【月旦法学杂志97期本月企划】 月旦法学杂志（No.97）2003.5.15
「刑事诉讼法最新增修之检视」学术研讨会
※研讨会相关论文，请参阅月旦法学杂志第九十七期【本月企划】
第二单元：新增修之第一五九条至第一五九条之五
主办单位：司法院、法务部、月旦法学杂志、东吴大学法律学院系、
台湾刑事法学会
举办地点：东吴大学城中校区崇基大楼R1705
（台北市贵阳街一段五十六号）
举办时间：九十二年三月二十九日（星期六）上午9：00—下午3：40
主持人：蔡清游 司法院刑事厅厅长
报告人：陈运财 东海大学法律系教授
与谈人：陈恒宽 司法院法官
吴巡龙 司法官训练所检察官
会议记录：李旭铭 辅仁大学法律系硕士班研究生
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
我们现在第二单元研讨会开始，我们的单元是讨论传闻法则，非常高兴的邀请到报告人陈运财教授，陈教授可说是国内刑事诉讼有名的学者，他对于传闻法则也是非常有研究。二位与谈人，一位是陈恒宽，陈法官，他是板桥地院的法官，调司法院办事，可说是刑事厅内刑事诉讼主办人，虽然这次通过的法条与理由不是他所写的，因为前面的承办人调走之后，他接着办，一些也有变更，因此他可说是非常了解。第二位是吴巡龙检察官，现在是调司法官训练所办事，吴检察官本身是美国史丹福大学法学博士，经常对刑事诉讼发表文章，可以说是理论实务兼备的，也难得请到二位与谈人，那我们现在就开始。
东海大学法律学系 陈运财教授报告：
主持人蔡厅长二位与谈人，在座的法学先进大家早安，那今天由我负责的题目传闻法则的理论及其实践，基本上是个涉及范围大，而且所处理的问题是比较复杂，与之前的起诉程序采取卷证并送，审判程序的证据调查、交互诘问，都有相当紧密的关系。
说它涉及的问题复杂，从这次的修法过程里面，对于我们第159 条实行传闻法则有不少论者采否定的看法，比如有人批评说，美国的传闻法则基本上是个粗漏的或野蛮的证据法则，或是一些研究传闻法则的人就像神秘组织的分子，那么我好像也是神秘组织的分子；今天这一份报告希望不要为神秘组织再加上一层神秘色彩，能以较清晰的方式处理问题。
传闻法则是比较复杂的问题，其中涉及二个层面；其一，什么证据是传闻证据？定义上具有相当困难性；另外，如果是传闻证据，在什么情况下可以符合第一款容许它在法庭中作为证据使用？就例外的情形很复杂，比如说在许多的文献中，对传闻法则及其例外如此描述，其实传闻法则来形容它的话，例外的情形就如汪洋大海，传闻法则就如同一座孤岛一样。就透露出传闻法则是个复杂的例外情形繁多的证据法则。不过不管如何，我们必须回到一个原点，为何要实行传闻法则上面，从这次第159 条的修法理由中得知，主要强调三点：第一点，传闻法则之目的有助于发现其实，第二，有助于程序权的保障：被告诘问证人机会的保障，第三，在理念上较接近司法院修法方向，即改良式的当事人进行主义精神，有助于强化交互诘问，此为这次增修传闻法则所强调的精神，这三点对诉讼目的相当重要，所以修法方向是值得肯定的。
然而难免会引发二个问题，其一，怎么去定位传闻证据；其次，如果是传闻证据，则要用什么标准例外的容许其提出于法庭使用？不过我觉得这只是副作用，过去的实务运作因为很强调书面审查，一个被判有罪的被告，他可能在整个诉讼程序中没有接触到对他不利的证人，并当面来诘问他，程序权受到严重侵害，这次第159条作如此修正，同时作例外情形之规定，整体方向相当可佳，不过立法体例的特征仍有不足之处。可分为三点：
第一，这次修正的第159 条及第159-1～159-5 条的传闻法则及其例外，基本上不是纯美国式的传闻法则，也不是日本式的，或许这样不是很贴切，基本上它是个拼装的传闻法则及其例外。第二，例外规定其实仍有疏漏不足的地方，我们知道传闻法则是禁止使用传闻证据的法则，即证人于审判外的陈述，不管它存在型态是个书面还是证言，如果是个证人审判外的陈述，要来证明他的陈述是真实的话，它就是传闻证据，并没有证据能力，这即是第159 条的精神，审判外的陈述原则不能拿到审判期日中使用，可是我们知道禁止使用传闻证据有刚刚几个目的，有助发现真实，保障被告程序权，但并不是所有传闻证据都是不可靠的，要看传闻证据产生的状况，它可能是一个特别可信情况下产生的传闻证据，因此若是一律排除所有传闻证据，则可能某些个案不利真实发现，因此刚说过为何美国有那么多例外，以美国联邦刑事证据规则来看，这例外规定设在第803 条、第804 条这二条文，除了具体规范外，另有概括条款，或者说是一网打尽条款，比如说传闻证据的作成有可信的情况，对待证事实之证明不可或缺，原始证人又传唤不到场，那例外则可作为证据使用。所以在实行传闻证据之下，如何精致的设定例外要件，其实是个重大、绵密的工作，可是其实我们来看第159-1~159-5 条，第159-1 条是针对在法官面前，在检察官面前所作陈述的例外，第159-3 条是在司法警察与检察事务官面前所作陈述。第159-2 条是不一致的陈述，第159-2 条问题比较小，为何？证人有到庭，但证人所讲的与他之前比如说侦查中所讲的不一样，那要采用那一个。第159-4 条是特殊性书面，比如说公文书，其它可信的文书，第159-5 条是同意法则，因为当事人放弃其诘问证人的机会，基于权利的放弃，我们认为他可以解除传闻证据的传闻性，所以可以在审判中使用，既有的例外只有如此，刚说过例外本应从严解释，那立法者如果只承认第159-1~159-5 条之例外情形，那其它证据就不是例外了，原则上应予排除，可是这样会不会发生我方才所讲的，有价值的、对待证事实有相当程度证明力的证据，会因为它是一传闻证据而不能拿到审判庭中来使用？妨碍到真实的发现？
目前有几个情形我们没有把它设成例外：第一，审判外对于法官、检察官、司法警察机关以外的第三人所为之陈述，比如说证人对于他的朋友，这朋友既不是法官、检察官也不是警察，这个陈述我们知道是传闻证据，但第159-1~159-5 条没有把它设为例外，另外，就是到庭的证人于审判期日所作的陈述是引用其它人的陈述，它也是传闻证据，是言词方式的传闻证据，这部分也没有设成例外，那这时该怎么办？例如传唤某医护人员来法院做证，说被害人死前对他说凶手是谁，那这句话是传闻证据，可是在英美法上，这句话在某些个案之下是可以例外作为证据使用，可是我国没有，而我们没有设定为例外情形，原则上应依第159 条排除之，可是如果我们不用这句话，会不会觉得可惜？对待证事实的发现是否会造成不当的困难？第三，鉴定报告，当然它是否为传闻证据存有争议，不过在美国或日本，鉴定人报告也是具有传闻性的，如果是传闻证据那依第159 条它应该也没有证据能力，可是如果我们这样做解释的话，对我们目前实务运作，可能会造成很大的冲击，目前我们刑事法院对于专业知识所作鉴定意见，大部分是采书面，没有要求鉴定人出庭，可是如果依据第159 条本身规定来看，那鉴定报告是书面的传闻证据，应该不能作为证据，那这我等一下会作说明，因为我们在立法理由中似乎有提到一个用语，因为有第206 条规定所以认为鉴定人报告不受到第159 条的拘束，这部分有值得争议的地方。
