作者：丹尼尔·W·凡奈思（美国恢复性司法国际研究中心主任）

资料来源：《南京大学学报》2005年第4期

“恢复性司法”是近年来西方国家在刑事政策领域推行的一项新制度，并得到了联合国经济及社会理事会的高度关注和大力推荐。它在一些国家中的推行昭示了这样一种趋势：在刑事司法中，把关注的重心逐渐转移到被害人及社会因犯罪行为所带来的损害上，而较少关注对违法犯罪的具体分析。对于恢复性司法的概念现有不同的定义，有的概念侧重于恢复性司法的特殊决定程序；有的概念则侧重于恢复性司法中的对受害法益的补偿。[1]笔者认为比较全面综合的概念应是：恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害。以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，主要通过以下几个方面得以体现：(1)确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。(2)吸纳所有的利害关系人参与其中。(3)改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。

一、恢复性司法的表现形式

和解（被害人与犯罪人之间）、协商（由被害人、犯罪人及其他人参加）、圆形会谈（由被害人、犯罪人及多方参与）逐渐被认为是恢复性司法的三种主要表现形式。另外两个被认为具有潜在“恢复性”功能的方式是：给被害人以补偿和由犯罪人提供的社区义务劳动。

（一）被害人与犯罪人之间的和解

现代社会中，恢复性司法实践适用的第一个方法就是“被害人与犯罪人之间的和解”。双方的和解一般是这样进行的：由一个已经受过司法训练的协调人把被害人与罪犯召集起来，由他来协调、促进二者之间的洽谈。在当面会谈中，被害人讲述他的受害经历及因不法行为所受到的损失与伤害，犯罪人则解释他的所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问。双方陈述完毕后，协调人将协助双方找到一个解决问题的适当方法。一般来说，协调人在召集双方见面商谈之前已分别与各方进行了接触商谈。但在欧洲一些国家的惯常做法是：双方没有必要面谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。[2]

双方之间的和解可以在刑事诉讼之前、诉讼中或诉讼后的任何阶段进行，或者完全独立于刑事诉讼体系。即使在因法庭判决有罪或是犯罪人自己认罪而使得行为构成犯罪已确信无疑的情形下，也可以适用双方和解的方式。这种方式可以发生在法庭宣判之前或之后，双方达成的和解协议对定罪量刑是否产生作用，则要由当地的法律法规来具体规定。

（二）协商

协商源于新西兰，是新西兰青少年法庭处理案件的一种替代形式。它是由新西兰土著居民毛利人的传统解决纠纷的方式演化而来的，现在已经在其他国家得到进一步发展，并形成了不同的协商形式。

协商与前文所提到的“双方和解”不同，它涉及多方面的参与者，不仅包括被害人与犯罪人，而且还有间接被害人（如被害人的家人与朋友），与此对应的还有犯罪人的支持者（犯罪人的家人与朋友）。这些人参加进来是因为他们或多或少也受到了犯罪行为的影响和侵害，或是因为他们比较关心被害人或犯罪人，而且这些参与者也可能影响到一致意见的最后达成或者共同意见的最终实现。此外，诉讼中的辩护人或者代理人也会参加这种协商活动。

协商活动的进行同样也有一个协调者，他的作用就是通知各方参加具体协商活动并确保每个拟参与者都能够参与。在关于实质性问题的协商讨论中，协调人只是扮演一个次要的角色，协商谈判的形式是既定的，也就是说，由协调人按照规定的模式引导参与人进行讨论。协商这种方式可以在刑事诉讼的不同阶段适用，它比前面所说的“双方和解”的方式更早地被人们所普遍使用。

（三）圆形会谈

圆形会谈与协商的方式有相似之处：被害人、犯罪人和他们的家人与支持者以及刑事司法人员都可以参与。但是圆形会谈还有一个特殊之处就是：允许社会中任何对本案有兴趣的人参与进来。圆形会谈可以说是在三种方式中参加人员范围最广的一种。圆形会谈模式起源于加拿大土著居民的具体实践，并且保留了原有的一些特色。所有参与案件处理的人员围坐成一个“圈”，通常的做法是由犯罪人先解释发生了什么，然后每个参与者都有发言的机会。发言顺序按顺时针方向一个接一个地进行，参与者发表自己的意见，所有人都可以随心所欲地表达自己对案件的看法。会谈持续进行一直到每个人把需要讲的都已经讲完，并且最终达成解决问题的一致意见。会谈的主持人也是案件的协调人，他的作用与在前两种方式中一样，即确保会谈程序正当进行。会谈中使用羽毛或者其他物品来代表发言权的归属，羽毛或其他象征性的物品按圆圈顺序从一个人手中传到下一个人手中，只有手上拿着这些象征性物品时参与者才享有发言的权利。[3]

