为避免限制民事行为能力人因判断能力不足而受到自己所为的法律行为的损害，我国《民法通则》第12至13条规定限制民事行为能力人的民事行为原则上应由法定代理人代理或经其同意。法律同时也承认在特定情形下，限制行为能力人的民事行为无须法定代理人同意即可生效，如《民法通则》第12条规定的与未成年人年龄、智力相适应的民事活动，以及《合同法》47条第1款规定的限制民事行为能力人订立“纯获利益”的合同。此外《民法通则意见》第6条亦规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

然而在诸多例外情形中，限制民事行为能力人之中性行为却始终为人所忽视。本文试图借助比较法经验阐释中性行为这一概念，并在国内法框架下对限制民事行为能力制度的构建进行反思。

一、中性行为的教义学定位

限制民事行为能力人中性行为，即限制民事行为能力人从中既不获得利益、也不承受不利益的行为。中性行为理论尚未为我国立法与司法实践所承认。在德国法上，《德国民法典》第107条虽然也未对其进行直接表述，但限制民事行为能力人之中性行为无须法定代理人同意已成通说，在实践中亦主张对《德国民法典》第107条进行目的性限缩，从而使得限制民事行为能力人的中性行为无须法定代理人同意即可生效。本文此部分借助德国法上的相关经验，首先阐明中性行为在教义学上的定位，明确“法律上中性”的判断标准，继而论证我国法律制度下承认中性行为理论的必要性。

(一)纯获法律上利益的行为

《德国民法典》第107条规定，未成年人做出意思表示须得法定代理人同意，除非未成年人通过此意思表示纯粹获得法律上的利益。德国法上的限制行为能力人中性行为理论实际上是从此条法规目的出发，沿着纯获法律上利益的行为这一思路对例外情形进行了拓展。故而有必要首先明确纯获法律上利益行为的判断标准。

1.直接效果与间接效果的界分

根据德国法通说，“纯获法律上利益”的规定要求未成年人不应因其行为直接承担任何义务，但法律行为的间接效果，并不构成法律上的不利益(Nachteil)。例如在未成年人无偿受赠房产的情形中，房产在公法上的负担(如税收等)不构成法律上的不利益，因为它们不是转让行为的内容(Inhalt der Auflassung)。事实上很难找到某种法律行为，其行使完全不会(直接或间接地)成为某种法律上不利益的原因。例如即便是无偿赠与的情形也可能会涉及纳税义务的负担问题。若只要此法律行为与某种不利益有因果关系便认为不构成纯获法律上利益的行为，那么很可能将不会再有《德国民法典》第107条意义上的无须法定代理人同意的行为。故而设置一个适当的界线斩断因果链条以区分可归因与不可归因于此法律行为的法律上的不利益，就是必要和有意义的了。值得一提的是，在公法上负担的意义和重要程度不断上升的背景下，也有少数意见认为，公法上的负担对于判断是否构成法律上的不利益而言，未必在所有情形下都无足轻重。有意见甚至质疑在针对未成年人的房产转让中，《德国民法典》第107条的例外情况是否根本没有适用的余地。

基于上述考量，双务合同(Synallagmatischer Vertrag)绝无可能落入纯获法律上利益行为的范畴，因为基于双务合同，限制民事行为能力人必然直接承担某种主给付义务(Hauptleistungs- pflicht)，这就构成了法律上的不利益。我国司法实践中，上海市第一中级人民法院曾在判决中指出：“房屋买卖合同系双务合同，买卖双方互负给付义务，……出卖人在接受房款的同时，负有交付房屋、办理过户等义务。因此，即使双方约定的交易价格与市场价格相当，所涉买卖合同亦不属……纯获利益的合同。”而在其他合同类型中，限制民事行为能力人承担的主给付义务之外的其他义务——例如返还义务、费用偿还义务等也有可能导致其并非纯获法律上利益。故而合同法上真正能够落入“纯获法律上利益”范畴的，事实上只有赠与合同一种。

限制未成年人行为能力的出发点在于保护其不会因为自己的行为而受到损害。未成年人通常没有足够的判断力去独自决定自身事务，因此需要将其置于法定代理人的监护之下，后者的职责包括对未成年人财产及其人身的照管。若未成年人不能从其自身做出的法律行为的效力中抽身而出，则会因其独立订立的合同(例如委托、承揽、服务合同等)而承担相应义务，那么作为法定代理人的父母就无法自由地为孩子的事务做出决定，从而有效地履行职责。而对未成年人财产和人身的照管之间，法条的目的更偏向于前者，因为对于后者，婚姻家庭法、亲属继承法领域的特别规定提供了相应的保护。

