张吉喜:德国刑事诉讼中的证据禁止作者：张吉喜

来源：中国法院网

德国属于传统的大陆法系国家，与英美法系国家相比，其刑事诉讼比较注重事实真相的发现。但是发现事实真相的任务仍然受到另一些重要利益、尤其是宪法所保障的基本人权的限制。证据禁止便是为保护发现事实真相之外的其他重要利益而设置的一项证据制度。与我们通常所说的非法证据排除规则相比，德国的证据禁止制度独具特色。非法证据排除规则既是国家机关取证的行为规范，也是法官在审判中裁判证据能力的行为规范。而德国的证据禁止则将取证行为规范和证据能力规范相区分。在德国，根据证据禁止阶段的不同，将证据禁止分为证据取得禁止（Beweiserhebungsverbote）和证据使用禁止（Beweisversertungsverbote），前者是国家机关取证的行为规范，后者是法官在审判中裁判证据能力的行为规范。

证据取得禁止

为确保个人基本人权免受非法侵犯，德国刑事诉讼法对国家机关的取证行为进行了详细的规定，这些规定就是证据取得禁止，主要包括以下四种类型：

（一）待证事实题目的禁止。依据德国刑事诉讼法第54条、第96条，德国联邦公务员法第61条及公务员补充法第39条等的规定，对于法律所保护的国家秘密，法官不能进行调查。同时，负有保守秘密责任的人员有权拒绝作证。

（二）证据调查对象的禁止。根据德国刑事诉讼法第52—55条及第81（c）条的规定，有权拒绝作证的人员或者有权拒绝身体检查的人员不能成为被调查的对象。

（三）取得证据手段的禁止。最典型的取得证据手段的禁止规定在德国刑事诉讼法第136（a）条中，根据该条的规定，禁止用非法的方法取得被告人口供，这些被禁止的方法包括：虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等，以及以法律没有规定的利益相许诺和有损被指控人记忆力、理解力的措施。

（四）相对证据禁止。相对证据禁止是指某些证据的取得只能由特定的人员指挥或者实施才有效。德国刑事诉讼法第81（a）条规定，禁止非医生对被告人进行强制的身体检查和抽取血样；第98条、第100条、第105条、第111（e）条、第111（n）条等规定，扣押和搜查在通常情况下要由法官决定，只有在迟延就有危险的情况下才能由检察院及其辅助人员决定。

违反上述证据取得禁止是否意味着证据就没有证据能力呢？回答是否定的。因为，证据取得禁止只是国家机关取证的行为规范，并不直接涉及证据能力问题。决定证据是否具有证据能力的是证据使用禁止。

证据使用禁止

在德国证据学理论上，根据被禁止使用的证据是否源于国家机关违法取证，将证据禁止分为两类：自主性证据使用禁止（又称为独立性的证据使用禁止）和非自主性证据使用禁止（又称依附性的证据使用禁止）。

自主性的证据使用禁止是指尽管取证行为并不违反有关证据取得禁止的规定，即取证行为合法，但是基于“利益权衡”而禁止使用某些证据。如果使用某项合法取得的证据可能会侵犯被告人的基本人权，法官就需要运用“比例性原则”在国家追诉利益与个人基本人权保护之间进行权衡。如果使用该证据可能会违反“比例性原则”，它就属于证据使用禁止的范围。如侦查机关依据合法的搜查令扣押的犯罪嫌疑人的日记，在轻微犯罪中不具有证据能力，因为保护宪法赋予被告人的隐私权比追究轻微犯罪更为重要；相反，该日记在谋杀罪等严重犯罪中则具有证据能力，因为此时追究犯罪的国家利益高于对个人隐私权的保护。

非自主性证据禁止是指违反有关证据取得禁止的规定而导致的证据使用的禁止。但是，在德国，证据取得禁止并不必然导致非自主性证据使用禁止。证据是否被禁止使用，还需要考虑以下三个方面的条件：一是对非法取证行为侵害主体的要求。非法取证行为必须侵害被告人的权利才导致不能使用该证据给被告人定罪；二是排除非法证据的目标应当与非法取证行为所违反的刑事诉讼程序的目标相一致；三是证据使用禁止的“利益权衡”原则。在这方面，虽然实践中并无具体明确的标准，但基本上要考虑以下因素：被告人被控告罪名的严重性；收集证据时违背法律的程度；非法所得证据对准确地处理案件的作用等等。即使违反证据取得禁止所取得的证据没有被排除，也并不意味着法律规定的证据取得禁止形同虚设，因为违法取证的行为人可能受到内部行政制裁，甚至受到刑罚处罚。

作为证据禁止的两种形式，证据取得禁止与证据使用禁止之间并不存在“等号”的逻辑关系。一方面，国家取证行为违法，虽有可能但是却未必产生证据使用禁止的法律效果；另一方面，证据使用禁止，也不以国家违法取证为前提条件。简言之，违反证据取得禁止，既不是证据使用禁止的充分条件，也不是证据使用禁止的必要条件；法律赋予法官在证据使用禁止中根据“利益权衡”进行自由裁量的权力，这与德国职权主义刑事诉讼模式和注重发现事实真相的传统有着密切的联系。