2011年9月23日至25日，中国政法大学诉讼法学创新团队（“死刑的程序控制”）以“《刑事诉讼法》修改与死刑的程序控制”为题召开了专题研讨会。中国政法大学诉讼法学研究院吴宏耀副教授、证据科学院房保国副教授、刑事司法学院郑旭副教授、方鹏博士和比较法学院俞飞博士参与了此次讨论。
在全国人大法工委公布的“刑事诉讼法修改案（草案）”中，涉及死刑案件诉讼程序的条文主要有三处：对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；判处死刑的上诉案件，第二审程序应当开庭审理；最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见，最高人民检察院也可以提出意见。创新团队的成员认为，此次刑事诉讼法修改为进一步完善我国死刑案件的诉讼程序提供了有利的契机，并认为，为了保证死刑案件的办案质量、贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，单单依靠死刑复核程序是远远不够的。相反，通过程序控制死刑的精神应当贯穿刑事诉讼的始终。
经讨论，大家一致认为，为了凸现死刑案件的特殊性，应当像未成年犯罪案件一样，将“死刑案件的诉讼程序”单列一章，作为刑事诉讼法第五编第一章，集中规定办理死刑案件应当适用的特殊规则和要求。在“死刑案件的诉讼程序”一章中，可以具体规定以下内容：1．加大死刑案件中法律援助的力度，保证讯问时律师的在场权。2．增加死刑案件合议庭的人数及其组成。3．完善死刑案件的评议规则、判决理由制度。4．在死刑案件中，明确定罪与量刑分离，确立独立的量刑程序。5．在死刑量刑程序中，应当引入被告人量刑调查报告制度、被害人影响陈述（VIE）等制度。6．死刑复核程序应当以开庭审理的方式进行，在公开法庭上集中听取控辩双方的意见。7．建立特赦程序，在最高人民法院核准死刑后，赋予被判刑人申请特赦的权利。
用特别程序中的一章来专门规定死刑诉讼程序，无论在法律层面还是在社会层面都有重大的意义。在立法与法律适用层面，一方面可以避免在普通程序的条文中频繁出现死刑案件的特殊规定，另一方面也有利于引起办案人员对于死刑案件的重视，将更多的司法资源集中到死刑案件的办理上；在社会影响上，专章的设置为死刑诉讼程序的改革完善创造了更大的空间，进一步与国际接轨的特别规定既可以体现出国家限制控制死刑的积极立场，也可以为我国在人权问题上赢得更多的发言权。
此次研讨会的具体意见已整理成立法建议，提交全国人大法工委参考。
附录一：吴宏耀等：《关于在草案第五编增设“死刑案件诉讼程序”专章的建议》
自《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》于2011年8月30日向社会公开征求意见以来，中国政法大学诉讼法学创新团队（“死刑的程序控制”课题组）组织在校青年教师、博士研究生，就如何从规则层面切实贯彻“严格控制死刑、提高死刑案件的办案质量”，组织了多次专题讨论。经讨论，课题组成员一致认为：为了彰显我国在控制死刑领域的不懈努力和一贯立场，建议在草案第五编“特别程序”中增设“死刑案件诉讼程序”专章，以专章形式集中规定人民法院、人民检察院和公安机关在办理死刑时，应当遵守的、不同于普通刑事案件的特殊规定。
就死刑案件诉讼程序设置专章的理由有三：
一、有助于彰显我国立法对于死刑案件的慎重态度，以期赢得国际社会的理解与支持
我国有关死刑的基本立场是“保留死刑，严格控制死刑”。据此，我国现阶段还不能彻底废除死刑，但在司法领域，则应当控制并逐步减少死刑的适用。近年来，我国司法改革的诸多举措，均体现了我国在控制死刑、限制并逐步减少死刑适用方面所作的积极努力。如2007年最高人民法院上收死刑核准权；2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。其中，2010年《刑法》修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，更是引起了国际社会的高度关注和赞誉。因此，如果能够在此次《刑事诉讼法》修改中，以专章形式集中规定为控制、减少死刑而增设的程序规则，不仅可以彰显我国立法通过程序控制死刑适用的慎重态度，而且，可以通过为死刑案件设置更多的特别程序保障，赢得国际社会的理解和支持。
二、有助于提醒办案人员“死刑案件是一类特殊的案件”，从而引起办案人员对死刑案件的重视