此处还需注意的是限制民事行为能力人受领给付的情形。根据纯获法律上利益这一例外规定，限制民事行为能力人可以独立获得无任何负担的物的所有权而无须法定监护人同意，因为基于这一处分行为，其并未承受任何不利益。但若此处分行为是为了履行某项债务而为，则会产生的问题是：因为此履行行为而产生的清偿效果会导致限制民事行为能力人失去原本享有的债权，这就构成了法律上的不利益，从而不能适用纯获法律上利益这一例外情形。故而德国通说认为此处分行为虽然在物权法意义上产生物权转让的效果，但在债法层面并不发生清偿效果，限制民事行为能力人受领给付亦须法定代理人同意。在缺少法定代理人同意的情形下，未成年人可以再次请求债务人履行债务，但债务人可依不当得利法的相关规定请求返还已为的给付，从而形成抵消。

2.法律效果与经济效果的界分

根据德国法通说，对纯获法律上利益行为的判断只关注限制民事行为能力人是否在法律上承受了不利益，而在经济上的最终结果究竟是获益还是亏损，无关紧要。故而获赠之物本身价值的减少或贬损(例如物权上的负担)不构成法律上的不利益，只要其不会对限制民事行为能力人的其他财产构成威胁或损害。最极端的情形是未成年人获赠毫无价值的物品，其财产状况并未变得比受赠之前更好，但也不影响对该行为属于纯获法律上利益行为的认定。

我国《合同法》第47条第1款的规定在措辞上与《德国民法典》第107条略有不同，关键在于《合同法》第47条第1款采用了“纯获利益的合同”的表述方式，新颁布的《中华人民共和国民法总则(草案)》[以下简称“《民法总则(草案)》”]第18条亦采纳了“纯获利益的民事法律行为”这一表述，并未如《德国民法典》第107条一般明确指出纯获“法律上”的利益(lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt)。但我国学界主要观点亦认为，只要限制民事行为能力人承担了法律上的义务或不利益，即便最终经济上的结果是限制民事行为能力人获利(例如以不成比例的低价购得物品)，其行为也必须得到法定代理人的同意。司法判例方面，广东省深圳市中级人民法院曾在判决书中明确采纳纯获法律上利益这一概念：“虽然当时被上诉人尚未成年，但该约定有利于被上诉人，被上诉人纯获法律上利益，被上诉人有权依据该协议获得相关的权利。”

值得一提的是，对于通说完全将经济考量排除在外的做法，德国学者亦存在反对意见。有意见认为在实际生活中，应当以“经济上的观察方法”(Wirtschaftliche Betrachtungsweise)衡量未成年人行为对自身的危害性，而将那些对其不具备危害性的法律上之不利益排除在外。其主要理由是：《德国民法典》第107条之目的在于保护未成年人的财产、精神与身体健康；立法者诉诸“纯获法律上利益”的表达主要是出于法律确定性的考量，而将人身、财产上的不利益归结为“法律上”的不利益，实质上是对未成年人的保护进行了前置——无须真实发生损害，而仅仅是发生损害的抽象可能性便已足够。反过来看，此条法律意义上的不利益概念涵盖极广，一些在交易往来中通常被认为毫无危害性甚至不起眼的法律行为也可能构成此条文意义上的不利益，使得其必须获得法定代理人的同意始得生效。但并非每一项法律上的不利益都必然危及未成年人的财产、精神与身体健康，有些不利益因其类型或自然性质具有抽象性和一般性，通常并不会导致此种危害，那么此时便无须法定代理人的同意，仅当财产损失在未成年人为此法律行为时即可确定且行为相对人知晓此行为会造成损害效果时，才有必要征得法定代理人的同意。另有意见认为在对纯获法律上利益的行为进行界定时，应当对此行为的所有后果进行综合考量，这也是更为符合未成年人保护之目的的考察方法。因为某些法律行为可能虽然在法律上并不会给未成年人带来不利益，却有可能造成不可忽视的经济、社会或观念上的损害，例如未成年人获赠不利于其身心健康成长的物品。反之，若未成年人会因此行为获得巨大的经济或社会利益，而仅承受微不足道的法律上的不利益，那么否定此行为的效力，是没有必要的。

