文章来源：《法学家》2011年第6期 

  【摘要】管辖制度在民事诉讼法中的地位日益提高，2007年修改民事诉讼法时将管辖错误作为再审事由加以规定，这是一大亮点。实践证明，此规定对于强化司法中的程序正义保障、克服地方保护主义、消弭争抢管辖等乱象，是价值的。现在理论上对此提出的种种质疑，如“救济足够论”、“无足轻重论”、“成本过高论”、“诉权滥用论”以及“形式标准不符论”等等，都是经不起推敲的，本次民事诉讼法修改应当坚持这一规定。

   【关键词】管辖错误；再审事由；地方保护主义；程序正义

  【英文摘要】Jurisdiction system is becoming more and more important in civil procedure. The newly revised The CivilProcedure Law in 2007 lists the jurisdictional error as one of the cause of action for retrial, which is of high-pro-file progressive significance. Practice has proved that this provision is highly valuable to strengthen the judicialprocedure justice, overcome local protectionism, and level the competing jurisdiction of chaos. Now the questionsput forward theoretically, such as“adequate relief”，“of little importance”，“high cost”，“abuse of right of liti-gation”and“no compliance of form and standard”cannot stand the scrutiny. Therefore, we should insist on thisprovision in this amendment of civil procedural law.

  【英文关键词】Jurisdictional Error; Cause of Action for Retrial; Local Protectionism; Procedural Justice

    2007年10月通过的《民事诉讼法》修正案将“违反法律规定，管辖错误的”规定为再审事由之一（第179条第1款第7项），这不仅在我国民事诉讼立法上是首次，而且在世界各国民事诉讼立法上也鲜见其例。笔者认为，此规定是我国立法上的一个进步，值得充分肯定，本次民事诉讼法修改应当继续保持这一规定；此外，对该制度的适用也值得进一步研究。

   一、“管辖错误”作为再审事由的制度价值

   1．弘扬了程序正义的独立价值。程序正义具有两个层面的价值：一个层面，程序正义对实体正义起着优先的决定性作用；另一层面，程序正义自身也具有独立的意义。管辖利益是当事人享有的重要程序利益，应当获得保障。有保障的管辖利益对于相对性司法也能产生确定化和正当化功能。过去盛行的管辖虚无主义和实体本位主义的做法与观念是错误的，也过时了。在程序正义的诸再审事由中，管辖错误是最为严重的一种，如果管辖错误这种程序违法都不能纳入再审事由，其他的程序违法更何以堪；即便勉强规定进去，在执行上也不能同步提升。因此，应当采用系统性和整体性的方法，结合其他程序性再审事由的规定以及修法宗旨，对“管辖错误”作为再审事由是否具有妥当性进行评论。

   2．体现了立法者通过管辖制度的恰当设定，破解地方保护主义的努力。地方保护主义是由多方面原因造成的，但管辖制度的科学化建构对于地方保护主义的克服和缓解依然有广阔的空间。这在解决“执行难”的司法实践中已经有所印证和体现，如异地执行、提级执行、指定执行等等。目前正在讨论的改变级别管辖、异地管辖等问题，也反映了这种思考。有些国家实行的司法联邦制，也体现了这种考虑。当然，目前我国的管辖制度立法还有待完善，但这是另一个问题。

   3．体现了对当事人诉权的充分保障。当事人的诉权与法院的审判权相比，日益具有优位性和主导性，对当事人的诉权保障也体现出了宪法性和国际化等特征，越来越具有根本性和基础性，对诉讼的公正及时化解具有决定性意义。当事人的诉权保障应当体现在诉讼制度的方方面面，这其中就包含了管辖制度。管辖制度是否科学合理，一个关键的衡量指标，便是它是否以及在多大程度上有利于当事人行使诉权。当然这里的诉权保障是双方的，这就需要在管辖制度的设计中辩证地体现出利益衡量的立法智慧。

   4．有助于反溯性地制约和调控审判权的公正行使。目前的管辖权救济制度是由审级内的两项制度构成的，一是管辖权异议制度，一是上诉制度。前者在原受理案件的法院内部起作用，后者在上一级法院起作用，这两方面的作用都是有限的，具有内在性和封闭性的特点，而且级别较低，不足以对管辖权的依法确定产生足够的制约力。管辖制度包含两方面的内容：一方面是管辖制度的本体性规范，目的在于保障当事人能够获得公正审判的特定法院；另一方面是管辖权的救济性规范，目的在于最大限度地制约错误管辖法院的非公正审判行为，从而将管辖错误的不利后果控制在最小范围内。将管辖错误作为再审事由便具有这种无形遥控作用。

