宋英辉 金玄默

四、证据的收集

（一）民事诉讼中证据的收集

有关证据的收集，行政诉讼与民事诉讼大体相同，只是在个别问题上有所区别。

1．文书提出命令

文书提出命令是指一方当事人就证明案件事实的书证，由负有提出义务的对方当事人或者第三人持有时，向法院申请要求命令该持有人递交文书的一种方法。文书提出命令在日本作为典型的证据收集制度发挥其作用。通常来讲，实务中基于文书提出命令而任意提出文书的情况比较多一些。但是，因文书提出命令属于是申请书证的一种方式（民事诉讼法第219条），所以，原则上应记载文书的“表示”、“内容”、“应证明的事实”（民事诉讼法第221条）。

2．证据保全

作为证据收集制度的证据保全，具体是指按照正常的证据调查程序可能造成证据调查成为不可能或者难以进行时，事先进行证据调查而把其结果予以保全的一种制度。例如，病人重病的情形，作为勘验对象的建筑物的现状有变更可能性的情形等，可以进行证据保全。

3．委托寄送文书和委托调查

（1）委托寄送文书（民事诉讼法第226条）。是指不管持有文书的人有无文书提出义务，而通过法院向文书持有人请求提出文书的一种没有制裁性的证据收集制度。因为属于任意收集证据的制度，所以，主要用于官公署或者公法人持有文书的情形。官公署等除非是涉及保守秘密义务或者为保护私人的名誉利益，应对寄送文书的请求尽公法上的一般义务。

（2）调查委托（民事诉讼法第186条）。即根据申请或者依职权由法院委托官公署或者公司以及其他社会团体进行证据的收集。虽然受到法院的委托而进行证据的收集是官公署、公司以及其他团体应尽的公法上的一般义务，但就其违反义务的，法律没有制裁性的规定。

4．当事人照会

当事人照会是指诉讼系属之中，当事人为了准备主张或者立证，在当事人之间互相交换文书而从诉讼的相对方手中直接获取与本案有关的一定情报的制度（民事诉讼法第163条）。该制度是借鉴美国联邦民事诉讼规则所规定的事实审理前发现证据方法之一的当事人间用质问书收集与案件有关信息的证据的收集方法而制定的。当事人照会制度因可以不通过其他当事人以及法院，而直接从对方当事人手中获取知道案件重要事实的人或者就重要文书的存在与否享有情报的人的姓名、地址等，所以，可以作为简易的情报收集手段而予以利用。

5．基于律师法的照会

作为证据收集方法，律师法第23条之二认可了律师协会的照会（报告请求）。这种律师照会制度不论是在民事诉讼中还是在刑事诉讼中，是一种即便在裁判程序开始以前也可以利用的简便的证据收集制度，所以，利用率相当高。据统计，在日本每年利用律师照会制度的案件高达数万件。

律师协会照会的对象是公务所或者私人团体。虽然认为照会对象对照会的请求有报告的义务，但涉及个人隐私的事项或者照会对象负有保密义务的情形可以免除报告的义务。另外，即使没有承担报告义务，法律上也没有制裁规定。

6．违法收集的证据

民事诉讼中，对证据能力原则上不进行限制。不过，对违法收集的证据是否应否定其证据能力，是一个有争论的问题。从通说来看，平衡根据违法收集的证据发现事实真相的要求和保障因违法收集证据而侵害的人格权及防止诱发违法收集证据的利益来决定是否承认其证据能力，应是解决违法收集证据的基点。换句话说，从调整裁判中发现事实真相的要求与程序公正、法律秩序的统一性以及防止诱发违法收集的观点出发，对违法收集的证据，应考虑该证据的重要性、必要性以及审理的对象、收集行为的样态和被侵害的利益等因素综合作出评价。判例方面认为，对违法收集的证据根据不同情况决定是否进行限制，并非只要是违法收集的证据就绝对地予以排除。