本文认为通说的观点更值得赞同，其原因主要有以下两点。首先最核心的原因在于现实中未成年人保护问题的复杂性。限制民事行为能力制度的目的固然在于保护未成年人，但若仅局限于此，则可能过于狭窄。因为该制度不仅涉及对未成年人的保护，还与法定代理人以及法律行为相对人的利益息息相关，也涉及交易安全问题。判断某行为是否在实质上对未成年人不利，所需要考虑的因素不仅仅是法律上的，还有精神、心理上的。法定代理人可能不仅基于经济上，还会基于教育上的考量作出决定。某项行为对未成年人是否有利的判断应当由法定代理人做出。对无须法定代理人同意即可生效的行为范围的每一次扩展，都同时是对父母监护权的限制。然而这并不意味着将未成年人无须法定代理人同意即可生效行为的范围尽可能地缩小是一种更佳的方法。反之，对父母监护权的每一次扩张，也同时是对交易安全的挑战，因为它使得大量的经济往来无法直接生效。简而言之，限制行为能力制度同时涉及未成年人保护、父母的监护权与交易安全问题，任何向其中一方的恣意偏离都可能对其他两方造成侵害，故而对此边界的设定必须严格遵守法学方法论的限制，以保障法的安定性。其次，通说的处理方式具有极强的确定性和可操作性。对上文所述德国法上观点进行总结，则不难发现就此问题的争议主要发生在两种情形下：①存在法律上不利益，但经济上获利。例如以不成比例的高价向未成年人购买物品。②不存在法律上不利益，但可能在人格、精神、教育等方面对未成年人造成损害。例如向未成年人赠与不利于其心理健康的物品。第一种情形，若采取经济上的考量方法，认为只要经济上获益，便可使得未成年人之法律行为无须法定代理人同意即可生效，则会实际上构成对父母监护权的侵害，而法院通常也没有能力代替法定代理人，综合经济、教育等方面的因素做出真正适合个案中的未成年人情况的决定，在此种情形下，否定未成年人法律行为的效力，使之从其独立做出的民事法律行为的效力中解脱出来，而将决定权交予法定代理人，显然是更为合理与稳妥的做法。故而即使法律上的不利益从经济角度考察并不显著，也应当采取主流意见的比较严格的标准，才能更好地发挥法定代理人的作用，进而实现保护未成年人的目的。对于第二种情形，当未成年人的行为对自身不造成法律上的不利益，却可能不利于其身心健康发展时，因为不存在法律上的约束力(未成年人不承担义务)，法定代理人可以通过及时采取措施进行有效的补救，所以没有必要引入其他考量因素否定其效力，否则反而可能造成判断标准上的混乱，不利于维护法的安定性。

(二)法律上中性的行为

1.对“纯获法律上利益行为”的目的性扩张

法律上中性行为的效果通常并不涉及作为行为人的限制民事行为能力人，而是作用于第三人。虽然从文义上看，中性行为并不属于《德国民法典》第107条所规定的“纯获法律上利益”的行为，因为行为人并未通过中性行为在法律上获益，但在行为人并不因此行为承担任何法律上的不利益这一点上，二者是一致的。

德国通说认为，与“纯获法律上利益的行为”相同，在中性行为的情形下，限制民事行为能力人亦无须保护，故而应当通过对《德国民法典》第107条进行目的性限缩(teleologische Reduktion)的方式，将限制民事行为能力人的中性行为也排除在需要法定代理人同意的行为之外。此外，中性行为可能引发的不当得利或侵权责任并不影响对该行为是否在法律上属于中性的判断。

2.我国法律制度下引入中性行为的必要性

(1)基于价值考量产生的必要性

在限制民事行为能力方面，与《德国民法典》类似，我国《民法通则》第12～13条规定限制民事行为能力人的民事行为原则上应由法定代理人代理或经其同意。法律同时也承认在特定情形下，限制行为能力人的民事行为无须法定代理人同意即可生效，如《民法通则》第12条规定的与未成年人年龄、智力相适应的民事活动，以及《合同法》第47条第1款规定的限制民事行为能力人订立“纯获利益”的合同，又如《民法通则意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”综合我国现有的有关限制行为能力的规定，不难得出以下结论：第一，我国法律制度下，限制行为能力的制度目的同样是保护未成年人。第二，我国民法同样不主张在限制行为能力制度下对未成年人提供过度保护，因此规定了上述的例外情形。第三，在为例外情形设定边界时，未成年人因其民事行为获得的利益或不利益同样是立法者着重考察的要素。