   5．有助于在实践层面解决管辖乱象。与理论上的某些看法迥然有异的是，实践中当事人几乎将管辖法院的利己确定视为诉讼的全部命脉所在，甚至出现了“打官司就是打管辖”的说法。正因如此，实践中当事人采用各种手法规避法定管辖，“挑选”于己有利的管辖法院便成为常见的现象，拆分案件诉讼、扭曲案件性质提出诉讼标的、任意地抬高或降低决定级别管辖的诉讼标的额、将无关的第三人列为被告等等，各种能够想到的伎俩纷呈百出，再加上法院也有种种争抢管辖权的动机，由此导致管辖战场硝烟弥漫，乱象环生，影响了司法公正和司法权威。这种现象的产生固然原因重重，但与诉讼制度对管辖问题的调控不力有密切关系。将管辖错误作为再审事由，显然有助于遏制管辖混乱的流弊。

   二、反对将管辖错误作为再审事由的几个论点及其辩难

   2007年民事诉讼法修正案通过后，在理论界激起千层浪的诸条款中，有一个条文就是本文的主题：将管辖错误作为再审事由是否具有妥当性？反对的声音不在少数，尤其是一些著名学者，也著文驳难和批评，由此也提出了许多关于管辖制度和再审制度的宝贵观点，深化了相关领域的理论研究。这在民事诉讼法学领域尚不多见。笔者认为，在该条款修订前，就管辖错误能否作为再审事由的问题，并没有引起理论界过多的讨论和争鸣，研究的准备工作并不充分，这个问题中的诸多论题尚未充分展开。因此，难免会存在两个方面的难点：一是该立法本身是否具有正当性？二是该立法本身如果具有正当性，那么，它在适用上是否具有特殊性？这种特殊性以及表现在该概括性理由中的具体限制性内容，又应当如何设定？这两个问题中，前一个问题是根本性的，笔者的回答如前所述，乃是肯定的。后一个问题是操作上的，笔者认为有待完善和探讨。这里先谈第一个问题：为什么说将管辖错误作为再审事由在定性上是正确的？

   对这个问题的回答可以分解为两个方面：一是正面论证，二是反面辩驳。关于该问题的正面论证已如前述，下面就对该问题提出的诸多质疑观点，进行分析和辩难。

   反对者的观点之一：“救济足够论”。这个论点认为，对于管辖错误的救济，现行立法中已经规定了相继进行的两种制度：一是管辖权的异议制度，二是上诉制度。这两种救济制度对于管辖错误来说，已经提供了足够的救济途径，无需另行通过再审程序来救济了。[1]笔者认为，对于某一项诉讼权利受损的现象，民事诉讼法是否提供了足够的救济，关键是看两个方面：其一，该问题的重要性。管辖权是否恰当，管辖法院是否得到正确或正当的确定，在我国民事诉讼的历史上，就其重要性认识而言，是有一个变化过程的。在1982年的试行民事诉讼法中，对管辖权是否得到正确的确定，当事人并无异议权，更不用说就此提出上诉了。[2]之所以如此规定，在当时的社会法制状态下是有一定根据的，也是相对合理的，因为在超职权主义的诉讼机制下，法院对诉讼中的几乎所有事项全面包揽，对于管辖权的确定更是如此。到了1991年民事诉讼法时，情况已经发生了相当大的变化，管辖问题对于当事人来说变得日益重要，因而立法一方面继续细化对于管辖的规定，另一方面规定了两次性的管辖救济制度，也就是向受理案件的法院提出异议，以及对管辖权异议裁定不服时，向上一级法院提出上诉。[3]最高法院的司法解释《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（1992年）中，对三种可以提出上诉的裁定规定了两种可以申请再审，唯独没有规定就管辖权的异议可以申请再审。[4]这同时说明了两个问题：一是对管辖权的救济较之过去变得更加完善了，二是管辖权的救济制度尚待继续完善。时隔18年至今，管辖问题的重要性与日俱增，实践中管辖乱、争管辖等现象足以成为这种判断的明证。管辖无序状态影响了司法的公信力，也无端增加了诉讼成本。因为管辖不当所造成的申请再审以及上访、信访等问题日益严峻。这说明，对于管辖制度，立法上应当继续加以完善，这其中就包括管辖救济制度。管辖救济制度的完善固然包含诸多内容，比如管辖权的裁判听证制度、管辖权异议的上诉审判程序等等，这其中一个不可或缺的方面便是管辖错误的再审制度。可以预见的是，管辖制度渐趋完善，对于消弭管辖领域中的诸多纷争、确保当事人行使诉权、提升诉讼效率等等，都是有重要意义的。