（二）刑事诉讼中证据的收集

刑事诉讼中证据收集的方法，是各种侦查活动。侦查分为任意侦查和强制侦查，可以分别采用或者一并采用。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查。对于任意侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行。常见的任意侦查方法，主要有要求被疑人或被疑人以外的人到场并对他进行调查，要求某人前往一定场所，获得被疑人或其他人自愿提出的书面材料，委托鉴定、口译和笔译，要求公务机关或公私团体提出有关事项的报告，留存被丢弃的物品或由所有人、持有人及保管人自愿提出的物品等。所谓强制侦查，是指不受被侦查人意思约束而强制进行的处分。强制侦查原则上应当依据法官签发的令状而实施，这称为强制侦查令状主义。日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。”据此，日本学者认为，日本刑事诉讼法是将任意侦查作为原则（任意侦查原则），而将强制侦查作为例外，强制侦查仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行（强制侦查法定主义）。因此，对于强制侦查，只要刑事诉讼法没有具体的规定，就不得进行。法律规定的强制侦查方法，包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问证人、监听通讯等。

在战后，由于日本刑事诉讼采取起诉状一本主义（刑事诉讼法第256条第6款），所以，检察官方面就其所持有的证据是否向被告人方面展示（让被告人阅览、抄录等），作为最重要的问题被提出来了。战前因检察院起诉的同时也把案件记录一并向法院进行移送，所以，被告人只要去法院就可以了解到由检察院收集到的全部证据（旧刑事诉讼法第44第1款）。因此，检察官方面没有为准备公审而进行证据开示的必要。但是，由于现行刑事诉讼中适用起诉状一本主义，检察官提起公诉时不得添付可能对案件的判断产生预断的文书及其他物品，所以，公诉提起后，检察官手头仍留有侦查机关收集到的证据。现行制度下，如果不认可被告人证据开示的请求权，就有可能不能保障实质的当事人主义。不过，现行刑事诉讼法尽管规定了辩护方对证据资料的阅览、抄录权（刑事诉讼法第40条），但就证据开示的范围，只认可检察官公开审判中有调查请求的证据。然而，刑事诉讼中，侦查机关拥有强大的证据收集能力。对于侦查机关而言，只要关系人满足一定的要件，就可以广泛获取具有证据能力的供述笔录（刑事诉讼法第320条），并且可以利用逮捕、羁押犯罪嫌疑人进行调查的方式收集证据及有效防止证据的隐匿和销毁（刑事诉讼法第320条以下）。除此之外，尽管有令状主义的限制，但根据广泛的搜查、查封，在他人的住所或者甚至在他人的人身上，可以进行证据的收集（刑事诉讼法第218条以下）。正因为如此，刑事诉讼中，就证据收集能力而言，侦查机关与被告人方面有很大的不平衡性。为了解决这种证据收集能力方面的不平衡性，使被告人方面拥有在一定的范围内请求证据开示的权利，已是通说，判例中也已体现。

不过，即使在判例上认可了证据开示，但只要法律没有明文规定，全面的证据开示也是难以实现的。因此，在实务中，判例认可了在进入证据调查阶段后，法院可基于诉讼指挥权，根据具体的必要性就一些证据命令进行展示，但限于对被告人的防御具有特别重要作用且没有隐匿、毁灭可能性的证据。

刑事诉讼中，就违法收集的证据是否有证据能力，同民事诉讼一样存有争论。与民事诉讼中出现的问题一样，对违法程度比较低但证据价值相当高的证据，是否应绝对否定证据能力，是一个值得商榷的问题。为了保持作为刑事诉讼两大原则的正当程序保障和对犯罪人处罚的平衡，限定地并相对地排除违法收集的证据，是实务中通常的做法。

五、证明责任的分配与证据调查

（一）证明责任的含义及分配

证明责任是指对是否存在当事人之间争议的事实（主要事实）进行审理和证据调查后仍不能确定（即事实真伪不明的状况）时，不能确认以该事实作为要件的对自己有利的法律效果的发生，而在作出判决时某一方当事人所承受的不利益。换句话说，证明责任既是在事实审理终了时（口头辩论终了时）某一方当事人所负的危险或者不利益，又是在作为裁判前提的事实真伪不明（即使在这种情形下也不允许法院拒绝裁判）时，使法院作出裁判的法则。在民事诉讼审理的最后一个阶段中，以法官自由心证的事实之存在仍真伪不明时当事人所应承担的不利益为证明责任的角度来看，证明责任又可称之为客观的证明责任。在刑事诉讼中，这种责任称之为实质的举证责任或者客观的举证责任。对于犯罪事实，通常是检察官方面负担这个责任。因此，证明责任是一种结果责任，它不同于诉讼过程中当事人应提出证据的行为责任。