限制民事行为能力制度的目的是对未成年人进行保护，其方式是使那些未成年人因自身心智、经验不足而做出的有损于自身的行为不产生法律约束力，而将决定权交予法定代理人。若未成年人之利益不会因此行为受到损害，那么自然没有限制民事行为能力制度介入的空间，在此类情形下法律便不应轻易否定其效力。在中性行为的情形中，限制民事行为能力人既不会因此获益，也不会因此受到任何损害，恰恰属于不需要保护的情形。若对中性行为存在的必要加以否定，则无法解释为何法律一定要未成年人“获利”，而不是“不受损害”。此处实际上存在着法条文义与法律目的的背离，法条文义中所要求的“纯获利益”其实已经超越了保护的范畴，而令未成年人利益不受损害才是“保护”的题中之义。在承认纯获利益行为作为例外情形的基础上，若对中性行为视而不见，则上文所述法律对例外情形已经作出的细致规定的正当性亦会遭到动摇。当法条的文义与其目的相冲突，或超出其目的过度规制时，便应当对其进行目的性限缩，以使法条表述与其内在思想一致，以符合公平的基本要求(Gebot der Gerechtigkeit)，这也是方法论上的应有之义。中性行为理论并非对无需法定代理人同意的行为范围的刻意扩大，而是法律承认“纯获利益”行为这一例外的应然结果。

此外，保护交易的价值考量要求法律或法律适用者在对某类行为之法律效力加以否定时，需要格外慎重——法律不应轻易否定民事行为的效力，即便此行为是由限制民事行为能力人做出的。德国学者利希滕贝格(Lichtenberger)曾指出：“长期以来的实践表明，如果要使得大量的法律行为的效力陷入待定状态，则必须要有强制性的理由。”特别是在现行法承认纯获利益行为这一例外的情形下，依旧使得中性行为效力待定，缺乏足够的理由和正当性。

(2)基于具体制度漏洞产生的必要性

从我国现行法律规定上看，缺乏中性行为理论引发的最主要理论问题集中于代理制度。例如甲委托未成年人乙(甲并非乙之法定代理人)于丙处购买商品，丙从甲处获悉此代理授权，与乙订立合同并完成了交付。此时甲乙之间的委托合同因乙之民事行为能力受限而效力待定，此点无需赘言；但存在疑问的是，甲丙之间是否经乙代理，成立了有效的买卖合同？若认为合同有效成立，则与《民法通则》第12条相悖，依此条之规定，未成年人未经法定代理人同意，不得为他人代理。然而若依此思路认为买卖合同因未成年人民事行为能力不足而效力待定，则会产生一个问题——甲丙均可在事后以乙的行为能力不足且欠缺法定代理人同意为由主张合同无效，要求返还给付。然而事实上此合同是否有效，甲乙双方是否受到该买卖合同约束，根本与乙之利益无涉。以旨在保护乙的利益的限制行为能力制度否定一个与乙的利益无关的、存在于两个完全行为能力人之间的法律约束的效力，明显超出了限制行为能力制度合理的规制范围。换言之，乙的民事行为能力受限，不应成为甲丙否定合同效力的理由。针对此种情形，《德国民法典》第165条肯定了限制民事行为能力人以代理人身份做出意思表示的能力：“代理人为限制民事行为能力人，并不损害由其做出的、或对其做出的意思表示的效力。”

我国法律制度中，无论是现行《民法通则》，还是最近审议的《民法总则(草案)》中均无相应规定，这就造成了上文所述案例情形中，因未成年人民事行为能力受限之故，使仅约束完全行为能力人的法律关系无法生效的矛盾局面。而对于限制民事行为能力人是否可作为代理人的问题，我国学界主流意见显然亦持赞同观点，例如中国社会科学院民法典立法研究课题组编纂的《民法总则建议稿》第204条对限制行为能力人担任代理人的能力进行了确认：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制民事行为能力人而受影响。”中国民法学研究会发布的《中华人民共和国民法典·民法总则(专家建议稿)》第153条同样规定：“代理人欠缺相应的民事行为能力，不影响代理行为的效力，法律另有规定的除外。”允许限制民事行为能力人作为代理人，其理论基础正是中性行为。即便德国法上单独以《德国民法典》第165条特意规定了限制民事行为能力人代理行为的效力不因其民事行为能力受限而受到影响，通说亦承认，第165条之规定内容实际上可以从同法第107条的目的性解释中推导而出，故而第165条规定仅起到说明的作用(klarstellende Wirkung)。