与未成年人犯罪案件一样，死刑案件也是一类非常特殊的犯罪案件类型，需要予以特别的立法关注。在我国，“人命关天”是一种根深蒂固的传统观念。而在刑事政策上，“少杀、慎杀”、“死刑案件要经得起历史的检验”是我国一贯的基本立场。但是，从近年来暴露出来的冤假错案看，在办理死刑案件时，由于需要遵守的程序规则与普通刑事案件基本上没有差别，致使办案人员很容易产生麻痹思想，草草应对。故此，通过设置专章，不仅可以有针对性地就死刑案件的办理提出更高的程序性要求，而且，可以提醒办理死刑案件的执法人员，必须认真对待，慎之又慎。
三、在立法技术上，有助于避免在立法条文中频繁出现死刑案件的例外规定
设置专章规定死刑案件的诉讼程序，不仅可以表明立法对死刑案件的高度重视，而且，在立法技术上，可以避免在普通案件的办理规则中，频频为死刑案件的办理设置例外或特殊规定。
就“死刑案件诉讼程序”设置专章问题，我们的具体建议如下：
第一，在草案第五编“特别程序”中，增设一章“死刑案件诉讼程序”，作为该编的第一章。
第二，该章与现有草案中有关死刑案件的特殊规定之间的关系。在草案中，涉及死刑案件的特殊规定有五处：级别管辖（第二十条）；指定辩护（第三十四条）；同步录音录像（第一百二十条）；第二审开庭审理（第二百二十二条）；死刑复核程序（第三编第四章“死刑复核程序”）。考虑到级别管辖、指定辩护、死刑复核程序属于我国具体刑事诉讼制度的有机组成部分，因此，为了保留具体制度自身的完整性，不宜也没有必要因增设专章而强行对其予以肢解、剥离。故建议，对于这些规定，可以保留现有条文位置不变。
至于草案新增的“同步录音录像”、“第二审开庭审理”两个具体规则，将来则可以转移到“死刑案件诉讼程序”专章之内。
第三，除上述规则外，建议就死刑案件的办理程序增加以下具体内容：1．对于可能判处死刑的犯罪案件，在讯问犯罪嫌疑人时，应当有辩护律师在场。2．增加死刑案件合议庭的人数。3．完善死刑案件的评议规则、判决理由制度。4．在死刑案件中，确立独立的量刑程序，并引入被告人量刑调查报告制度、被害人影响陈述制度（VIE）。5．在最高人民法院核准死刑后，赋予被判刑人申请特赦的权利。
中国政法大学诉讼法学研究院
吴宏耀 副教授
2011年9月29日
附录二：具体条文设计
第五编 特别程序
第一章 死刑案件诉讼程序
第263条（基本政策） 人民法院、人民检察院和公安机关办理死刑案件，应当确保办案质量，严格控制死刑的适用。
理由：2007年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发〔2007〕11号）。
该《意见》第四条规定：“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。实践证明，这一政策是完全正确的，必须继续贯彻执行。要完整、准确地理解和执行“严打”方针，依法严厉打击严重刑事犯罪，对极少数罪行极其严重的犯罪分子，坚决依法判处死刑。我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。办理死刑案件，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨审慎，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤错案件的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀。
第264条（及时勘验现场） 对于故意杀人、爆炸等可能判处死刑的刑事案件，公安机关接到报案、控告后，应当立即派员对犯罪现场进行勘验，至迟不得超过十二小时。
理由：
《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》曾经指出，“切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。”确保死刑案件的办案质量，证据是基础。而现代侦查实践经验表明，犯罪现场是实物证据最为集中的地方。因此，为了强化物证收集意义，特建议作出该项规定。
第265条（法律援助） 对于可能判处死刑的案件，应当在第一次讯问后二十四小时内通知法律援助机构指派律师。应当指定辩护而没有指定的，讯问犯罪嫌疑人、被告人所取得的证据不得作为定案根据。
理由：