这些是长期我们实务上发生的问题，或者是实务上过去应该改的特征，可是这次在第159-1 条以下例外并没有去设定它，这是例外规定有疏漏不足的地方，会影响到待证事实的发现。
接下来第三点特征，纵使我们现在已明定第159-1 条以下之例外情形，但这几个例外进一步来观察，有以下几个问题：第一个，它是相当法官本位主义的立法，从第159-1 条第一项即可发现，被告以外第三人在审判期日外，向法官所为陈述，没有任何的条件限制，都可以作为证据，这是相当法官本位主义的立法，因为如果强调传闻法则的目的在于保障被告诘问证人机会程序权保障的话，法官面前陈述是不是都经过被告诘问呢？不尽然，最简单在他案中，比如说是民事审判，或在他人的刑事审判，或行政诉讼程序等，关系人在他案法官面前陈述，第159-1 条没有任何条件限制即可拿到本案刑事被告审判期日中作为证据使用，这样规定是否妥当？
这样蛮值得怀疑，因为被告对他案程序里面根本没有诘问关系人或证人的机会，所以第159-1 条没有任何条件限制就容许，在法官面前所为陈述可以拿到本案刑事法庭来使用的规范，我觉得不甚妥当。
其次，第159-1 条第二项基本上是个检察官优位的立法，侦查中检察官讯问证人的笔录，除非显有不可信的情况，可以拿到审判期日中使用，这表示原则上可以使用的，这边有一个矛盾产生，第159 条传闻证据不能使用，这是原则，可是回到第159-1 条第二项，除非显不可信，否则又可以作为证据使用。例外又变成了原则。
另外，除非合乎比例原则，否则不能剥夺被告诘问证人的机会，所以今天要把组织犯罪防制条例等特别法里面有关限制被告诘问证人机会要把它当作传闻法则例外，这二者之间不能划上等号，也就是纵使采秘密证人，我认为基于符合比例原则的精神，它应该是可以现代科技变声、视讯传播方式来作诘问，也就是尽量保障被告诘问。
再者，在传闻法则适用上，争议之处在于传闻证据定位问题，如果这个证据不是传闻证据，它当然不会受第159 条的拘束。一个供述证据是不是传闻证据，是我们首先要处理的地方，这部分在报告中有作整理，综合美国与日本所处理过传闻与非传闻的争议案例把它作归类，供各位参考，主要要掌握之处，在于虽然是审判外的陈述，但该陈述本身不是用来证明该陈述内容的真实性时，就不是传闻证据，不受传闻法则拘束。比如说要拿证人审判外陈述来弹劾证人之信用性，而不是检视证人陈述内容是否可信，基本上在美国法，传闻证据作为弹劾证据，并没有传闻性，在日本法上也是容许作为例外使用，总而言之，审判外陈述，是否为传闻证据，基本上要以待证事实之间的关系个案具体的认定。
其次，就例外的情形，刚才我已就第159-1 条第一及第二项在法官及检察官面前陈述已作说明，将来在适用第159-1 条第一项法官面前陈述，应以本案刑事审判在准备程序或审判期日证人向法官所作之陈述为限，因此种情形已赋予被告或辩护人诘问证人的机会，至于他案的部分，则仍应传唤证人到庭，使被告有对其实施诘问的机会。又第一五九条之一第二项之规定，如前所述，是例外中又变成原则上是可以用的，原则与例外的关系在此已经相当混淆，基本上这是检察官优位的想法，修法理由中有提到，因为检察官负有客观的义务，有令证人具结的权力，讯问证人也不会利诱刑求，所以检察官制作讯问笔录基本上是比较可信的，这样说明有它的道理没错，但反过来说，正因为检察官是个侦查主体，正因其可以令具结，所以在讯问证人之时，它是具某种强迫、强制的色彩，所以检察官讯问证人时到底能不能特别可信，并不尽然，在此有不同的价值判断，因此第159-1 条第二项这样规定其实也值得检讨的。首先这是立法特征上的问题提供各位参考。
接着，传闻法则的适用上的问题，提出几点说明。
第一，第159 条第一项及第二项来看，整个刑事程序里面有些是不适用传闻法则的，比如说诉讼进行的方式或型态，不受到传闻法则拘束，如简易判决处刑，简式审判程序，这部分不受到传闻法则的拘束，这并无争议，另外，值得注意的是，在修法理由中提到，比如说是组织犯罪防制条例、检肃流氓条例、证人保护法，我们知道里面有一些禁止或限制被告辩护人诘问证人的权利。比如说秘密证人，可以不用到庭审理，这些是否为传闻法则的例外，有争议。刚说过，因为传闻法则例外，一旦容许传闻法则例外表示被告无法接触到最原始的陈述的证人，对他的诘问权是种侵害，今天诘问权如果以大法官释字第384 号来看，它是属于宪法第八条，所谓法定程序保障内涵，这才符合第159-1 条是例外的情形，至于他案部分，为了保障被告诘问证人机会，他案证人在法官面前陈述，例外的容许作为证据使用，那就检察官面前所作陈述部分，立法者的态度原则上是容许，除非显不可信，可是我觉得这关系到将来一审能不能落实以诘问证人作为证据调查的证据所在，我们说将来的第一审其实还是大部分书面审查，因为依第159-1 条第一项来看，也可以从修法理由来看，大部分都承认检察官制作讯问证人笔录大部分都可信，所以可以预期的将来在审判过程中可能会发生一个情形，检察官主张在侦查中讯问证人的笔录可信的，所以要求法院依第159-1 条第二项有证据能力因而主张不传唤证人，或说纵使证人传唤来了，放弃主诘问，要求法官直接用侦查中讯问的笔录内容作证据使用，如果在这种情况之下，第一审就变成书面审理，而不是诘问证人了，如何避免这种情形发生，实务上态度很重要，检察官的态度应符合第159 条精神，尊重被告诘问证人这精神，纵使该笔录可以用，基本上还是传唤证人到庭，除非被告放弃其诘问权。
其次在适用传闻例外方面，特别值得提的，一个是鉴定人报告、一个共同被告陈述，这二部分在这次修法里面值得思考的地方为：
鉴定报告并未设定在第159-1 条以下例外情形，所以回到第159 条它应被排除，不过在修法理由中，仔细看可以看到补充说明，第206 条规定鉴定人就其专业技术的意见鉴定可以书面换言词报告，可是这只是规范作鉴定意见说明时，可以用书面、可以用言词，根据这个规定鉴定人不负到庭义务，可是如果回到刚讲的要保障被告诘问鉴定人权利的话，这时还是要鉴定人到法庭来报告，报告时可以补充、可以作幻灯片、可以把模型带来补充，或鉴定意见写出来，不宜以第206 条规定作为鉴定人鉴定报告不受传闻法则拘束这样的结论，我们说鉴定人鉴定报告还是传闻证据，至于现在我们没有例外规定将如何处理？我想将来在审判中要看被告同不同意，因为在第159-5 条同意法则，当被告放弃其诘问鉴定人意见，这时候当然可以拿到法庭来使用，否则应该都要传唤鉴定人到庭来作证，确保有争议案件给予被告有诘问证人、鉴定人的机会。
