，和检察机关所代表的法律的尊严与形象都受到了贬低？进一步考虑，多数民事案件都经过了二审程序，一旦二审法院维持原判的案件，被与一审法院对应的同级检察院提起公诉，二审法院应有的司法权威如何保障？
此外，有的民事案件是由外地法院判决生效的。由于刑事案件管辖的原则不同于民事案件的管辖原则，很可能出现本地检察机关对外地法院生效民事判决直接提起公诉的情况。在这种情况下，一方面，民事案件的当事人求助于人民法院的愿望会遭受意外的打击，另一方面，外地法院以及当事人、知情人可能会认为本地司法机关在“搞地方保护”，它们很有可能通过各种途径寻找“救济”，平添种种矛盾和社会问题。反过来也一样。因此，笔者认为这种观点在实践中不宜采用。
根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》的规定，法院院长“发现”本院生效判决“确有错误”时，有权启动再审程序；上级检察机关如果“发现”下级法院的生效判决“确有错误”时，有权向同级人民法院提起民事抗诉或者刑事抗诉；地方各级人民检察院对同级人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，发现“确有错误”的，应当提请上级人民检察院启动再审程序。这里的“发现”的事实，不仅是法律上的事实而不能说是案件的客观真实，而且实际上只能视为一种大致的、概括的推测，与法院再次审理之后确认的事实即客观真实可能存在差距，因此，按照再审程序审理的案件以及通过抗诉程序审理的案件，都可能出现维持原判的结果。不过，民事案件的再审或者抗诉引起的再审，还有制度的缓冲，即法院可以先作出“暂缓执行’，或者“中止执行”的裁定，然后再进人实质的再审，视再审结果再决定是继续执行还是撤销原判。对于上述第三种情形，如果检察机关认为法院确实误将刑事案件当作民事案件审理并且判决已经生效甚至已经进人执行阶段，可以采取两种选择：其一是将有关证据移送法院审查，法院院长“发现”本院民事判决“确有错误”，由法院院长形式上启动再审程序，但实质上仅仅是裁定暂缓执行或者中止执行，然后由检察机关提起公诉，视审理结果而确定究竟是撤销原判还是裁定继续执行；其二是由检察机关民事、行政审判监督部门先提起民事抗诉，由法院裁定暂缓执行或者中止执行，然后由检察机关提起公诉，法院视审理结果作出前述裁判。前一种选择相对容易，主要障碍在于对于上一级法院维持或者直接改判的案件，需要由上一级法院院长启动再审程序或者授权原审法院启动再审程序；后一种选择操作起来比较麻烦，对于上一级法院维持或者直接改判的案件，需要提请上级检察机关决定是否抗诉，然后再由上级检察机关提起公诉或者制定与原审法院平级的检察机关提起公诉。但不论选择何种方式，都面临一个问题：对于犯罪嫌疑人是否需要采取强制措施？笔者认为，从刑事诉讼理论上说，在法院已经裁定暂缓执行或者中止执行后，检察机关或者法院都有权对犯罪嫌疑人作出逮捕决定。但从法理上说，这类案件具有特殊性，犯罪嫌疑人一般都会寄希望于法院的再次审理以证明自己的“清白”，一般不会采取妨碍刑事诉讼顺利进行的措施，因此可以采取更轻缓的措施来保证刑事诉讼的顺利进行，故不宜对犯罪嫌疑人轻易采用逮捕措施，以免侵害民事案件当事人的权益而导致国家赔偿。对于确属当事人恶意传统，通过民事审判逃避刑事责任的案件，犯罪嫌疑人一旦意图破灭，可能会采取妨碍刑事诉讼顺利进行的手段，在这种情况下，可以对其采取逮捕措施。
综上，这两种选择以前者为宜。但两种选择都能够既为法院维护司法尊严留有余地，又不影响检察机关维护法律尊严，同时能够最大限度地保障刑事诉讼和民事诉讼的安全，保障民事案件当事人的权益和犯罪嫌疑人的人身自由以及财产安全，不失为一种明知、合理的选择。这种选择，如果有制度的保障，可能既有利于提高诉讼效率，更有利于存在民刑包容关系的纠纷的解决。
【注释】 基金项目：本文系最高人民检察院课题“民刑交叉案件管辖问题”（项目编号：DJ2007D13）之前期研究成果。
【参考文献】{1}林山田．刑罚学（M）．台北：台湾商务印书馆，1985：127．
{2}曾粤兴．判例是什么（A）．法学家茶座（第10辑）（c）．济南：山东人民出版社，2005．47．