二、中性行为的类型化观察

典型的中性行为有代理行为、选择之债的给付指定行为、获得了权利人同意的处分他人之物行为以及对善意第三人的无权处分行为。对于选择之债的给付指定行为、获得了权利人同意的处分他人之物行为学界不存在明显争议，德国法上主要的争议点集中于未成年人对善意第三人的无权处分行为之上，而在我国法律制度下，因法律规定的粗疏以及对相关问题的认识并不统一，亦有进一步对限制民事行为能力人的代理行为进行解释说明的必要。本文此部分将着重对此两种案例类型分别进行分析。

(一)代理行为

《民法通则》第63条第1款、第2款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”在代理关系中，代理人在代理权限内意思表示的法律后果归于被代理人，通常情况下代理行为本身对于代理人而言不产生任何法律后果。限制民事行为能力人作为代理人时，其行为(如订立的合同)的法律效果归于被代理人，代理人既不因此获得利益，也不因此承担任何法律上的义务，故而该行为属于中性行为。

代理授权的效力独立于内部关系(Innenverh?ltnis)，即便内部关系(例如合同关系)无效或效力待定，也不影响外部关系中授权的效力。代理的授权只是赋予了限制民事行为能力人代理权，却并未对其施加义务。在此种情形下，被代理人已知授权限制民事行为能力人进行代理活动的风险，故而应当承担该风险。合同相对方虽然因为《德国民法典》第179条第3款第2句排除了限制民事行为能力人在无权代理情形下的责任，从而在一定程度上承受了相对不利的后果，但这是未成年人保护的必然结果，此种情况不仅存在于代理相关问题中，也存在于代理之外的其他法律行为交往中。根据《德国民法典》第179条第3款第2句，限制民事行为能力人对其无权代理行为不负责任，除非他是在法定代理人的同意下行事。此条规定是对《德国民法典》第107条下的未成年人保护制度的补充，使未成年人避免了因其无权代理而产生的责任风险。之所以要排除未成年人在无权代理情形下的责任，其主要原因在于未成年人保护的价值位阶要高于信赖保护。然而在此之外，限制民事行为能力人因侵权法相关规定可能承担的责任并不因此条规定而被排除。

需要注意的是我国《民法通则》第66条规定：“……代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”由此引发的问题是，《民法通则》第66条之规定是否构成代理行为的直接效果，是否构成法律上的不利益。从表面上看，我国关于代理的规定并未排除限制民事行为能力人因其代理行为承担责任的可能。根据该条文，代理人似乎需要承担“履行职责”的义务，而义务的不履行则可能导致其根据此款规定承担相应民事责任，该责任直接产生于代理制度内部，与依据侵权法规则产生的责任相比，前者似乎更加“直接”。但事实上如果明确代理制度的功能定位以及代理关系中内部关系与外部关系的区分，就会发现基于中性行为理论判断该行为效力，与未成年人因代理行为致他人损害是否应当赔偿之间是两个问题。从代理制度的功能上看，代理制度处理的是代理人意思表示法律效力的归属问题，而代理权的授予是一种纯粹的法律授权，其使得代理人能够在授权范围内将自己的意思表示的效果归于被代理人。被代理人授予代理人代理权的行为并不天然地对代理人施加“履行职责”的义务。代理人是否承担某种“职责”，事实上取决于代理人与被代理人的内部关系，应当具备例如合同等其他法律上的原因。此种“职责”的施加基于代理的内部关系，而此内部关系恰恰受到限制行为能力制度的规制——委托限制行为能力人进行代理行为，作为内部关系的委托合同因代理人系限制行为能力人而效力待定，但外部关系中代理的授权却不受影响。继而需要明确的是代理关系中内部关系与外部关系的区分。如前所述，代理授权的效力独立于内部关系，即便内部关系(例如合同关系)无效或效力待定，也不影响外部关系中代理授权的效力。在未成年人为代理行为的情形下，内部关系与外部关系的效力应当分别判断。从外部关系中看，未成年人仅因代理授权获得了权利，却并不承担任何义务，代理行为的外部效力并不会导致未成年人利益受损，因为其外部效力归于被代理人。真正因为限制行为能力制度效力待定或无效的，是作为其内部关系存在的委托合同。对此德国学者K?hler曾举例说明：未成年人M利用其业余时间为其姑姑V看店，M之父母不知此事。某日V不在店中，M将价值750欧的时装卖予客户K。然而V已经承诺将此时装卖予另一名老客户。因此V希望将价款退还给K并收回时装。她的理由是M作为未成年人民事行为能力受限，故而M订立的合同无效，此主张是否能够得到支持？本案中，V委托未成年人M为其看店，从内部关系上看，V与M之间成立一个效力待定的委托合同，需要M的父母予以追认，若后者拒绝追认，则此合同无效。但从外部关系上看，M有效地获得V的代理授权，并与K签订了买卖合同，此合同因V与M之间的代理关系，直接约束V与K双方，其效力并不涉及M。故而M代理V与K订立合同的行为属于中性行为，在此种情形下，代理行为有效，V不得以M未成年为由主张合同无效。而V与M之间的法律状态，则需要考察其内部关系，即委托合同的效力，此处不复赘言。限制民事行为能力人在《民法通则》66条意义上承担民事责任，所指为代理人基于内部关系所承担的责任，并非由于其代理行为或获得代理授权而产生的直接效果，此条规定实质上并不改变代理的内外部关系结构，在依照我国法律规定判断未成年人代理行为效力时，中性行为理论依旧得以适用。