另外，共同被告陈述的问题，报告里面有简单的整理，根据新修正第287-1、287-2条规定共同被告是具有证人适格的，可以作为证人加以调查，第287-1 条有设定所谓分离审判的程序，第一项是依职权来裁量分离，第二项是义务分离，比较单纯是第二项当被告本人与共同被告陈述有不同之处时，或相互矛盾，此时基本上必须裁定将二者分离，一旦作分离审判时，就被告本人刑事审判案件调查，共同被告就成为证人了，既然是证人则应受第159 条传闻法则的拘束，所以纵使共同被告在侦查中有过自白，这自白也是传闻证据，除非他有第159-1 条以下之例外情形，否则共同被告之自白是没有证据能力的，我们认为这样修法是值得肯定的，过去很多共犯案件，如苏建和审判案件中，共同被告王文孝自白，只要有任意性，没有其它条件就拿至审判庭使用，但我们知道苏建和本身并没有直接诘问王文孝的机会，过去审判，尤其是共同被告陈述不一致时，就审案法官比较轻信共犯自白的话，那可能对被告诘问权保障有很大侵害，这次第287-1、287-2 条之增订，可避免过去审理情况发生，有者很重要的意义，即是共同被告具证人适格及分别审判的规定。不过此处有一个思考的疑义，即第287-2 条有争议存在，有共同被告案件，法官是否要作一个分离审判的裁定，共同被告才是证人？那这个部分因为我没有参与整个修法的过程，但如果从事后条文来看，看不出来，因此这是值得解决的问题，因为共同被告具有证人的适格，可是，应有分离审判的程序后，他才是证人，因为他是合并起诉、合并审判的被告，基本上被告享有缄默权，所以在未分离审判前，就把共同被告当成证人令他具结来加以调查，我想是对共同被告缄默权的侵害，这部分也可以请教与谈人的高见。因为时间上关系，没有办法作详细说明，这部分可以参考所提出的大纲，但大纲好像还没完全完成，这是我继续努力的地方，以上作简单的报告，谢谢大家。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
非常感谢陈教授精辟的报告，那么请二位与谈人与谈，原则上每人十分钟为限，那是先请吴检察官开始。
与谈人 吴巡龙检察官：
主持人各位佳宾大家好。关于传闻法则，我国其实在修法前已经有很多学者写关于此方面的文章，但是这些文章多是讨论一个问题，即修法前159 条是直接审理或传闻法则，也有文章介绍日本与美国的传闻证据法则，至于发表在期刊上，讨论我国是否应实行传闻法则，只看到王兆鹏教授所写「对质诘问与强制取证权」一文，另外还有陈运财教授发表在最高法院学术研究汇编「刑事诉讼起诉状一本主义及配套制度」，这二篇文章都是赞成采取传闻法则的立法例，很可惜这二篇文章都没有讨论到传闻法则的缺点，也没有讨论到外国对传闻法则的批评，甚至没有一篇文章讨论我国实行传闻法则应该要有那些例外规定，因为传闻法则一定会有例外，而司法院就这样推出了传闻法则修正草案。有鉴于此，我在今年2 月有在台湾本土法学杂志发表一篇文章，介绍传闻法则及外国学者对传闻法则的批评，如果我们采取，应有什么例外。这文章是在台湾本土法学及司法官训练所含办的研讨会发表的，很可惜研讨会后两天，法案便通过，所以来不及给立法者参考。不过还是藉今天机会跟大家介绍。
传闻法则虽然早期被证据法大师Wigmore 称赞为：在英美法国家中，仅次于陪审团制度的伟大贡献。但后来的学者几乎一致排斥传闻法则，认为这是非常糟糕的法则。被批评的理由首先是传闻法则规定很复杂，而且解释传闻法则的判决使人眼花撩乱，在美国，法律学家对传闻法则多也是相当陌生，Murphy 和Barnard 就说：「就很多实务家而言，对传闻法则之些微印象是它由许多复杂的例外及难以理解的古老的判决所组成。」另外当事人所提出之传闻证据大部分都是例外允许，美国的传闻法则有很多的例外，出现在条款上的就有30 多种，如果是依判决理由细分，则会超过一百种，有这么多例外，所以我在美国Stanford 大学就学时，听美国证据法教授说，如果以传闻证据作objetion，因为它是一个很弱的异议，所以法官第一个印象是驳回。也就是法官只要想有无证据能力，如果有就驳回。因为有太多例外，而法官要在2 秒钟内下决定，他有办法考虑所有的例外吗？没办法，所以只需有证据能力就驳回，即使没有符合任何列举的例外，还有例外概括条款可用，所以传闻法则这个条款可说是快死掉的法则。Weinstein 就这样说:「在允许传闻证据的大海中，传闻排除法则有如一座孤独的小岛。」因为大部份情形都是例外，几乎都是允许的。Swith 也说：「我认为需要32 个例外来规范其运作的法则根本已不成为法则。」另外Roger Park 的理由，我认为更为坚强，他说：「与其禁止传闻证据，使审判者不知该证据之存在而可能作成违背司法正义的判断，不如容许该有瑕疵的陈述，并让他造有机会攻击该证据之缺点。」也就是说有证据价值的传闻，为何要把它排除，这个排除法则又有那么多例外，难怪大家会不懂。McCormick 也说：「对于没有陪审团参与的案件，不需要传闻法则，应由法官裁量究竟赋予多少证明力。」而且美国的证据法学家几乎是一致的看法认为传闻法则应该要或终究会消失。Lempert 和Saltzburg 就说：「多年来证据法学家都在写传闻法则的将来，传闻法则未来走向已成为证据法学者写证据章的习惯结尾，学者们一致认为普通传闻法则的未来是罪有应得的黯淡。」
其实不只这些，我要写这篇文章时找了很多书，很惊讶地发现，除了早期学者外竟然没有一位学者主张传闻法则，全部都是批评，美国是如此，那英国呢？英国也是如此，英国民事诉讼已排除传闻法则的适用，但在刑事案件因为有陪审团，所以还有适用，但废除的声音越来越大。意大利于1988 年透过修法采传闻法则，但后来发现太多缺点，其宪法法院于1992 年于第24 号判决中宣示：禁止警察于审判中重述证人的陈述的法规违宪。在第254 号判决也表示：法院为发现真实应该要尽量放宽证据能力的限制，并承认共犯审判外供述的证据能力。也就是意大利于1988 年修法采传闻法则，后来发现不对，越来越放宽。