民事诉讼中对证明责任的分配虽有多种观点，但以实体法的构成要件为基准，分配证明责任的学说以法律要件分类说占主导地位。具体是指，主张某种法律规定的法律效果的当事人，对符合该规定的构成要件的事实应负证明责任。

通常情况下，根据法律要件说对证明责任进行分配是比较合理的。但是，法律要件分类说在一定范围内也存在缺陷和不足。特别是近年来，一成不变地适用法律要件说而损害公平的案件屡有发生。具体来讲，在一些不法行为所引起的损害赔偿请求诉讼（如公害、医疗过失诉讼等）中，由于被害人往往处于弱势地位，而造成原告（被害人）对被告（加害人）的故意、过失、因果关系的存在等要件事实的举证相当困难或不可能，如果按照法律要件说对案件进行评判的话，被害人的救济便不能实现，也会导致侵权人逍遥法外的后果。对此，立法、判例、学说所采取的对策，就是确立证明责任的转换制度。证明责任的转换是指立法者根据特殊情况而改变证明责任的分配，而原则上让相对方对相反事实负证明责任的制度。例如，在交通事故所引起的损害赔偿请求诉讼中，民法第709条虽规定了由被害人对加害人的过失负有证明责任，但汽车损害赔偿保障法（昭和30年法97号）又规定，在这种案件中，免除被害人对被告过失的证明责任，而只要能证明损害事实存在，就可请求损害赔偿。相反，如果被告不能对自己已尽了注意义务并没有过失进行举证的话，则应承担损害赔偿责任。

在证明责任转换方面，推定是一项重要的制度。推定是指根据某一事实推断出另一事实或者另一结果。民事诉讼法中，推定理论上又划分为事实推定和权利推定。法律上“有A事实（前提事实）就可以推定有B事实（推定事实）”的，属于法律上的推定。也就是说，从B事实产生C法律效果的情形，想要主张C法律效果的当事人如果难以证明B事实的存在时，只要能证明A事实的存在，同样也可以主张C法律效果。当然，这需要以对方不能证明B事实不存在为前提。从这个角度上看，法律上的推定不仅转换了证明责任的分配，还扩大了证明对象事实。法律中“有A事实（前提事实）就可推定存在B权利”的规定，属于权利推定。

关于行政诉讼，一般来讲，只要不是行政案件诉讼法中特别规定的事项，准用民事诉讼法的规定（行政案件诉讼法第7条）。但是，另一方面，与民事诉讼不同的是，行政诉讼中作为补充规定认可了依职权调查证据的制度（行政案件诉讼法第24条）。另外，行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼等四种，就诉讼的形态而言，与民事诉讼有相当大的区别。

虽然行政诉讼中认可了依职权调查证据的制度，但并不能因此否认行政诉讼中证明责任的存在。可以说，真伪不明的状态，在任何诉讼中（即使是采取职权探知主义的诉讼中）都是存在的，所以，客观的证明责任的概念同样是适用的。换句话说，根据依职权调查证据的原则，虽然不能认定案件事实的情况会明显减少，但仍不能否认依然存在真伪不明的情况。在这种情形下，客观的证明责任的概念是非常有用的。

根据行政诉讼法中没有特别规定就适用民事诉讼法的有关规定，所以，理论上，行政诉讼证明责任的分配适用民事诉讼法有关证明责任分配的规定。但是，就像民事诉讼在证明责任的分配上有特别规定的那样，在行政诉讼证明责任的分配方面，应考虑其特殊性，衡量种种利益而进行判断，是最为有力的做法。

就刑事诉讼和民事诉讼进行比较的话，其证明责任有非常大的差异。这种差别的原因，在于作为刑事诉讼一大原则的“疑罪作出有利于被告”判决的原则。刑事诉讼中，作为“疑罪从无”原则的结果，检察官就犯罪事实进行立证时，如果不能排除合理的怀疑，被告人就会被宣告为无罪。根据无罪推定原则，日本刑事诉讼法第336条规定：“就被告案件没有犯罪的证明时，应作出无罪的判决。”