   反对者的观点之二：“无足轻重论”。有一段话非常典型地反映了这个观点：“管辖确定错误，如果说对案件审理有影响，那么最直接的影响是那些原本对案件依法享有管辖权的法院无法行使管辖权，但如前所述，由其他法院对该案件行使审判权，从理论上讲，并不会对案件的审判公正性产生实质变化，因此管辖确定错误也不会对案件结果产生实质影响”。[5]笔者认为这个观点值得商榷，因为它没有充分地看到管辖制度对于程序公正的重要价值。程序公正是诉讼的一个重要价值，与实体公正不仅在重要性上是并驾齐驱的，尤其在逻辑上还处于优先地位，所谓程序公正决定实体公正。程序公正是由诸多因素构成的，其中一个不可缺少的因素便是管辖法院的恰当确定。当事人有权获得具有管辖权的法院进行审判的权利被认为是一项宪法性权利，此项权利已经被国际公约所倡导和保障，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》以及《欧洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《美洲人权公约》等均有此类规定。可以说，公正的管辖法院与当事人的诉权保障之间具有紧密的关联性，这一点尤其表现在我国。由于各种原因，我国的民事司法中还存在着较为严重的地方保护主义现象。在诉讼制度层面，地方保护主义现象赖以形成的一个重要原因，便是管辖制度本身及其落实过程中存在的诸多问题。加强管辖权的救济制度建设，无疑有助于地方保护主义的克服和破解。可见，管辖确定错误，不仅会对诉讼纠纷的实体解决产生严重影响，而且还会对程序正义产生根本性的损害。

   反对者的观点之三：“成本过高论”。这种观点认为：“如果允许就管辖错误提起再审，将导致很高的诉讼成本，已经进行的诉讼程序都可能因为并不影响实质公正的形式错误而无效”；这种观点继而还认为，民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼，违反程序的法律效果应当有所区别。[6]笔者认为，民事诉讼中应当讲求诉讼成本这个价值，但诉讼成本的降低和克减应当在确保程序公正的前提下进行，不能因此而牺牲程序公正。毕竟，程序公正的价值是第一位的，降低诉讼成本的价值是第二位的。管辖法院的正确确定具有重要的程序公正价值，在我国目前，这个价值尤值珍惜。换言之，为了获得正确的管辖法院，并由此而达致程序公正，支出一定的诉讼成本是划算的。这是其一。其二，对于诉讼成本的增加还应当辩证地、整体地看，不宜割裂地、个案地就事论事。如果管辖的确定绝对错误，那就意味着在解决该案的程序上存在着严重的瑕疵，程序的公正性丧失殆尽。在这种情形下，当事人对于终局裁判难免心怀不满，因此，就该裁判而言，当事人还会寻求包括上访等途径在内的救济手段。这也徒增纠纷解决成本。这种额外的成本如果花在诉讼中，恐怕更加合适。其三，增加一些纠正错误管辖的成本，换来程序公正的价值以及由此所保证的实体公正的价值是明智的。事实上，程序违法的其他再审事由在表面上都有成本支出的问题，但同管辖错误一样，对它们加以纠正在诉讼效益上，总体上是值得的。

   反对者的观点之四：“诉权滥用论”。该观点认为：“就管辖错误而言，因现行法已经规定了对管辖异议的上诉程序，在修正案未明确申请再审以提出过上诉为前提的情况下，这个条款并不利于抑制一方当事人对权利可能的滥用和减少对方当事人讼累”。[7]该观点实际上未彻底否定将管辖错误作为再审事由的立法正当性，而仅仅是说，将管辖错误作为再审事由应当设定一些限制性条件，比如，先行提出管辖权的异议，并对该异议的裁定提出过上诉。应当说，这个观点不无道理，换言之，民事诉讼法修正案在这个问题上修改得并不彻底，尚需继续完善。但是问题的另一方面乃是，并不能因此而否定将管辖错误作为再审事由的立法价值。