那么我们国家是不是应该采取传闻法则呢？浅见认为，第一，证人在审判外陈述，不见得一律比审判上之陈述不值得信赖，我在文章中有举例说明，现在时间不够，无法详细解说。简单的说，审判外陈述与审判上陈述哪一个情形比较可信，要就个案判断，不见得审判上陈述比审判外可信。第二，我国并不采陪审团，法官对于某传闻证据应赋予多少证明力，他有很好经验及专业判断力，应该不需要这个法则。第三，我国不采取起诉状一本主义，检察官把卷宗交给法官时，其实这里面都是传闻证据，这些都不是在法院提出来的，法官也都受了影响，在开庭时又扭捏作态说传闻证据不能提出法庭，其实这是自欺欺人的作法。
虽然我国不应采取传闻法则，但我国既然采了，就应学习美国或日本的立法，
把它制定得精致一点。可是我们司法院说我国修法是采各国的精华，我完全看不出我们这一套法则是哪一国的精华。以美国的传闻法则为例，法官面前陈述要区别证人有没有在本案出庭，若有，出庭的陈述与前案审判的陈述是不是一致而作区分，非常细致，各位可以参考美国联邦证据法801 与804，这部分，各位如果有兴趣的话，可以自行看本人文章，在此没有时间做深入介绍。
最后我要再提一点，在报告人的报告第十六页有提到，审判外的自首笔录未经被告签名者，不具可信性无证据能力，可惜报告人对此点没有附理由，我不知道根据何在。美国联邦最高法院在Wong Sun v. U.S., 371 U.S. 471 (1963)这个案子说明：被告拒绝在笔录上签名，不是没有证据能力，而是证明力高低的问题。为什么证人或被告陈述后拒绝签名要无证据能力，这要保护什么法益？报告人对此点有什么理论根据，我很想聆听高见，以上报告到此，谢谢。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
「谢谢，吴检察官，那么现在请陈法官讲十分钟。」
与谈人 陈恒宽法官：
主持人蔡厅长、报告人陈教授、吴检察官，及在座的各位长官，各位法学先进大家好。很荣幸有这个机会参加本次刑事诉讼修正研讨会来跟大家谈传闻法则。我们知道我国过去刑事审判实务运作仍然是维持职权主义的思维，所以传闻法则只止于文献上的探讨，并没有成为实务上所重视的议题，但在去年及今年刑事诉讼法修正后，我相信传闻法则将继交互诘问制度成为非常重要的刑事诉讼显学，不论学界，实务界乃至于补教界都应该会相当重视传闻法则的发展，其也可能成为未来考试很热门的题目。
刚才吴检察官提到一些立法政策上的疑问，以一个从事审判实务工作者的立场思考，立法政策的探讨固然非常重要，但在立法已经通过后，我们更要关心的或许是如何解释及适用法律，而不是将一直将讨论重点停留在立法政策妥适与否的批判。诚如陈教授所言，若与美国或日本相较，我国传闻法则关于传闻证据的例外容许规定较少，就以传闻转述的类型来说，例如：某甲是真正见闻事实发生经过的人，某甲将其看到的事实经过告诉某乙，后来某甲没有出庭作证，而由某乙作证，某乙在法庭上转述某甲告诉他的事实经过，以证明其所转述内容为真实。在此例情况下，参照目前修正通过的刑诉法相关规定，没有容许某乙的转闻转述证言得作为证据的依据。又如实施刑事诉讼程序公务员以外之人所作的刑事案件访谈记录或供述记录，在此次修法，也没有将它定为传闻证据的例外而赋予证据能力。基本上这都经过政策的考虑与取舍，固然将这类证据排除，于特定个案对于真实发现会有一定程度的影响，但从另外角度来看，这类供述证据一般而言在本质上不易检验其真实性，纵使以立法方式设定其证据能力的特别容许条件，但在实务上操作仍有高度的风险，刚才第一场研讨会讨论共犯自白，对于共犯的自白这类具有高度风险的证据要如何看待、如何调查，如何要求补强证据，大家有许多的看法及意见，大家所关心的无非是防止误判，而衡诸我国刑事审判实务，对于传闻转述或一般人所作成的刑事案件供述纪录，向来都不认为它有证据能力，其所考虑者亦是防止事实认定错误，总括地说，此次修法系基于真实发见的考虑，才未赋予传闻转述及一般人制作之供述纪录之证据能力，这是立法政策上有意的取舍，毕竟修法必须要权衡各种立法政策之利弊得失，取其最大利益所在，这是针对陈教授刚才说到的相关问题的初浅回应。另外，刚才吴检察官质疑为要以签名盖章做为可信性担保？我想这或许与日本刑诉法第三百二十一条的规定有关，陈教授等一下应会对此问题作更详细深入的说明。
谈传闻法则，必须对传闻证据的定义有所认识，美国联邦证据规则对传闻证据有立法定义，如依日本刑诉法第三百二十条第一项的规定，所谓传闻证据，系指将陈述人于审判期日作证所为陈述以外的陈述，拿出来作为证据用以证明其所叙述的事实为真实。据此，传闻证据基本上可以区分成二种类型，一是传闻书面，一个是传闻转述。而依我国新修正刑诉法第一百五十九条第一项的规定，除法律另有规定外，被告以外之人于审判外之陈述，不得作为证据。在立法政策上，其认为被告于审判外之陈述，因无保护被告反对诘问权的问题，故非属传闻证据，而将传闻证据限缩为以「被告以外之人在审判外之陈述」而证明其所陈述内容为真实的证据，所谓「被告以外之人」包括同在一诉讼关系中之其它共同被告、共犯、证人、鉴定人、被害人在内。至于「审判」指广义的审判程序，包含准备程序及审判期日，「陈述」则兼指「书面」及「言词」陈述。此一规定可视为我国新修正刑诉法有关于传闻证据的基本定义。至于传闻证据排除的例外情形，主要规定于第一百五十九条之一至第一百五十九条之五及第二百零六条。因我国亦采传闻证据排除例外法定主义，于适用时须注意传闻证据的证据能力容许，非委由法官自由裁量，而须依据法律规定为判断。
以下，我即利用简短的时间来跟各位探讨第一百五十九条之一至第一百五十九条之五等有关传闻证据排除之例外规定：
（一）被告以外之人于审判外向法官所为之陈述及侦查中向检察官所为陈述：
依照第一百五十九条之一第一项的规定，被告以外之人于审判外向法官所为陈
述得为证据，其立法考虑在于被告以外之人在法官面前所为陈述应具备任意性担