(二)对善意第三人的无权处分行为

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”《德国民法典》第932条亦规定了善意取得制度。

在中性行为四种典型案例类型中，在德国学界最有争议的便是限制民事行为能力人对善意第三人的无权处分行为。德国学者Schreiber曾在文章中举例：珠宝商B在柏林将一批昂贵的宝石交给其代理人P带往慕尼黑以作展示之用，B特别指示P，此宝石不可出卖，并派了自己17岁的女儿T同行监视。然而PT却在途中相恋，假装夫妻将宝石出卖给另一珠宝商J并完成了交付，J善意以为T为宝石所有权人。问：B可否向J主张所有物返还请求权？

根据德国通说，未成年人无权处分他人之物，当受让人为善意第三人时，后者可以根据《德国民法典》第932条取得物之所有权，此转让行为也不因未成年人民事行为能力受限而无效或效力待定，因为对他人之物的处分行为并不给未成年人自身带来任何法律上的不利益，侵权法上或不当得利法上的责任与未成年人保护之目的并不冲突，因为相应的法律制度内部也都对未成年人提供了足够的保护(相应条文可参见《德国民法典》第818条第3款、第828条之规定)。

少数意见则认为此时不应成立善意取得。否则会产生悖论，即在限制民事行为能力人无权处分他人之物时，善意第三人的处境反而比前者处分自身之物时更好。若如善意第三人错误认识的那样，限制民事行为能力人处分的是自身之物时，该处分行为会因其给限制民事行为能力人带来法律上的不利益而效力待定。也就是说“幸运的”善意第三人因为自己的认知错误而获得了更佳的法律地位。然而善意保护条款之目的在于使善意第三人获得如同他善意相信的事实为真实一般的法律地位，此处对善意取得条款应当做限制解释。在限制民事行为能力人无权处分他人之物的情形下，不应将对原所有权人的保护置于善意第三人之后，因为即便后者善意相信的事实为真，其也不可能获得物的所有权。本文认为少数意见并不能令人信服。善意取得制度无意处理无权处分人与善意第三人之间物权合意的效力问题，因此在限制民事行为能力人无权处分他人之物的情形下，应当依限制民事行为能力制度判断其物权合意是否无须法定代理人同意即可生效。此时限制民事行为能力人的利益并未因其处分他人之物而受到损害，故而不存在保护的必要，此种情形下否定未成年人处分行为的效力，超出了限制民事行为能力制度的目的范围，后者无意否定那些对未成年人无损的行为的效力，因此在不与未成年人保护之目的相冲突的前提下，交易安全应当得到充分的保护。

此处容易混淆的是，所谓善意第三人之善意，是指第三人对限制民事行为能力人是否为所有权人之判断，而非对后者是否具有完全民事行为能力之判断。根据德国通说，即便行为相对方错误地将未成年人当做了成年人，限制民事行为能力制度依旧适用于此种情形。也就是说，对于限制民事行为能力人行为能力的“善意”判断在法律上是不受保护的。即便是在未成年人故意隐瞒或谎报了自己年龄的情况下，亦是如此。此外，未成年人也不因隐瞒或谎报年龄而承担缔约过失责任，因为未成年人的合同行为以及由此引发的损害赔偿义务均应以法定代理人的同意为前提，对于先合同责任而言，不应有所不同。然而在未成年人行为造成损害的情形下，此处却可能成立未成年人的侵权责任，同时不当得利法上的返还义务也与未成年人保护之目的并不冲突。这些请求权作为无权处分行为的间接结果，根据主流意见，并不影响无权处分行为的效力。