根据上述分析以及在旧法中因强调职权主义的原因，在刑事诉讼中，对证明责任的概念曾持一种否定的态度。但是，现行法以及学说都认为刑事诉讼中存在证明责任。由于刑事诉讼中实行无罪推定原则，原则上由检察官承担客观的证明责任（实质的举证责任）。过去，曾有就违法性阻却、责任阻却事由、故意或过失犯罪的主观因素的不存在等由被告人负证明责任的观点，但现在已不被主张。

对被告人实行无罪推定原则的结果，是检察官对所有的犯罪事实负有客观的证明责任（刑事诉讼法学中更多的称其为实质的举证责任）。但是，这也有若干例外。在以下情形下，举证责任转换到被告人身上：（1）刑法第207条同时伤害的事实；（2）刑法第230条有关损害名誉事实中真实性的证明；（3）根据儿童福利法第60条第3款中“但是，没有过失的时候，不在此限”规定中证明无过失时；（4）证明不存在爆炸物品管理法罚则中的犯罪目的。不过，在被告人负证明责任时，并不一定要证明到排除合理怀疑的程度，只要能达到优势证据的程度，就可认定为无罪。

（二）证据调查

尽管民事诉讼和刑事诉讼中证据的调查有相同之处，但整体来看，仍有很大的区别。

1．民事诉讼中证据的调查与采纳

原则上，证据调查应对当事人提出的证据方法进行调查。提出证据应在口头辩论期日或在口头辩论期日前进行。提出证据应特定证明的事实，并特定证明方法。另外，还须具体明确应证明的事实和证据方法之间的关系。

是否采纳当事人提出的证据，属于法院的自由裁量权。但是，当事人为证明某种事实而提出的证据是唯一的时候，对该证据必须进行调查，不允许驳回该证据。这是根据判例所确立的证据唯一原则。应当注意的是，证据唯一原则也有例外的情形。即在特定情况下，即使提出的证据是唯一的，法院也可以不采纳该证据而予以驳回。

证据调查属于法院的职权范围。根据民事诉讼法规定，对证据的调查，应尽量在争点以及证据的整理阶段结束后进行（民事诉讼法第182条）。一般情况下，对证人和当事人本人的证据调查，即询问当事人和询问证人，应在同一阶段进行（民事诉讼规则第100条）。当事人在证据调查阶段有权列席法庭并发表意见和询问证人。因此，法院在进行证据调查的期日应传唤当事人（民事诉讼法第240条）。但是，当事人不出庭，并不妨碍法院继续进行证据调查（民事诉讼法第183条）。

基于直接审理主义，法院对证据的调查，原则上要求在受诉法院法庭上进行。但是，如果法院认为适当，也可以在法院外进行证据调查。在这种情形下，法院可以命令其合议庭的成员（受命法官），或者委托地方法院或者简易法院的法官（受托法官）进行证据调查（民事诉讼法第185条）。证据的调查分为五种。即询问证人、询问当事人、鉴定、书证、勘验等。

（1）询问证人。是指让当事人、法定代理人以外的自然人（证人）就其所知道的过去的事实、状态进行供述的一种证据调查方法。根据民事诉讼法第190条规定，任何人，原则上都有作为证人的义务。这种义务又可划分为出庭义务、宣誓义务、供述义务等。根据有关法律规定，如果证人无正当理由不出庭或者作虚假证明，可以让其负担不出庭而产生的诉讼费用，并可以对其科以罚款（民事诉讼法第192条）、罚金、拘留等措施（民事诉讼法第194条）。法院根据情况还可以发出命令，拘传无正当理由不出庭的证人。但是，证人的义务不是绝对的。在特殊情况下，证人享有证言拒绝权。例如，证人作证的内容，属于对证人或者证人的亲属可能受到刑罚处罚的事项时，就认可证言拒绝权。对涉及职务秘密的事项，也认可证言拒绝权。另外，对公务员、国务大臣、国会议员进行询问，如果涉及职务上的秘密事项，应取得各该监督官厅、内阁、议会的同意。