保，而且被告以外之人在法官面前陈述，他造当事人行使反对诘问权的机会亦可获充分保障，所以没有设定其它如必要性或可信性担保的前提条件，即容许以之作为证据。而所谓被告以外之人于审判外向法官陈述之证据能力容许，刚才陈教授认为应该限于本案陈述，不过按照本条立法理由的说明，其不分本案或他案诉讼程序，乃至于民事诉讼程序，凡被告以外之人向法官所作陈述都有证据能力，至于证明力如何，则由法官践行第一百六十五条所定调查证据程序后，依自由心证法则来斟酌。或许有人会质问，在他案诉讼程序中，被告的反对诘问权可能会被剥夺而无从行使，这问题的解决应涉及到各相关诉讼程序交互诘问制度落实的问题，例如民事诉讼程序，司法院目前亦强调必须实行交互诘问制度以保障诉讼当事人的发问权，如果各该诉讼程序的进行，不论刑事、民事或行政诉讼程序均能保障当事人的诘问权，那刑诉法第一百五十九条之一第一项的运作就较无争议。至于被告以外之人在侦查中向检察官所为陈述的证据能力问题，在立法理由中说明地很清楚，依新修正刑诉法第一百五十九条之一第二项的规定，被告以外之人于侦查中向检察官所为的陈述，除显有不可信的情形外，得为证据。按理，检察官必须对被告的犯罪事实负举证责任，以审判程序的诉讼构造而言，检察官系属与被告相对立的当事人一方，故检察官于侦查中讯问被告以外之人所制成的侦查笔录，或被告以外之人向检察官所提的书面陈述，性质上均属传闻证据，且常为认定被告有罪的证据，自理论上言，如未予被告反对诘问、适当辩解的机会，一律准其为证据，似与当事人进行主义的精神有所冲突，对被告的防御权亦有所妨碍。但是，立法者考虑现阶段刑事诉讼法规定检察官代表国家侦查犯罪、实施公诉，依法有讯问被告、证人及鉴定人之权，证人、鉴定人且须具结，而衡诸实务运作，因检察官负有正当适用法律及对被告有利不利情形一律注意的客观义务，其又为法律的专家，侦查中检察官向被告以外之人所取得的陈述，原则上均能遵守法律规定，不致违法取供，其可信性极高，为兼顾目前侦查构造，乃以被告以外之人于侦查中向检察官所为陈述具有显然不可信的情形为其证据能力排除条件。若以我国立法与日本刑诉法规定相较，由于日本刑诉法要求检察官讯问被告以外之人所制成之侦讯笔录，必须在（一）原陈述人因死亡、身体、精神之障碍、所在不明或滞留外国而无法于审判时到庭陈述，或（二）于准备程序或审判期日为与先前陈述相反或不同时，以先前于侦讯时所为陈述具有较可信之情
况担保为限，始得容许作为证据使用，我国新修正刑诉法对于检察官侦讯笔录证据能力容许条件明显宽松许多。为保障被告及其代理人或辩护人之反对诘问权，于被告有所争执时，审判实务的运作仍以传唤该被告以外之人到庭作证或陈述，使被告或其代理人、辩护人有反对诘问之机会为宜，相关说明请各位参考第一百九十六条的立法理由及书面报告注十。
（二）被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符者：依新修正刑诉法第一百五十九条之二之规定，被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述必须具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，始得为证据。亦即在被告以外之人于审判中到庭陈述之情况下，若其于审判中之陈述与先前在检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述有实质不同或相反，以之与其它证据综合判断，会造成待证事实相异认定结果时，以其先前陈述为证明犯罪事实之存否所不可欠缺及具有特别可信的担保为条件，例外地赋予其证据能力。而所谓具有可信之特别情况之比较，属证据能力的规定，并非证明力的规定，法院应比较前后陈述的外部情况，例如：证人于法院审判阶段是否受到被告或被害人之外力干扰、威吓或利诱，其陈述时，被告或其代理人、辩护人或被害人是否在场等，以判断何者较自然可信。又法院就「特别可信情形」的审酌，亦应注意赋予当事人反对诘问之适当机会，若采用该先前不一致之陈述为证据时，并须于判决理由中叙明理由。
（三）由于传唤不能或因一定之身体或精神障碍而无法于审判中到庭陈述或拒绝陈述时，被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述：依新修正刑诉法第一百五十九条之三的规定，被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为陈述，经证明具有可信的特别情况，且为证明犯罪事实的存否所必要者，得为证据：（１）死亡者。（２）身心障碍致记忆丧失或无法陈述者。（３）滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。（４）到庭后无正当理由拒绝陈述者。有关本条规定的适用，必须特别注意所谓身心障碍致记忆丧失或无法陈述，或滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到之传唤或讯问不能事由，必须是继续存在达某种程度以上，且不得有人为故意造成传唤不到之情形。至于特别可信的判断依据，系指该陈述作成时的外部环境或情形，非指陈述内容的实质证明力，这点在日本刑事审判实务运作已无争议，我国在继受其立法先例时，亦应为相同的解释，因先前有部分法官及检察官曾对此提出质疑，故在此也一并说明。
（四）特信文书：
依新修正刑诉法第一百五十九条之四的规定，除同法第一百五十九条之一至第一百五十九条之三所定情形外，下列文书亦得为证据：（一）除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。（二）除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。（三）除前二款之情形外，其它于可信之特别情况下所制作之文书。此规定的设计应该是参考日本刑诉法第三百二十三条的立法例，对于性质上具有高度信用性及必要性之传闻书面，使其不受传闻证据排除之限制，得作为证据使用，该文书主要类型有三种：（一）公务上制作之文书；（二）例行性之业务文书；（三）于其它特别可信之情况下所制作之书面。在体系解释上，前述特信文书应系第一百五十九条之一至第一百五十九条之三所指陈述笔录以外之文书。故于通常程序审理的案件，在传闻法则规范范畴内，所谓被告以外之人警讯或侦讯笔录的证据能力有无，仍应依修正条文第一百五十九条之一至第一百五十九条之三等规定而为决定，不得以其系所谓公务员职务上制作之纪录文书，而直接承认其证据能力。此外，值得一提的是我国有关特信文书之立法体例与日本有所不同，日本刑诉法系先依照传闻书面的类型及陈述人系向法官或检察官或检察事务官、司法警察（官）为陈述，而明确规定其证据能力容许标准，其后再以概括规定方式明订特信文书的证据能力，由于日本刑诉法对于传闻证据例外有非常细密完整的规定，而我国对于传闻证据例外容许的规定较少，故我个人推测在日后实务的运作，第一百五十九条之四可能会被扩张解释。