草案第三十三条规定，自第一次讯问后或采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人就可以聘请辩护人。同时，第三十四条规定，在侦查阶段，公安机关就应当为符合法定情形的犯罪嫌疑人指定法律援助律师。但是，考虑到侦查阶段往往持续相当长的时间，如果立法不对侦查阶段指定法律援助律师的时间做出明确限定，可能会出现“侦查终结前指定就算合法”的错误理解，从而大大背离草案第三十三条、第三十四条的本意，并削弱为特定犯罪嫌疑人指定法律援助律师的意义和社会效果。故此，建议在草案中明确对于可能判处死刑的案件，公安机关应当在第一次讯问后为犯罪嫌疑人指定法律援助律师；同时明确应当指定而没有指定的程序法后果。
第266条（律师在场权） 对于可能判处死刑的案件，讯问犯罪嫌疑人应当有辩护律师在场。
理由：
虚假口供是我国冤假错案的最大源头。因此，为了避免侦查讯问中出现不当的行为，致使死刑案件的侦查思路发生偏差，建议赋予辩护律师到场监督的权利。
讯问时辩护律师在场，既可以防止出现威胁、引诱、欺骗等容易导致口供扭曲、发生偏差的不当行为，而且，可以提高社会公众对口供的信赖程度，减少对死刑判决的猜疑。
第267条（合议庭的组成） 人民法院审判第一审死刑案件，应当由审判员和人民陪审员五人至七人组成合议庭进行审判。
对于上诉、抗诉的死刑案件，人民法院应当由审判员三人至五人组成合议庭进行审判。
人民法院复核死刑案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。
理由：
增加死刑案件合议庭的人数，不仅可以彰显我国立法对待死刑案件的慎重态度，而且，可以集思广益，增强死刑判决的说服力。此外，与下一条关于三分之二多数的规定相配合，可以将慎用死刑的刑事政策转变为具体的操作规则，从而从制度上确保死刑案件的判决质量。
第268条（评议规则） 对于判处死刑立即执行的第一审案件，应当按合议庭三分之二以上多数的同意作出决定。无法达成三分之二多数的，同意判处死刑立即执行的意见视为赞成判处死刑缓期二年执行。
理由：
根据数学概率理论，与根据简单多数作出的死刑判决相比，根据三分之二多数作出的判决，出错的概率将明显减小。因此，基于“少杀、慎杀”的刑事政策，以及为了更好地贯彻“切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验”的要求，建议对死刑判决的评议规则作出更严格限制。这么做，事实上等于提高了判处死刑的难度，因此，对于保证死刑判决的质量具有重大的实践意义。
第269条（量刑程序） 对于可能判处死刑的案件，在人民法院裁定被告人有罪后，应当就量刑问题进行证据调查和辩论。
在前款量刑程序中，辩护人可以就被告人的成长经历、犯罪原因、人身危险性等因素发表意见。
人民法院应当通知被害人到庭发表意见。被害人死亡或丧失行为能力的，应当通知被害人的近亲属到庭发表意见。
理由：
是否判处死刑、是判处死刑立即执行还是死刑缓期二年执行，往往是死刑案件焦点和难点。为此，借鉴法院系统近年来推行的量刑程序改革，建议在死刑案件中，率先设置独立的量刑程序，以其将死刑案件的定罪与量刑问题分别加以审理和裁判。
其中，在死刑案件的量刑程序中，借鉴美国的经验，建议增设两类量刑证据：
1．量刑报告（Pre-sentence Report）。通过量刑报告，明确死刑案件被告人的社会危险性大小以及其他重要的个性因素，从而提高死刑量刑的个别化要求和死刑判决的针对性。
2．被害人影响证据（Victim Impact Evidence）。通过通知被害人或者被害人的近亲属到庭就量刑问题发表意见，不仅可以为被害人一方提供一个表达意见的合法途径，减少被害人一方申诉、上访的可能性，也可以为死刑量刑提供更全面地信息。
第270条（判决理由） 对于判处死刑的第一审案件，判决书应当于理由部分记载以下内容：
（一）认定犯罪事实所依据的证据及其认定事实的理由；
（二）对被告有利的证据，法庭不予采纳的，应说明理由；
（三）对于被告人、辩护人提出的辩解，不予采纳的，应当说明理由；
（四）对于减轻、从轻或免除刑罚等法定量刑情节，不予认定的，应说明理由；
（五）被告人的成长经历、犯罪原因、人身危险性等因素；
（六）被害人或者被害人的近亲属关于量刑问题的意见；
（七）适用的法律依据。
理由：
长期以来的刑事司法经验证明，扎实可靠的第一审判决是保证死刑案件办案质量的重要条件。只有有了坚实的第一审，第二审、死刑复核程序才能更好地发挥其监督、过滤功能。为此，建议通过借鉴我国台湾地区的判决理由制度，要求第一审人民法院认真对待死刑案件、认真对待证据、认真对待辩护人的意见。