（2）询问当事人。是指把当事人、诉讼法定代理人、法人代表人作为证据调查的客体进行询问，并把这些人的陈述作为证据资料的证据调查方法。

（3）询问鉴定人。询问鉴定人是指让具有特殊学识经验的人（鉴定人）报告其所知道的专门知识或根据适用该专门知识得出的判断的证据调查方法。对案件进行鉴定时，一般由法院依职权进行指定（民事诉讼法第213条）。法院也可以不指定特定的鉴定人而直接委托具有鉴定能力的官厅公署或者具有相当设备的法人进行鉴定。对鉴定具有必要学识的人都负有鉴定义务，即有出庭、报告鉴定意见以及宣誓义务。根据民事诉讼法规定，如果鉴定人怠于行使鉴定义务，与证人一样，也可对其科以罚款、罚金、拘留等制裁。与证人不同的是，不得对鉴定人发出拘传命令。这是因为在具体案件中，与证人具有不可代替性不同，鉴定人具有可代替性之故。

（4）调查书证。是指法院对以文字或者其他方法表现人的思想的文书进行查阅，并把其内容作为证据资料的证据调查方法。文书以外的图片、照片、录音磁带、录像带以及其他为表示情报而制作的物件，也视为文书作为证据调查的对象（第231条）。书证根据不同的标准分为不同的种类，如处分书证和报告物证；公文书和私文书；原本、正本、副本和节录本等。

（5）勘验。是指法官通过五官的作用将直接观察得到的物的形状、性质等内容作为证据资料的证据调查方法。作为勘验对象之物称为勘验物。有时人体也可成为勘验（检查）对象。如检查身体特征、采集血液等情形。与证人一样，任何人，一般都有提出勘验物的义务，以及接受勘验的义务。

（6）委托调查证据。是指法院就要件事实或者专门的知识，委托官厅公署以及其他公私团体进行调查，并接受该报告的特殊的证据调查方法。

2．刑事诉讼中证据的调查

刑事诉讼中，进入调查证据程序后，首先是开头陈述，先由检察官陈述，说明根据证据所能证明的事实；被告一方可以陈述，但不是必经程序。

开头陈述后，控辩双方请求调查证据。检察官首先应请求其认为于案件审判有必要的所有证据。被告方在检察官请求完毕后可以请求调查证据。依照刑事诉讼法，被告人供述作为证据时，只能在其他证据调查之后才可以请求调查，以防止对口供产生预断。在请求询问证人、鉴定人、口译及笔译人时，要提出记载其姓名、住所的文件；在请求调查文书时，要提出记载其目录的文件。请求时应说明请求的证据证明什么。

法院应在听取对方当事人意见后，裁定是否准许调查证据的请求。必要时，也可依职权调查证据。证据的调查。先调查已经裁定准许的检察官请求的证据，再调查被告方请求的证据。必要时，也可以改变调查顺序。依职权调查的证据，应在当事人请求的证据调查完毕后进行调查。

询问证人等在调查证据中居于重要地位，《刑事诉讼法》第304条第1、2款规定了调查方式：先由审判长或陪席法官询问，再由请求调查的当事人询问，最后由对方当事人询问。当时这样规定，主要是为防止因控、辩双方对交叉询问不熟悉可能发生的混乱。不过，立法者所担心的情况似乎并未出现，当事人很快就离开第1、2款而熟练地运用起“交叉询问式”：先由申请的当事人主询问，再由对方当事人反询问，然后再次主询问，并且可以反复进行。

被告人有沉默权，对其质问不是调查证据，但如其自愿供述，审判长可以随时就必要事项要求其陈述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或其辩护人，在告知审判长后，也可以要求被告人自愿陈述。

控、辩双方均有权对调查的证据提出不能作为证据的异议。法院认为异议有理由时，可以依职权排除该证据的全部或者一部分。可以声明异议的，还包括诉讼关系人的行为、审判长的行为及法院的行为。一经声明异议，法院即应在听取控、辩双方意见后，不迟延地作出裁定。

六、刑事诉讼中的特殊证据规则

第二次世界大战后，日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则，形成了其刑事证据规则。主要有以下几种。