（五）当事人同意采为证据之被告以外之人于审判外之陈述：依新修正刑诉法第一百五十九条之五之规定，被告以外之人于审判外的陈述，虽不符前四条之规定，但经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。又当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第一百五十九条第一项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意。依本条第一项规定，当事人之「同意」为容许传闻证据之前提要件，应于行证据调查前以明确之意思表示为之，而于实务运作，由于被告之辩护人或代理人基于辩护权或概括代理诉讼行为之权，在不违背被告意思之前提下，可代被告表示同意或不同意，自诉人之代理人在不违背自诉人之意思下，亦可代自诉人为诉讼行为，故法院允宜向当事人、被告之辩护人、被告
或自诉人的代理人确认是否为同意之意思表示。至于新修正刑诉法第一百五十九条之五第二项虽规定当事人、代理人或辩护人于调查证据时，知有同法第一百五十九条第一项不得为证据之情形，却未于言词辩论终结前声明异议时，视为有前项之同意，其立法理由或在考虑诉讼程序之安定性及经济性，而将上开情形立法拟制为当事人放弃行使反对诘问权，但为避免发生争执，法院仍以事先告知当事人、代理人或辩护人相关法律效果为当。
（六）争执证明力之证据：
在适用传闻法则之情况下，传闻证据虽因不符合例外容许之要件，而不得以之直接作为认定犯罪事实存否之证据，但仍准许于准备程序或审判期日时，用来争执被告、证人或鉴定人陈述之证明力，此称为弹劾证据。对于弹劾证据之容许，日本刑诉法第三百二十八条有明文规定。依我国新修正刑诉法第一百六十六条之一第二项、第三项第五款，第一百六十六条之二之规定及行反诘问时，容许以证人、鉴定人先前不一致之陈述作为弹劾证据之诘问法理，亦应为相同之解释。不过须特别注意此种弹劾证据仅能用来争执被告、证人或鉴定人陈述之证明力，不可径以其作为认定犯罪事实之用。
（七）传闻法则的不适用
依据新修正刑诉法第一百五十九条第二项的规定，该条第一项有关传闻法则的规范于第一百六十一条第二项「起诉审查」情形及法院以简式审判程序或简易判决处刑者，均不适用之。关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其它依法所为强制处分之审查，亦同。按传闻法则本属严格证明法则之一环，如非关系于本案犯罪事实有无认定之实体审判程序，其证据调查应以行自由证明已足，非以行严格证明为必要，故对于本案判决以外之裁定程序，应无须受到传闻法则的限制。据此而言，刑诉法第一百五十九条第二项的规定，应解释为例示规定，其它如诉讼程序事项之证明或实体判决以外之事实认定，均无须适用传闻法则。
在英美法中，伴随判例的发展，传闻法则是非常复杂而庞大的议题，而我国刑
事审判制度在由职权主义转型为当事人主义的过渡阶段，新修正刑诉法有关传闻证据的规范主要系参考日本刑诉法而为规定，并在卷证并送制度架构下，以传闻书面为规范核心，区分被告以外之人系向法官、检察官或向检察事务官、司法警察（官）为陈述，而界定其陈述证据能力取舍基准。换言之，我国立法系以笔录为中心而设计传闻证据例外的体例，并将传闻证言之证据能力予以否定，在我国过去承继职权主义的审理模式，审判实务又偏重警讯笔录、侦讯笔录及审判笔录之书面调查的情况下，如何调整转型为以交互诘问程序为主的当事人对立辩证诉讼构造，新修正刑诉法参考日本法体例采取前述立法方式有其特别考虑，希望各界在提出批判与法律适用意见时，也能一并斟酌我国国情与实务之需要，谢谢。
综合研讨
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢陈法官，因为下午预计是一点开始，那是不是顺着延长，我们现在是12：
05，是不是到12 点半为止，中午休息顺延，我们到12 点半结束，现在请各位有什么问题要请教这三位学者、法官、检察官的？请提出问题。
台北地检署 张安箴检察官提问：
各位长官先进大家好，关于刚才学者及实务界先进所讲解159-1 的规定，个人有一个疑问。主要是针对第一项与第二项的情况。第一项规定：「被告以外之人在审判外向法官所为之陈述得为证据。」事实上一开始我个人看到此条文感到非常惊讶，不太了解何谓审判外向法官所为之陈述。我个人所能描绘的画面就是，比如说开庭传一个证人，是恐吓取财案件的被害人，但在法庭上就恐吓取财事实无法做充分陈述，等到法官下庭后，等公交车时再遇到证人，证人对他说：「法官对不起，因为刚才在庭内太多四海帮的，我不敢说实话，但被告的确对我有恐吓取财的行为。」那这样算不算被告以外之人在审判外向法官所为的陈述呢？所以我感到十分疑惑，这样的证据数据怎么会直接认为有证据能力？后来我看到陈法官的书面说明提到所谓「审判外之陈述」，应该是指其它刑事案件之审判期日、准备程序或民事诉讼程序的陈述，才稍稍释疑。但如果说当初立法理由就是朝此方向修正，那么这个条文是不是应该修正为，「被告以外之人于审判外依法定程序向法官所为之陈述」，我想这样语义上可能会比较清楚，不然会产生疑问，是不是被告以外之人只要在菜市场遇到法官跟他讲话的内容也可以进入审判程序当作证据，我想这是无法想象的事。另外补充资料还提到，在其它准备程序或民事事件中，因为「他造当事人可以充分行使反对诘问权」，所以所产生的陈述也
可以做为证据。我不太了解为何他造当事人会在其它案子中反而会对本案的证据有充分诘问权的行使，所以这一点想请各位先进说明。还有在第二项也是所谓「被告以外之人在侦查中向检察官所为之陈述」，事实上这个规定也是少了几个字，应该是，「被告以外之人在侦查中依法定程序向检察官所为之陈述」。这部分也是语义不清。事实上在侦查中，也许整整连续一年八个月都是在侦查程序，但并不是所有在侦查中发生的陈述都可以做为证据，应该只有在某些时、地、条件、情况下向检察官所为之陈述，才能被承认有证据能力而得作为审判上的证据。我认为这二项未来在实务操作上一定会引起非常多的争议，尤其是在现行的交互诘问制度下，到底某一项审判外的供述证据能否进入审判程序，在现行条文语义不清的情况下，会让审检辩三方产生很多判断上的困难。这一点也请各位先进指教。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢，那么我们在继续发问，等一下统一由三位来响应，谢谢，来，请。
郭心瑛律师提问：
我在这边有一个问题想要请教，因为这个部分是在讲传闻法则的部分，所以说首先就是在传闻证据的定义，必须先定义出来才有办法去讨论。传闻证据就像刚刚各位报告的，如果这是一个转述的话，就是一个传闻证据，可是呢，我觉得依第159条的规定，被告以外之人于「审判外」的陈述才算是一个传闻证据。刚刚陈教授有提到，如果说「到庭」的证人去陈述别人的陈述，他认为说这部分也是属于传闻证据，那我想说这部分是不是跟第159 条限于「审判外」这样子一个法律明文不符合?
