作者：陈志敏 （作者单位：浙江省金华市中级人民法院）
资料来源：人民法院报
侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利。作为高度法治化的美国，除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。当前，美国以法典和判例的形式，构成了较为完整的令状许可规则。其精神在于将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时，必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查签发许可令状后才能进行。
一、侦查的申请
一般而言，凡是强制性的侦查行为，都必须向法院申请令状。除了传统意义的搜查、扣押、逮捕外，随着科技的发展和犯罪的复杂化，需要令状许可的范围也有不断扩大的趋势。早期的判例如1928年美国联邦最高法院在Olmstead V. U S. 227US. 438（1928）案中，认为警察自行采用监听的侦查手段没有违反宪法第四条修正案关于搜查的正当程序的要求。但到了现在，《美国法典》第2518条第1款已明确规定侦查机关申请到监听状以后才能进行监听。警察向法院申请令状时，必须附上申请的合理根据，述明嫌疑人的犯罪动机，有没有逃跑、毁灭证据的可能等情况，以及警方认为犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名等。令状执行后所获悉的“合理根据”不能作为法官签发令状的依据。否则，警察可胡乱申请令状，然后把令状执行后所获得的事实和证据作为申请令状的正当理由和依据，而宣称其事先知道，以致令状许可规则起不到限制侦查权的作用。令状的申请方式以书面为原则，口头方式为例外。因为通过不符合条件的申请书获得的令状意味着凭借此令状进行的侦查行为不合法，因此辩方往往会在申诉或法庭辩论过程中就申请书的内容进行质疑。同时，令状申请人还应当宣誓，如《美国联邦刑事诉讼规则》第4条规定，逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的申请书而签发令状。
二、法官对侦查申请的审查与签发
法官对侦查申请的审查就是看是否存在“合理根据”。但法官只进行合法性审查，不审查令状申请的合理性。例如，法官审查侦查令状申请时，不能以“从收集证据的技术来看，这种情形下应予以监听而非搜查”为由驳回警察搜查令状的申请。法官审查时不适用严格的证据法则。传闻证据、嫌疑犯的前科记录均可采信。而且，审查时对法官的心证程度要求较低，只要“大致相信”即可。这是与侦查阶段对“嫌疑程度”的证明标准相适应的。令状的签发原则上必须用书面方式，只有美国的少数几个州（加利福尼亚州和亚利桑那州）可以以口头形式申请和发布令状，但仅限于不涉及人身自由的搜查令和扣押令。美国的有些州还可用传真的方式签发搜查证。
三、侦查许可令状的内容对侦查权的具体规制
法官签发侦查许可令状时，一般明确、具体写明了侦查行为所指向的对象，使之具有特定性。如搜查令上具体写明是何物品，而不仅仅写为“盗窃财物”，监听令写明授权监听的通讯手段、电话号码等。但这个“特定性”是一个主观标准，实践中不易掌握。因为虽然法律要求令状所指向的对象具有特定性，但司法实践中，有些对象的描述是无法穷尽的或事先无法确定的。因此，法官可以不对侦查对象一一列明，对物品种类进行概括性的描述也是允许的。在詹姆斯诉合众国案件（第五巡回法庭，1969年）中，法院认为对扣押的物品只说“赌博用具就足够了，不用详细地说骰子、掷骰子的桌子、金属丝、磁铁……”但“特定性”与“概括性”界限在实践中很难把握，正如著名学者华尔兹所说的：“谁也不是很清楚警察是否有权获得在他的搜查令中没有指出来的证据。”所以“特定性”只能由法官按“自由心证”自由决定。法官签发令状时会指定令状执行的时间或期间。同时，如果法律没有特别的规定，法官一般都会写明“令状须立即执行”，以免时过境迁使令状的合理性受到影响，但由于天气、道路或立即执行会给卧底警员带来危险，诸如此类的因素造成的“合理拖延”是允许的。
四、禁止普遍申请
侦查许可的普遍申请，系未指明特定人、特定物、特定场所的申请，它的基本特征是缺乏“特定性”。例如，警察在搜查申请书上仅指明搜查嫌疑犯经常出没的场所，而没有载明其要搜查的具体场所。法官签发该普遍申请的侦查令状称为“一般令状”。因为警察根据一般令状可以逮捕任何嫌疑犯，搜查任何场所，扣押任何怀疑与案件有关的物品和文件，所以一般令状对公民的自由和权利是个严重的威胁。其次，一般令状起不到令状许可规则所应当起到的限制侦查权、保护公民权利的作用，对侦查权的司法审查也就失去了意义。如美国《综合犯罪控制与安全街道法》规定，有特定人、特定的犯罪、确定的窃听对象的地点和明确电话号码时，警察才能请求许可窃听。但是禁止一般令状的原则也有例外，例如，美国的判例认为，在公共安全受到严重威胁的情形下，签发一般令状是允许的。美国最高法院法官罗伯特·杰克逊在一项裁决中写道：“如果某个小孩被诱拐，警官在附近设置路障，并搜查每辆驶过的汽车，这是严厉地不加区别地搜查。然而，如果这是拯救受威胁的生命并发现邪恶罪行的唯一办法，那么理所当然地让过路者服从这种无礼。但是，我不主张滥用这种路障，以广泛搜查丢失的几瓶威士忌酒和抓获一个私酒贩子。”可见，在美国，如果犯罪分子的犯罪行为严重威胁到公众的安全与生命时，法官可以签发一般令状。