左卫民 等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究:以审前程序为重心(二)》
作 者： 左卫民 等著
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2009-4-1
页 数： 280
内容简介
本书是《中国刑事诉讼运行机制实证研究》的姊妹篇，是作者带领的科研团队运用实证研究方法，对中国刑事程序运行状况进一步研究与分析的新成果。
前一本书出版以来，在学界引起一些反响，也得到同仁朋友的首肯，鼓励作者继续展开实证研究。受此鼓舞，加之自己对实证研究方法在开拓刑事诉讼理论研究方面的创新性价值的认同，遂组织团队继续研究。
本书的研究以上次调研所获得的数据及其他材料为主要资料，经进一步分析、论证而成。与前一本书的系统性特点相比，本书主要着力于对审前程序的专门化研究。
目录
第一章 范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论
第二章 侦查中的讯问：整体功能与阶段差异
第三章 搜查实体要件：目的考量或者事实推断
第四章 侦查权力的控制如何实现——以刑事拘留审批制度为例的分析
第五章 一样的过程，不一样的结果——取保候审审批决定程序实证研究
第六章 与效果无关——取保候审保证方式的实证研究
第七章 审查逮捕运作中的案件讨论机制研究——以四个基层检察院1997～2004年的情况为分析素材
第八章 审查逮捕期限：审查逮捕制度运作效率研究
第九章 迈向统一的公诉政策——以实践中两类公诉政策的适用为分析中心
第十章 中国刑事案卷制度研究：实证与比较法上的考察与前瞻——以证据案卷为重心
第十一章 案卷中的口供与证据
第十二章 比较与实证：现行犯速决程序研究
参考文献
书摘插图
第三章 搜查实体要件：目的考量或者事实推断
二、搜查实体要件的实践把握：审批者的技术
根据我们对J区公安分局保存的《搜查证》存根，以及从抽样案卷中提取的《呈请（搜查）报告书》所反映的情况看，作为申请者的侦查人员据此为审批者提供的信息相当有限，特别是样本3－1，而且根据我们的了解，样本3-1并非特例，而是实践中较为通行的做法。那么，我们要问的是，办案单位负责人、公安机关的内设审核部门，以及分管局长们又是如何来把握搜查的实体要件呢？
J区公安局刑警大队副大队长1表示，从刑警大队的角度考虑，能够搜查，有条件搜查的案件都要进行搜查，搜查的理由是“涉嫌犯罪，可能藏匿证据，而每个案子的嫌疑人都可能藏匿证据，可能并不等于有一定线索表明藏匿证据”。而N市N县公安局法制科副主任F在谈及搜查的实体要件时表示，一般来说，需要开搜查证进行搜查的案件，大都犯罪事实较清，案子较大，且搜查行为对犯罪嫌疑人的权利侵害不大。在申请搜查证时，即使是重大案件的呈报也只是口头汇报，而且证据要求比一般案件的要求还要低些，只要有证据证明犯罪事实存在即可，一般为两三份证据。对普通案件的犯罪嫌疑人进行的搜查，只需要两三份证据，即使是旁证（证人证言、受害人都可以），只要能够证明存在犯罪事实就可以了。Y市Y区公安局经侦大队大队长S表示，搜查只要提出申请，分管局长一般都会同意，极少有不同意的情形发生，就其个人职业经历而言，这么多年来只有1次至2次搜查申请未获批准的经历，而且未获批准的原因并非法内因素，更多的是法外因素，如搜查对象的社会背景之类。该公安局分管刑侦的副局长w的话对经侦大队长的观点形成了支持，他表示，对于侦查人员的申请，只要认为有搜查证据的需要的，他一般都会批准，每年不批准的只有2至3件。
但是对犯罪嫌疑人之外的第三人的人身或住处、办公地点以及其他场所进行搜查的实体要件的把握相对较严。N市N县公安局法制科副主任F表示，对非犯罪嫌疑人进行搜查的证明要求严些，要有证据证明第三人处确实有东西（犯罪证据或犯罪人）。审批时需要对书面汇报达到80％的内心确信；而对犯罪嫌疑人进行的搜查，审批人员只要达到40％的内心确信就可以，或者说不需要有确切的证据证明犯罪嫌疑人的住处或办公场所存有犯罪证据，只要怀疑那些地方有可以用来证明犯罪嫌疑人犯罪的证据就可以批准对犯罪嫌疑人进行搜查。F的这种认识从本质上来说还是与《刑事诉讼法》第109条的规定精神相一致的，即对犯罪嫌疑人的搜查可以基于获取证据的目的，而不需要另具证据证明犯罪嫌疑人的身上、住处或办公场所等处存有犯罪证据；而对第三人进行搜查至少需要有某种“可能”方可进行。
尽管大多数访谈对象都表示，搜查申请获得批准的比例非常之高，很少有未获批准的情况，或许从这个角度我们可以理解为什么侦查人员制作的《呈请（搜查）报告书》内容如此简略。但是，我们必须注意到的是，正式的搜查申请在公安机关的侦查实践中并不多见，以J区公安分局为例，2004年全年刑事案件立案5495起，但是，从搜查证存根反映的信息看，2004年2月至12月，J区公安分局签发的搜查证仅仅是63份，这一反差或许反映了实践的另外一面，即尽管立法对搜查措施适用的实体条件规定并不太高，但是，如N县公安局法制科的F所说的那样，只有那些犯罪事实较清楚、案子较大而且搜查行为对犯罪嫌疑人的权利侵害较大的情形，才“需要《搜查证》”，换句话说，除此外的情形，即使侦查人员需要搜查，也并不需要申请《搜查证》，无论是否符合刑事诉讼法所规定的无证搜查情形。