另外就是由亲耳听闻的角度，今天如果说我是听到别人讲述，比如说刚才陈教授举的例子，如被害人死前对警察陈述到底谁是凶手，那警察对被害人死前说的话是亲耳听闻，那可否说他转述其亲耳听闻就说是一个传闻证据？
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢， 苏大律师。
苏友辰律师提问：
如同陈教授所提到的，新修正刑事诉讼法第159 条之一的规定显然是法官本位立法，而且照立法理由的说明来看，不只是本案法官，还包括其它刑事案件、民事案件法官面前的陈述，都可以拿来当证据，作为认定被告犯罪的基础。所以我想要了解，照新修正或旧有的刑事诉讼法规定，假定被告或当事人认为，虽然共同被告或证人在审判外向法官有所陈述，为了发现真实，希望再透过调查证据程序进行询问或诘问，如承审法官依这一项的规定，认为已经可以当证据了，就不必再践行询问或诘问的程序，在这种情况下，所采用的证据在法律上是否具有瑕疵，是否可构成将来违反正当程序上诉之相关理由，请教陈教授。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
好，谢谢，苏大律师，请继续，请。
东吴大学法律研究所 张凯杰先生提问：
各位老师各位同学大家好，我是东吴法研所一年级的新生，我这边有一个小小的疑问，就这一次修法，一再强调改良式当事人进行人主义，而这一次修法并因应改良当事人进行主义来搭配修正传闻法则，但是为什么在修法过程当中，还是要坚持卷证并送制度?请实务界及学者就此提出说明，甚至在因应传闻法则下，卷证并送有哪些意义?
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢，还有没有?来，你第一位先举手，请。
台湾大学法律研究所 陈威如先生提问：
主席，老师，各位同学，我有一个问题，就是我国159 条之规定，乍看下会觉得接近美国联邦证据规则802 条之规定，就是一个传闻证据如果除非有例外情况下，否则是会被排除的，但是如果对照之下发现，我国反而少了似美国联邦证据法801 条的规定，就是何谓传闻?传闻的定义到底是什么?在陈运财老师的一本专论里面曾经有提到，审判外所为之陈述或所发生叙述性的行动，而提出属于传闻，但刚才报告中我却没有听到陈老师有这样的主张，我想请问我国传闻法则定义是否依老师书上或依其它方式定义何谓传闻?
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
第二位。
中央警察大学 许福生教授提问：
大家好，警察大学副教授许福生在此发言。首先我也很肯定传闻法则在发现真实上的功能，第一个问题我想请教一下陈教授，采取起诉状一本主义跟不采取此主义对于采纳传闻法则有无差别？第二个问题，刚从吴检察官所提到的，传闻法则带进之后，随着社会的转变，所以例外不断扩大，那既然我国采取传闻法则，如果发现有价值之证据，却在现在例外条文之外的话，现行法有无办法处理这个问题？如果无法处理是不是指要看到一个例外就要增修一个条文？这对我国诉讼法之发展有无影响？第三个问题要提出的是，今天有很多先进在这边，我每次都觉得，常在修法完之后举办研讨会，针对立法政策决定与实务如何配合，是否有可能在条文尚未公布之前，就广纳各方的意见，能针对要增修订的条文的事先加以讨论有无不妥之处。特别是现在第三部门已慢慢成熟发展，往后要如此快速通过修正案应该更不容易。以后可否利用这样子的方式，不要那么快，能吸收大家的意见，我想以后刑事法学会可以在这方面发挥很大的功能。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢， 请蔡主任。
台北地检署 蔡秋明主任检察官提问：
我有两个非常简短的问题。第一个，为什么在有关传闻的规定中订了这么少的例外。依照英美法的经验，传闻法则必须有大量的例外才能合理运作，为什么我们不需要这些例外?第二个，目前这样的规定方式，似乎是仰赖以后法官在日后个案适用时逐步建构传闻法则的例外，以弥补立法的不足。关于一般认为欠缺的例外，为什不用立法的方式，而要以委由法官在审判实务中认定或创造例外的方式运作？在目前的台湾，为什么这是必较好的方式？对于实务工作者而言，特别是检察官，这是一件非常令人不安的事，不知道司法院能不能对这一点作一些说明。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢，最后我们请这边这一位。
桃园地方法院 钱建荣法官提问：
桃园地方法院法官，钱建荣发言。我有一个问题要请教陈运财老师，是287 条
之一修法，就是把共同被告程序分离的规定，立法理由为参照日本刑事诉讼法跟刑事诉讼规则的规定，我的疑问是，这一条的立法显然只是想把被告不能当作证人，想办法把他分离，分离之后依照287 条之二准用证人的规定，就让他可以交互诘问，可是现行法明明就有97 即184 对质的规定。我的疑问是，日本规定裁定分离之后，是换法官吗?美国法是整个换掉陪审团，法官也换人了，也就是不由同一个法官来接触共同被告。那日本是把法官换人了，还是同一个法官？如果是同一个法官的话，我觉得我自己在实务还没有这个法律的时候，就操作共同被告，想用分离的方式，第一，我觉得自己在玩弄程序;第二，玩弄法律程序之后，我觉得没有意义。因为其实跟对质一样，因为都是在我面前对质，那这种交互诘问跟对质这个公理怎样去做出一个调和，这个问题不换法官的话，我觉得实益不大，那其实我可以想象的，在司法院到时候的应行注意事项一定会说不换法官，自己去做分离，这样子法官就把案子推给别人，就多了一个案子去问所以不可能，所以我想向一定是同一个法官，那同一个法官这一条又怎么去做真正的运作？
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
今天恐怕问题只能到这里，只剩12 分钟而已。我先响应刚才那位同学所提出为什不采卷证不并送?我们研修会是秉持88 年全国司改会议结论，然后朝这个发展，这个结论作修正，因为卷证不并送的问题没有获得共识，所以没办法采取，研修会是照这个方向来修的，也没有办法再变动，所以以后如果时机成熟我们会再来推动。
谢谢，我们请三位来作回应，每位大概就四分钟。
报告人 陈运财教授响应：
针对大家所提的问题，我想做很简短的响应。首先传闻法则，侦查终结阶段卷证并送跟传闻法则的关系。如果就贯彻当事人进行主义来讲，这本来就是互为表里的，侦查终结，卷证不并送，传闻法则背后就是落实公平的审判，排除法官的预断，那传闻法则更积极的意义就是避免法院去接触审判期日以外的陈述，完全以审判庭上有证据能力的证据来作为其形成心证的基础。因此现今修法结果我们审判中是采取传闻法则，侦查中仍采取卷证并送，那变成法官已经都看过笔录了，法庭中来诘问证人，到底诘问证人能够影响法官形成的心证到什么程度？我想这部分亦该是有某种程度的质疑，所以说要完全贯彻当事人进行主义，排除法官的预断，那传闻法则之前的阶段就是卷证不并送，当然这部分涉及立法政策上的问题，有请蔡厅长亲自做说明。