同时，考虑到死刑案件的焦点在于量刑问题，故此，在第一审死刑判决的理由部分，应当同时论及各种从轻、减轻的量刑情节、被告人的量刑调查报告、被害人一方对于是否判处死刑的基本态度等量刑内容。
第271条（有权申请特赦） 最高人民法院核准死刑立即执行后，应当告知被判刑人有权向全国人民代表大会法律委员会申请特赦。被判刑人提出特赦申请的，最高人民法院不得签发死刑执行令。
理由：
我国于1998年10月5日正式签署了《公民权利与政治权利国际公约》。尽管该《公约》尚有待全国人大批准之后方能对我国正式生效，但是，根据《公约》第二条第二项规定，作为该《公约》的缔约国之一，我国立法机关负有“采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施”的国际法义务。
《公约》第六条第四项规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”根据我国宪法第六十七条规定，“决定特赦”是全国人民代表大会常务委员会的职权之一。为此，建议在草案中增设一个条文，赋予被判刑人提出特赦申请的权利，以期为今后我国死刑特赦制度的发展奠定基础并预留必要的制度空间。
第272条 除本章另有规定以外，办理死刑案件应当遵守本法的规定。
附录三：关于死刑复核程序部分相关条文的修改建议
第三编 审判
第四章 死刑复核程序
草案条文
修改建议
理由
第234条死刑由最高人民法院核准。
第235条中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。
高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。
第236条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
第237条最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。
转移到第五编“特别程序”中的“死刑案件诉讼程序”一章
第238条最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。
第238条最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。
增加一条
第 条 在死刑复核程序中，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
草案239条明确规定，最高人民法院复核死刑案件，应当听取辩护人的意见。考虑到部分被告人可能没有聘请辩护律师，同时考虑到，根据草案第三十四条第三款，对于可能判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人，应当指定辩护律师，故此，在该条明确，在死刑复核程序中，被告人同样享有获得法律援助的权利。
第239条最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。
在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。
增加第三款
第239条最高人民法院复核死刑案件，应当开庭。最高人民法院根据最高人民检察院、辩护律师的申请或者依职权，可以听取口头辩论。
最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人、听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。
1．最高人民法院复核死刑案件应当开庭，理由有三：
第一，死刑复核程序是一种特殊的审判，因此，必须符合审判权运作的基本要求。
第二，既然草案第239条规定，应当听取辩护人的意见，可以听取最高人民检察院的意见，就应当为辩护人、检察官提供发表意见的平台和空间。
第三，通过开庭，听取控辩双方的口头辩论，有助提高死刑复核程序的透明度，增强死刑核准裁定的正当性和社会可接受性。同时，也将为我国未来最高法院的诉讼化改造探索、积累经验。
2．将“辩护人”修改为“辩护律师”。
之所以作此修改，旨在强调死刑复核程序是一种需要高度专业技能的实践。因此，除律师外，不得聘请草案第三十二条规定的其他人员担任辩护人。