由于简单的《呈请（搜查）报告书》并不能够为审批者提供他们所需要的详细信息，显然审批者在决定是否同意时还必须依赖其他信息来源。从实践的角度看，我们不能忽视的是“案卷”在这一过程中所起的作用。在中国的刑事诉讼运行过程中，无论是法庭审判还是检察院审查起诉，案卷都起着不容忽视的作用。而侦查程序作为刑事诉讼程序的重要组成部分，一方面起着案卷形成的作用，另一方面，在侦查程序进行过程中所需的各类内部审批手续同样对案卷存在着某种程度的依赖。课题组成员对我国侦查实践的了解以及调研结果表明，类似于《呈请（搜查）报告书》之类的内部审批文书，更大的作用在于为审批人员提供一个“签字”的载体，侦查人员凭此从公安机关的文书保管人员处开具《搜查证》。认真负责的审批人员不仅要求侦查人员在申请时提交《呈请（搜查）报告书》之类的审批文书，还会要求侦查人员将侦查初期已经形成的案卷一并提交，通过阅读案卷材料来形成审批人员的内心确信，如果时间较为紧急，审批人员也会通过简单的口头汇报案情的方式来决定是否同意申请。因此，《呈请（搜查）报告书》之类的审批文书内容的简单或完整在中国的侦查程序运行过程中也就未引起人们更多的重视。
从审批的程序看，我们发现，真正能够起到实质性把关作用的通常是公安机关内设的审核部门，N县公安局法制科的F认为，尽管从《刑事诉讼法》第109条的规定来看，只要为了收集犯罪证据或者查获犯罪人，侦查人员即可展开搜查行动，但是，随着中国法制建设的进步，侦查人员与公民的法律意识都在同时提高，侦查人员通常不会仅依据某人或某地可能有证据或藏有罪犯的纯粹想象来决定搜查，而往往必须考虑犯罪嫌疑人的交代、群众举报、知情者的检举等因素后决定。具体而言，承办人决定是否搜查时，一般只要具备如下根据之一即可：
1．犯罪嫌疑人的交代。通过审讯，犯罪嫌疑人承认了犯罪并指明了作案工具、赃款财物等犯罪证据的所在。
2．检举。实践中主要是邻居或知情人的举报。首先要询问一下举报人，了解具体的举报内容与细节，分析其举报是否合理、可信；此外，有时也需要向社区干部了解举报人与嫌疑人之间是否有矛盾，以此判断举报的真实性。
3．线报。主要是秘密力量提供的线索情况，如毒品案件侦查中特情提供某人持有毒品的情况。侦查员一般要警告其不能乱说，并交代虚构案情可能造成的后果，如果其坚持认为是真实的就可据此决定搜查。
4．主观分析。在重特大案件中，为搜集证据的需要，担心这类物品可能被毁灭、遗失、转移的，如果根据自己的经验分析在某处可能有搜到某证据即可进行搜查，而不必有任何事实性根据。
由于《呈请（搜查）报告书》并不能客观反映侦查人员决定搜查所依据的具体理由，因此，这些依据在所有搜查决定的理由中各自所占的比例无从统计。但访谈情况所表明的事实是，搜查的实际理由基本离不开这一框架。而且，上述根据只要具备其一，侦查人员就会考虑采取搜查行动。根据自己的逻辑推理分析某人或某处可能有某物然后决定搜查，通常属于业务不熟的表现，此类情况在实践中并不多见，但也客观存在，现行制度无法消除这种做法，也无法对经验欠缺的侦查人员予以有力制约。但在重特大案件如杀人、抢劫等重大案件中，即使没有任何依据（如嫌疑人未交代，也未有举报、线报表明何处可能有犯罪证据）也必须进行搜查，搜查的对象、场所依据侦查人员的经验来确定，通常是犯罪嫌疑人的住所。其目的就是尽一切可能搜集证据，即“宁可信其有，不可信其无”，搜查即是搜集证据的必经途径；同样的条件，如果是发生在普通案件或轻微案件中，则不会引起搜查或只进行一般性查看。
三、搜查实体要件的域外经验：简单的比较
总体而言，我国《刑事诉讼法》及最高人民检察院《刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查的实体要件要求较低，基本上可将之归类为通过目的考量，而非事实性推断，即通过收集证据或查获犯罪嫌疑人这一目的来赋予侦查人员采取搜查措施的正当性，并不要求搜查对象是否持有或隐匿了犯罪证据或犯罪人。从立法例上看，除了条文设计时突出搜查的目的性之外，在篇章结构上，立法者将搜查定位于一种侦查措施，从而将其规定在“侦查”章下，而不是类似于西方一些法治国家将之视为针对财产或隐私的强制规定在“总则”编下，予以更高程度的程序性关注。而对于侦查而言，获取证据与查获犯罪嫌疑人作为侦查活动目的永远都具有其正当性。这种对搜查实体要件的低要求既与立法者对刑事诉讼中实体真实价值的高度期待有关，也与当前我国侦查机关的证据获取能力较低有着相当大的关系。在日常社会治理机制缺乏细密性的背景下，刑事诉讼中证据客观化生成机制存在明显的缺陷，导致侦查机关在侦查实践中对搜查、审讯等传统型的侦查手段有着较强的依赖性。这一现状与欧溯大陆法系国家的情形较为类似，如《德国刑事诉讼法》只规定了最低限度地防止非法搜查的实体性和程序性保障措施，只要认为对有犯罪嫌疑的人进行搜查可以发现证据，该搜查就可以在任何时候进行，为了逮捕犯罪人，可以搜查其住所和财产。《法国刑事诉讼法》第94条规定，凡是可能发现有利于查明事实真相之物件或信息资料的地点，均可进行搜查。