（一）传闻法则

传闻不能作为证据，是英美证据法的重要法则，日本也确立了该法则。传闻法则旨在保障证据的可信性和当事人的反询问权。《日本国宪法》规定，应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。由于传闻证据是无法进行反询问的，因而不能作为证据。这是传闻证据的排除法则。

但是，传闻法则也有例外。归纳起来，有以下情形：①被告人以外的人所写成的供述书或记录该人供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，其供述在特别可以信赖的情形下，可以作为证据；②记录被告人以外的人在法官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述时，或者供述人在公审准备或公审期日作出与以前供述不同的供述时，可以作为证据；③记录被告人以外的人在检察官面前所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，由于供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述时，或者在公审准备或公审期日作出与以前供述相反或实质上不同的供述时，以存在着以前的供述比在公审准备或公审期日的供述更可信赖的的特别情形为限，可以作为证据；④记录被告人以外的人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，由供述人签名或盖章的，可以作为证据；⑤法院或法官进行勘验所写成的书面材料，也是一种供述性质的书面材料。一般认为，勘验人基于当时的记忆所作的供述，其记录准确、详细、接近真实，作为传闻的例外，可以作为证据；⑥记载检察官、检察事务官或司法警察职员勘验结果的书面材料，当勘验供述人在公审期日作为证人而接受询问，已经陈述该项书面材料的写成是真实时，可以作为证据；⑦基于法院或法官的鉴定命令，并经宣誓负伪证责任的鉴定人所写成的记载鉴定过程及其结果的书面材料，可以作为证据；⑧被告人所写成的供述书以及记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其陈述是供认不利的事实或者是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。但被告人供认不利事实的书面材料，怀疑并非出于其自由意志时，不得作为证据。记录被告人在公审准备或公审期日所作供述的书面材料，认为其供述是出于自由意志的行为时，可以作为证据；⑨下列书面材料是特别信赖的书面材料，都可以作为证据：户籍副本、公证证书副本及其他公务员（包括外国的公务员）在其职务上所写成的可以证明事实的书面材料，商业帐簿、航海日志或其他在通常业务过程中所写成的书面材料，以及其他在特别可以信赖的情形下所写成的书面材料；⑩关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人的供述为其内容所作的供述，可以作为证据，但怀疑并非出于自由意志的行为时，不可以作为证据。关于被告人以外的人在公审准备或公审期日以被告人以外的人的供述为其内容所作的供述，由于原供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述，并且其供述为证明有无犯罪事实所不可缺少时，以其供述是在特别可以信赖的情形下所作的为限，可以作为证据。

法院对于作为传闻证据的例外而可以作为证据的书面材料或供述，如果事先没有调查其是否出于自由意志时，仍然不能将其作为证据，因为供述的任意性是证据能力的要件。

关于检察官和被告人都已经同意作为证据的书面材料或供述，以经过考虑该书面材料写成时的情况和作出供述时的情况后认为适当的为限，可以不受关于传闻证据例外的规定中不可以作为证据的规定的限制。

在被告人不在场也可以进行证据调查的情形下，对被告人不到场，应视为已经同意作为证据。但代理人或辩护人已经到场时，不在此限。

在经过检察官和被告人或辩护人同意后，将文书的内容或公审时供述的内容记载于书面而提出时，对该项文书或应当作供述的人虽不经调查，也可以把该项书面材料作为证据，但不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。

刑事诉讼法规定，不可以作为证据的书面材料或供述，为了在公审准备或公审期日对被告人、证人或其他人的供述的证明力进行争辩，也可以作为证据提出。

相片或录音带的“记录”，不是通过人的心理活动而是通过机械进行的，其本身可以说是非供述证据。但是，操纵机械的是人，所以，学者认为，对于相片，应准用关于勘验笔录的规定。关于抄写的副本和速记等，严格地说，它是通过人的心理活动而作成的，但其反映过程表现为机械地抄写，所以，应作为非供述证据的一种。这几种证据都是原始事实的代用物，使用时须符合下列条件：①原始资料有证据能力；②正确反映原始资料；③提出原始资料有困难。