   反对者的观点之五：“形式标准不符论”。该观点认为：“作为再审事由的应当是能够从形式上识别和判断的具有外在性的事由，而不应当把不容易识别的具有内在性的实质性事由作为再审的事由。管辖是否错误涉及到对事实的定性和法律的解释问题，如果不作实质审理是不能确定管辖是否存在错误的，所以不符合外在性、形式性的标准”。[8]笔者认为，应当将能否作为再审事由和再审事由是否能够成立这两个层面的问题区别开来。前者属于形式判断的范畴，后者属于实质判断的范畴，不能混同。事实上，在诉讼程序的初期阶段，就要首先确定管辖问题，而不是在案件经过实质审理后再加以确定。在再审阶段也是如此，能不能以管辖错误为由提出是一回事，这个事由是否确实存在是另一回事。事实上，其他再审事由也都是如此。比如说，审判人员该回避而未回避，作为再审事由固然一开始就可以提出，但是否存在回避事由，还是要经过实质审理的程序。

   三、管辖错误作为再审事由的具体运用

   我国民事诉讼法从第18条到第44条规定了管辖制度，内容包括级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等。从逻辑上说，所谓“管辖错误”，在外延上应包括所有管辖类型的错误，也就是包括级别管辖错误、地域管辖错误、移送管辖错误和指定管辖错误等。具体包括：

   1．级别管辖错误。从性质上说，级别管辖乃是法定管辖的一种，违反了级别管辖，自然构成管辖错误。比如说，根据案件所涉及的诉讼标的额，如果争议的案件应由中级法院行使级别管辖权，但最终却基于种种原因由基层法院行使了该项管辖权，如果当事人对此存有争议，则应当认定为管辖错误。

   2．地域管辖错误。在地域管辖中，又分为三种形态：专属管辖、协议管辖和其他法定管辖。这三种形态均有可能出现管辖错误情形。首先看专属管辖。专属管辖是立法者基于种种原因所规定的强制管辖制度，不仅当事人不能协议改变，而且除在法定情形下，法院也不能行使裁量权加以改变。因此，如果专属管辖发生了错误，就属于当事人申请再审的最为有力的管辖错误事由，法院据此应当无例外地启动再审程序。其次看协议管辖。协议管辖是软性管辖制度，在符合法定条件下，通常会发生应有的确定管辖法院的效力。但是，协议管辖也有一个有效与否的判断问题，法院对此的判断可能出现差错，由此也会出现管辖错误的情况。最后看其他法定管辖。所谓其他法定管辖，实际上是指上述两种管辖规定以外的法定地域管辖，包括一般地域管辖和特殊地域管辖。无论何种地域管辖，如果发生错误，都意味着法院没有管辖权；接受案件的法院应当根据法律的规定，实行移送管辖（《民事诉讼法》第36条）；移送管辖是法院的一项职责，法院该移送而未移送也属于管辖错误。这里实际上包含了双重管辖错误：一方面是地域管辖错误，另一方面则是移送管辖出现了消极性的错误（移送管辖除了可能存在消极性的错误外，还有可能存在积极性的错误，也就是错误的移送管辖）。

   值得指出的是，我国民事诉讼法对国内诉讼并没有规定应诉管辖或者称为默示的协议管辖制度，因此，当事人对不当的地域管辖是否提出异议，完全是其诉讼权利；即使不提出管辖权异议，也不意味着无管辖权的法院因此而取得了管辖权，法院依法移送管辖的义务并不因此而免除。这是其一。其二，我国民事诉讼法规定的协议管辖在范围上还是非常有限的，仅仅限于合同纠纷案件；对于诸如侵权等纠纷案件就不适用协议管辖制度，因而当事人不提出异议，更不能构成默示的协议管辖，法院移送管辖的职责具有刚性特征，其导致的管辖错误情形更为严重。