三、中性行为的中国法构造

(一)《合同法》第47第1款第1种情形的排除

从法条文义上来看，我国《合同法》第47条第1款第1种情形的规定直接采用了“纯获利益的合同”这一表述方式，似乎与《德国民法典》第107条“纯获法律上利益”的表述最为接近。但需注意的是，前者被规定于《合同法》中，规制对象为合同行为，更具体地说是订约行为，其仅仅涉及限制民事行为能力人所订立合同的效力问题；而后者位于其总则部分，处理的是未成年人做出的“意思表示”(Willenserkl?rung)的效力问题。从上文对于中性行为的类型化介绍也可看出，无论是代理行为、选择之债的指定行为还是无权处分行为，都不属于《合同法》第47条第1款第1种情形的规制范围。

如前文所述，根据通说，《合同法》第47条第1款第1种情形所谓“纯获利益的合同”宜理解为“法律上”纯获利益的合同，而不考虑未成年人行为的经济效益。那么在此前提之下，《合同法》第47条第1款第1种情形的适用范围其实十分狭窄。在没有法定代理人同意的情况下，未成年人不应基于合同行为直接承担任何法律上的义务，任何法律上的直接义务都有可能构成《合同法》第47条第1款第1种情形上的不利益，故该种情形的适用范围可能仅限于一部分赠与合同。需要注意的是，即便是无偿赠与，若限制民事行为能力人因为受让赠与物而进入某一债务关系中，从而承担法律上的义务，则也构成此法条意义上的不利益。

例如未成年人受赠房产，但此房产在此前已被出租，根据买卖不破租赁的规定(《合同法》第229条)，未成年人获得房屋所有权，并不影响租赁关系的存续，而根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(2O09年7月30日法释〔2009〕11号)》第20条第1款之规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。”未成年人则可能会因此进入到原本的租赁合同关系中，成为新的出租方。这就使之承担了基于租赁合同产生的义务，从而构成了法律上的不利益，其结果可能是未成年人的受让行为效力待定，需要其法定代理人同意。

此处同样存在疑问的是，效力待定的究竟是赠与合同这一负担行为，还是未成年人受让房屋所有权这一处分行为？未成年人基于赠与合同所获得的是一个转让房屋所有权的债权请求权，属于《合同法》第第47条第1款第1种情形所规定的“纯获利益的合同”。真正令未成年人进入原本存在的租赁合同关系的是后来其获得房屋所有权的物权行为，然而物权行为却不属于《合同法》的规制范围，故而即便此行为会给未成年人带来法律上的不利益，也不因《合同法》47条第1款第1种情形之规定而效力待定。

一种可能的思路是德国法上的“一体观察法”(Gesamtbetrachtung)，在此种情形下应当将负担行为与处分行为合并观察，从而认为未成年人接受无偿赠与的赠与合同亦须法定代理人同意方为有效。事实上德国法上的一体观察理论目的主要在于解决父母赠与子女房产时的自己代理(Insichgeschaeft)问题，一般在讨论《德国民法典》第181条相关问题时适用。其所涉问题的核心在于，根据《德国民法典》第181条，在无其他许可的情况下，代理人不得以被代理人名义与自己(以自己的名义)、或同时作为第三人的代理人与自己实施法律行为，除非此法律行为仅为履行债务。父母赠与未成年子女房产，通常涉及法定代理人的自己代理问题，原则上也在禁止之列(参见《德国民法典》第181条、第1795条第2款)。但德国通说认为，对于自己代理的禁止规定同样适用纯获法律上利益行为的目的性限缩，因为与《德国民法典》第107条相似，在被代理人(未成年人)纯获法律上利益情况下，无须禁止自己代理以保护被代理人。这就导致了一个悖论——如前文所述，此处未成年人接受无偿赠与合同使得未成年人获得了一个请求权(请求转让房屋所有权)，却不承担任何法律上的不利益，故而是一个纯获法律上利益的行为，无须法定代理人同意即可生效，亦不适用自己代理的禁止性规定。未成年人接受房屋所有权转让的物权行为却可能使之进入到新的债务关系中(租赁合同)，构成了法律上的不利益，故而此行为原本应当根据《德国民法典》第107条，在法定代理人同意之后始得生效。而根据《德国民法典》第181条前半句，父母在此时同意未成年人的行为，属于自己代理的情形，应当禁止，但此行为却是《德国民法典》第181条后半句规定的“仅为履行债务而为的法律行为”，故而不受自己代理的禁止性规定限制，作为法定代理人的父母可以对未成年人接受转让做出同意，从而使之生效(《德国民法典》第107条对法定代理人同意的要求也就此满足)。但这显然违背了法律原本的目的，也因赠与合同这一纯获法律上利益行为的存在，而产生了规避自己代理之禁令的效果。故而此处需要对负担行为与处分行为进行“一体观察”，从而认为赠与合同也不在纯获法律上利益行为之列，需要法定代理人同意方可生效。这样一来，父母的自己代理行为也就不属于仅为履行债务而为的法律行为，因为赠与合同尚未生效。此时则需要指定一名保佐人(Ergaenzungspfleger)对其行为进行追认(参见《德国民法典》第1909条)。