（二）自白法则

自白法则包括非任意自白的排除法则和补强法则。

《日本国宪法》第38条第2款规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；日本《刑事诉讼法》第319条第1款在此基础上增加了“以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”，不得作为证据。这是自白排除法则的法律依据。依照诉讼法理论的解释，之所以确立自白排除法则，不外乎是为了防止虚假自白、保障人权和排除违法。在日本，关于排除自白的基点，在法学界，违法排除说得到了有力的倡导。不过，在诉讼实务中，自白排除标准的重心却是放在了以虚假排除说或确保任意性为基点的混合说上面。依照判例，否定自白任意性的要件有二：一是自白的获得程序违法或不适当，二是该违法或不适当的程序和自白之间存在因果关系。判例针对夜间讯问、没有取下手铐进行的讯问、在代用监狱中的强迫性讯问以及出于承诺和诡计的自白，阐明了以下观点：

（1）夜间调查的自白。判例认为，夜间调查本身并不一概使自白丧失证据能力，除非夜间调查与自白的非任意性之间有因果关系。

（2）没有取下手铐进行的调查。判例认为，正确的解释是，正在受羁押的被疑人受讯问时，如果是在施加手铐的情况下进行的，推定其身心受到一定的压迫，不能期待任意的供述。只要没有反证，应当对该供述的任意性抱有怀疑。

（3）出于承诺的自白。判例否认了以下承诺下作出的自白的证据能力：①如果自白将不起诉；②如果自白即处以罚金；③如果自白就不逮捕并以罚金结案；④如果自白将尽快释放；⑤若自白将得到恩赦；⑥即使自白也不将其作为证据；⑦若自白将给提供兴奋剂；⑧若自白将允许与亲属联系，带来律师费用等。总之，对出于承诺的自白，判例否认其证据能力的较多。

（4）出于诡计的自白。判例确定的标准为，诡计是否使被疑人受到心理强制，从而是否有诱导虚假自白的可能性。如有的判例认为，专卖局官员诈称私人侦探虽然不是希望的方法，但却不会伴随诱发虚假自白的危险，因而确认了自白的证据能力。

（5）当自白笔录是唯一的直接证据时，若该自白是侦查当局将被告人拘禁在代用监狱中强迫取得的，则该自白不具有任意性，因而也不具有证据能力。

依据补强法则，不问是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对被告人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。要认定其有罪，在自白之外，还须有其他证据。确立补强法则，一是为了防止误判；二是为了防止偏重自白。成为自白的补强证据的，必须是有证据能力的证据，且必须是本人供述（自白）以外的证据。但是，对于本人记载的日记、笔记、备忘录等，如果并非是预料到侦查、公审而记载的，则可以成为本人自白的补强证据。关于共犯的自白能否作为补强证据，尚存有争议。

仅有自白不得认定被告人有罪，但也并不是自白的内容都需要补强证据。依据判例，犯罪的主观方面如故意、过失、目的等，被告人和犯人的同一性，犯罪事实以外的量刑情节、存在处罚条件及累犯前料等，无需补强。但在诉讼实务中，对有关科刑的事实需要自白以外的证据予以补强，则是通例。

（三）非法证据的排除法则

违法收集的证据，是指非法搜查、扣押而收集的证据材料。违法收集的证据不是具有正当性的证据，不能利用它认定犯罪事实，否则，会助长违法侦查，侵犯人权，也有损司法的公正性。诉讼理论认为，根据《日本国宪法》第35条，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据，不仅违反宪法，而且违反了宪法所要求的正当程序，因而必须排除；以刑法上应受刑罚处罚的犯罪行为作为收集证据的手段而取得的证据，也应予以排除；此外，依照刑事诉讼法应当认定为无效的搜查和扣押，也可以认为是符合排除法则的。

在判例方面，下级审法院曾有排除非法证据的判例。最高法院在1949年判例中一度肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证据能力。理由是，扣押物收集程序违法照理不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据价值。之后，在排除规则问题上，最高法院一直保持沉默。1978年，最高法院在判例中宣示，在符合以下条件时，应当否定非法搜查、扣押取得的证据：①在证据物的收集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；②从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。

一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方证明时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控诉一方。