   3．移送管辖错误。移送管辖的错误，除前述消极性错误外，就是积极性的移送管辖错误。所谓积极性的移送管辖错误，指的是实行移送管辖的法院，并没有依法将案件移送到真正有管辖权的法院，而是相反，将案件移送给了依然不存在管辖权的法院；根据民事诉讼法的规定，受移送的法院应当接受移送管辖，而不得再行移送。立法的此一规定乃是以移送管辖正确为前提条件的，如果移送管辖本身不正确，则也将产生管辖错误。当然，依据法律的规定，产生错误的并非接受移送的法院，而是实行移送的法院。无论如何，这里存在的管辖错误是无法消除的，也就是说，如果移送管辖本身不正确，当事人应当可以以管辖确有错误为由申请再审。

   存在的一个问题是，民事诉讼法第36条后半句规定：受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。这样，受移送的法院即便对受移送的案件依法不具有管辖权，也可以通过向上级法院报请指定管辖的方式获得管辖权。这样理解无疑是正确的。然而，这里也有一个指定管辖制度是否获得恰当适用的问题，就是下面要说的指定管辖的错误问题。

   4．指定管辖的错误。指定管辖既然属于上级法院裁量确定管辖的一项权力，则也存在此种权力行使过程中发生错误的问题，换言之，指定管辖同样可能发生错误，作为再审事由的管辖错误也包含指定管辖的错误在内。所谓指定管辖的错误，简单地说，就是法院指定管辖权行使的过程和结果不符合法律的要求，具体包括两种情形：一是应当指定管辖而拒绝行使指定权，这是指定管辖的消极错误；另一则是不应当指定管辖而却行使了指定管辖的“权力”，或者恰当地启动了指定管辖的程序，却产生了错误指定的结果。这是指定管辖的积极错误。指定管辖的错误主要指后者，尤其是指定了一个错误的管辖法院。举例言之，在前述所谓移送管辖的情形下，虽然接受移送的法院依法不得再次移送，但也并不因此而当然获得管辖权，否则立法就不会规定尚需上级法院指定管辖。值得注意的是，立法仅仅规定接受移送的法院不得再自行移送，并同时规定由上级法院指定管辖，而没有规定接受移送的法院不得在上级法院的指定下再次移送；换言之，上级法院指定管辖不是必须指定该接受移送的法院，相反，表现在这里的立法意图乃是，上级法院首先需要对受移送的法院是否有管辖权加以判断；如果有管辖权，则指定其行使管辖权（相当于管辖权处在模糊状态下的指定）；如果没有管辖权，则指定其他有管辖权的法院行使管辖权（实质上还是移送管辖，不过是在上级法院的指令下移送）。因此，这里丝毫没有通过指定管辖使没有管辖权的法院获得管辖权的含义。从而可以得出的结论是，在移送管辖的情形下，指定一个无管辖权的法院行使管辖权是错误的，此种错误也可以归类于管辖错误的再审事由中。此外，管辖权的转移也可能发生错误，限于篇幅，不再赘述。

【注释】[1]参见张卫平：《管辖错误不宜作为民事再审的事由》，载《人民法院报》，2007年9月18日。

[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第2章“管辖”，第16-34条。

[3]现行民事诉讼法第38条规定了“管辖权异议”制度，同法第140条规定了对管辖权异议裁定的上诉制度。

[4]最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”其中，没有规定就管辖权异议裁定的申请再审。因此，在解释上便合乎逻辑地认为管辖权异议的裁定不具有被申请再审的客体资格。实践中也是这样理解和操作的。

[5]潘剑锋：《论‘管辖错误’不宜作为再审事由》，载《法律适用》2009年第2期。

[6]参见注[1]；张卫平：《‘强化管辖纠错’无法克服地方保护主义》，载《新京报》，2007年9月15日。

[7]王亚新：《民事审判制度整体的程序设计—以＜民事诉讼法修正案＞为出发点》，载《中国法学》2007年第6期。

[8]陈桂明：《再审事由应当如何确定—兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期。

【参考文献】{1}．张卫平：《管辖错误不宜作为民事再审的事由》，载《人民法院报》，2007年9月18日。

{2}．潘剑锋：《论‘管辖错误’不宜作为再审事由》，载《法律适用》2009年第2期。

{3}．王亚新：《民事审判制度整体的程序设计—以＜民事诉讼法修正案＞为出发点》，载《中国法学》2007年第6期。

{4}．陈桂明：《再审事由应当如何确定—简评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期。