对于一体观察法，德国学界不乏批判的声音。其主要的问题在于，一体观察法突破了分离原则，使得物权行为效力影响了债权行为的效力。而在司法实践中，德国联邦最高法院也在后来放弃了一体观察法，转而通过对《德国民法典》第181条后半句进行目的性限缩的方式解决此问题。我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”最高人民法院就此指出：“根据《物权法》第十五条的规定……确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。”然而一体观察法主张对负担行为与处分行为的效力一体判断，与此原则相违背，因此在我国法律制度语境下亦不宜适用。在无偿赠与的情形下，若限制民事行为能力人因获得赠与物的所有权而遭遇法律上的不利益，赠与合同仍因《合同法》第47条第1款第1种情形之规定而有效。而关于未成年人获得所有权的处分行为之效力，超出《合同法》规制范围，应当在《民法通则》相关规定的框架下进行考察。

(二)对《民法通则》第12条、第13条的目的性限缩

《合同法》第47条第1款第1种情形构成《民法通则》第12条、第13条的特别法，此处无须赘言。如前文所述，鉴于《合同法》第47条第1款第1种情形之适用范围过于狭窄，故而在法律实践中可能需要更多诉诸《民法通则》的相关规定解决类似问题。根据《民法通则》第12条、第13条之规定，限制民事行为能力人从事民事活动需要法定代理人同意。与《德国民法典》第107条不同，《民法通则》并未明文规定“纯获法律上利益”的例外情况，《民法通则意见》第6条亦仅提出了限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的情形需要法定代理人同意，但从法条目的上看，在对限制民事行为能力人的保护上，二者的目的是一致的。对于限制民事行为能力人不需要保护的情形下，应当对该法条进行目的性限缩，以避免过度保护反而阻碍法律交往的发生和确定性。

值得注意的是《民法总则(草案)》第18条的规定：“六周岁以上不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为……实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。”此规定将“纯获利益的民事法律行为”明确提升至民法总则的层面，也为除合同关系之外的其他民事法律行为适用此项例外提供了明确的法律依据。然而本文认为在具体规则的建构上，我国没有必要走德国法仅仅规定纯获法律上利益这一例外情形的老路。一个可能的进路是：直接规定未成年人的意思表示需要法定代理人同意，除非此意思表示不会给未成年人带来任何法律上不利的后果。此种表述直接将中性行为包括在内，可能是一种更为合理和直接的表述方式。而在实际的规则运作上，德国学界也早已对此达成共识，即只要未成年人之行为不会给其带来法律上的不利益，则无需法定代理人的同意。

四、结语

长期以来，限制民事行为能力人中性行为理论一直为国内学界所忽视，“纯获利益”行为这一概念也因被规定于《合同法》中而鲜少适用。《民法总则(草案)》第18条将限制民事行为能力人纯获利益的行为提升到法律行为层面进行规定，是更为恰当的做法，也提升了这一法律制度的实践意义。

我国现行法律制度下，因《合同法》第47条第1款第1种情形适用范围狭窄，不足以承担“纯获利益”行为以及中性行为这两个法律构造的目的和任务，故而应当对《民法通则》的相关规定进行目的性限缩。

在未来民法典的条文构造方面，通观限制民事行为能力人纯获利益行为与中性行为理论，事实上二者共同构成了“限制民事行为能力人不承受法律上不利益之行为”的外延。在立法时宜直接规定：限制民事行为能力人的法律行为需法定代理人同意，除非此行为不会给其带来法律上之不利益。