其次，很多问题不是围绕在第一个：传闻的定义，就是传闻的例外。传闻的定义，条文只有形式上讲是审判外的陈述，可是刚刚讲过，审判外的陈述并不全是传闻证据，必须这个证据拿到法庭中来，是要证明他所讲过的话，审判外陈述之内容，是否具有真实性，这是拿到法庭中来用的，这个才是传闻证据，所以跟本案的待证事实有关，这才是传闻证据，这部分是在于英美的判例法，及刚刚同学所举的，美国联邦刑事证据规则所作的定义，日本的通说也没有争议的，审判外的陈述这只是一个形式上之定义，更要来看，审判外的陈述拿到审判中来，要证明这个审判中陈述内容的真实性之用，这才是传闻证据。至于刚才有同学讲到美国联邦证据法强调叙述性陈述，他主要是要排除一些叙述性的动作，并不是属于传闻证据。这部分我有写一本书「直接审理与传闻法则」，其实里面我有讨论到传闻法则一些问题的地方，很遗憾吴博士没有看到，可能这也是一篇神秘的报告。
接下来，设定这么少的例外我在刚才的报告中也有提到，不足以因应实务的需求，我想将来也会有很多的实务争议可能发生那我觉得说，第159 之一条的第一项、第二项，从修法理由来看，是属于依法询问、依法调查，例外容许的证据我觉得是不可以的。
那其次就是分离审判的问题，我想这也是将来实务有可能会引发争议的，可能等一下要定义一下提出草案的想法。如果以日本的实务运作来看，依日本的刑事诉讼法分离审判，是不换法官的，所以日本实务运作其实是有点粗糙，有人形容为「坐下去时是被告，站起来时是证人」这样调查方式妥不妥当，在日本的学说引起很大的争议，不过在日本分离审判是一个慎重的做法，一般来说除非是共同被告行使缄默权，拒绝对案件作出陈述，但侦查中所作的自白又很不利于被告，牵涉到两者间之利害关系，法院才会作分离审判的动作。如果真要贯彻排除法官预断，理论上不同被告就为不同案件应分离审判，应为不同法官来审查，才能够排除法官预断，这是我的理解，作以上的响应。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢，陈教授，剩下的请二位作响应。
与谈人 陈恒宽法官响应：
刚才张检察官提到，第一五九条之一到之三陈述的问题。基本上被告以外之人依法定程序接受调查所为的陈述才该当于一五九条之一到三所定要件，譬如说私底下跟法官、检察官聊天、在公车站、捷运站碰到法官、检察官讲的一些话，并不是审判外向法官所为的陈述，也不是侦查中向检察官所为的陈述。至于一五九条之一第一项立法例的设计有其理论预设，我刚才曾说明各种审理程序的进行均应整合同步落实交互诘问制度充分保障当事人诘问权。刚才陈教授讲到二八七条之二共同被告调查证据与辩论程序合并分离及证人适格的问题，在原先司改会、台北律师公会提案的版本里面，二百八十七条之二是规定：「前条情形，如法院以裁定将共同被告与被告本人之调查证据程序分离，而就被告本人之案件调查共同被告时，该共同被告具证人适格。」，换句话说，必须在法院依据二百八十七条之一，以裁定将共同被告跟被告本人证据调查程序分离之后，共同被告才具证人适格，这时共同被告的身分才转换为证人。但是这个条文在立法委员修正之后，二百八十七条之二的法文把「前条情形」等文字拿掉，变成「法院就被告本人之案件调查共同被告时，该共同被告准用人证之规定」，依其立法理由说明，只要法院就被告本人之案件调查共同被告时，该共同被告即具证人适格，应准用有关人证之规定。对照立法修正经过及其立法理由，在证据调查程序未裁定分离的情况下，也可能产生共同被告身分转换为证人的问题，这在实务操作必须非常地细腻，尤其在准备程序时，哪些共同被告的利益是一致的，哪些是相反的，法院要怎样排定证据调查的范围、次序、方法，都必须作很缜密的安排，由于这是一个非常复杂的问题，受限时间无法在此多谈，司法院日后会尽可能在法院办理刑事诉讼案件应行注意事项中定明操作准则，谢谢各位的指教。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
谢谢，我们请吴检察官回应。
与谈人 吴巡龙检察官回应：
大家好，我想就警察大学的一位教授还有蔡主任检察官所提出的问题响应。
因为我们的立法对传闻的例外规定不足，实际会发生非常有证据价值但法律没
有包含进去的传闻证据，这情形怎么处理？固然应由法官解释补充，但因为我们这一次的立法太过粗糙，漏洞太大，很多情形可能无法以解释法条的方法来涵括。比如说今天甲谋杀乙，外面有人听到声音进来，凶手赶快走掉，受害者向救护者说「是甲杀我的」，然后死亡，此证据十分可信且必要，但依据我们新修的159 条之一到之四，没有一条可以涵盖，这情形要怎么办呢？我想只有再修法才能解决，因为不管怎么解释都没有办法补充这个漏洞。
我非常赞成警察大学这位教授的看法，他说修法前就应仔细讨论，不是修法后才炮声隆隆，这没有用。我诚恳地响应这位教授的建议。我们刑事厅常碰到有问题就说推动修法是依照我国88 年全国司法改革会议的决议，可是该会议决议相当粗糙，而且决议内容也不一定正确，司法院实际上有决定权，不应该发生责任时，都往那边推，好像执行者一点都没有责任。
我们国家刑事诉讼制度的缺点，是侦查不够深入、检察官论告情形不佳、法官中立性受到质疑、执法人员态度不佳、诉讼迟延及量刑不当，不采传闻法则不是我们的缺点，我不懂为何我们要采传闻法则。刑事诉讼法的修法委员了解传法则吗？
我看到某修法委员在书上如此写：英美法上被告审判外的自白属于传闻证据，无证据能力。这对吗？还有一位司法院聘请担任交互诘问研习会的指导教授说：驾驶者闯红灯撞伤人，路人过来问怎么了，驾驶者说：「我不小心闯红灯撞伤人」，如果路人被传唤到庭，他的转述是传闻证据，故无证据能力。这样对吗？如果我们的修法委员、主讲教授都不了解传闻证据的话，大部人可以了解吗？我认为不可以怪主讲教授或修法委员，因为传闻法则真的很复杂，我没有办法利用很短的时间将原则例外详细的介绍，但是因为它很复杂，所以在美国有这样的哀叹，我不了解我们这样地修法，到底法官、检察官、律师对这套法则有多少了解，将来运作一定是状况百出，所以我只能呼吁赶快再修法。
主持人 司法院刑事厅 蔡清游厅长：
那关于这一点我必须有所响应，首先我刚是说88 年司改会决议的方向大原则，再依这方向，大原则组成一个研修会，经过各方代表，审、检、最高法院庭长，法务部代表及最高检察署、律师公会、学界都有代表进来，经过详细的讨论，学界里面也有很懂的，刑事厅从没有推卸责任，把责任都推给88 年司改会，讲这话恐怕是误会。另外传闻法则要讨论应该也讨论不完，很短的时间大家一言难尽，还好5、6月间司法院跟律师公会在各地法院办有14 场讲习，欢迎实务界与学术界的先进尽量参与讨论。
今天非常感谢三位精辟的报告及响应，也感谢各位的参加，谢谢各位，谢谢！
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