这种会谈的方式既可适用于司法程序中的任何一个阶段，也可独立于刑事司法而被用来处理还没有严重到构成犯罪或者尚不需要提起刑事指控的社会或集体问题。有时它又被称为治疗性会谈或社区性会谈，被害者与犯罪人两方并不一定都要同时参加，可能只有被害人及他的支持者一方参加，也可能只有犯罪人及他的支持者一方参加。

犯罪人如何才能弥补和改正自己犯下的罪过？通常有这么几种方法：首先是赔礼道歉，由犯罪人为自己的行为而向被害人表示真挚、诚心诚意的忏悔。道歉是以上提到的当面协商问题过程中最常用的一种解决办法，此外，还有以下两种在本质上更明确的弥补方式：

（一）恢复性补偿

恢复性补偿，即由犯罪人补偿被害人因其犯罪行为所遭受的损失。这种补偿可以用金钱、也可以返还财产原物或是返还价值相当的替代物、或者直接为被害人提供某种形式的服务、或是以任何对方同意的方式进行。在法庭审理结束后，法院可以判决强制犯罪人实施某种补偿措施，在这种强制情形下，犯罪人所返还的财产或补偿的金钱应该限定在被害人所遭受的物质损失范围之内。但在强制判决情形下，双方没有解释、道歉、表述各自想法及交流的机会，这就使得恢复性补偿中的“恢复性”作用大打折扣。只有在恢复性司法中，由犯罪人自愿而非强制性地返还财产、补偿损失，才具有更好的“恢复性”效果。[4]

（二）社区服务

社区服务是一种比较常用的方式。它要求犯罪人为慈善机构或政府机关提供无偿义务劳动，也可以通过强制方式实施。大多数国家在实践中的做法是：判决强制犯罪人实施的社区劳动往往与犯罪行为及行为造成的危害关系不大。这种情形下，社区服务就和报应性的制裁一样了，其恢复性的效果微乎其微。但如果具备以下条件，则这种社区劳动就具有矫治罪犯的作用：(1)社区劳动产生于被害人与犯罪人之间的恢复性司法程序。(2)社区居民参与进来讨论决定对整个社区以及犯罪人有意义的劳动服务类型。(3)社区成员与犯罪人共同参加社区劳动。(4)对于犯罪人的劳动贡献全社区都有一个公认的评价。(5)社区应给予犯罪人机会去自我省察其犯罪行为之错误，惟此犯罪人的劳动才能被认为是为社区提供的回馈服务。(6)给犯罪人以提高自己工作能力的机会。

需要特别强调的是我们选择社区服务作为一种矫治方式，不是因为它能给犯罪人带来屈辱感，使犯罪人感到丢脸。如果我们是出于这个原因而选择使用这种矫治方式，那么社区服务只是报应惩罚刑的另一种表现方式而已。与返还财产恢复原状来补偿被害人的方法相似，如果方法的选择是出自于恢复性司法的本质特性，由双方自愿进行而不是强制性的，则它对犯罪人的矫治功能就比较明显。[5]

二、恢复性司法与刑事司法程序之比较

当代刑事司法的基础是将犯罪视为对法律的违反，这就意味着正义要求我们只能通过制裁犯罪人来维护政府的权威。刑事司法考虑的重心放在报应（当它着眼于过去行为的违法性时）、威慑和剥夺犯罪人的权利（着眼于降低未来的犯罪率）以及将犯罪人视为违法者这三个方面。[6](p.228)

研究恢复性司法的先锋学者霍华德·泽赫曾提出刑事诉讼程序中的核心问题应该是：“行为触犯的是什么法律？”“谁实施的行为？”“行为实施者应该得到什么样的处理？”在正常的刑事诉讼程序中，通过被告人的认罪或是法庭调查确认被告人有罪的过程，我们很容易明确前两个问题的答案，法官根据相关的法律规定回答最后一个问题。通常来说，这些程序的重点都围绕着防止再犯、剥夺犯罪人的权利、恢复已遭到破坏的法益以及惩罚犯罪人等方面。[7](p.271)

而以矫治犯罪人使之回归社会为目的的恢复性司法则从另一种不同的思路出发。当犯罪行为实施的时候，恢复性司法所反应的重点在于犯罪行为给被害人、社会甚至行为者本人带来的损害，对这些损害进行的补救被认为是正义的，犯罪人应承担起补救的主要责任。恢复性司法的重点放在对被害人所作的补偿（着眼于犯罪行为带来的损害）、被害人与犯罪人之间关系的恢复（着眼于降低未来的犯罪率）以及犯罪行为最直接伤害的被害人。

在犯罪行为发生后，实现正义需要什么样的方法？罪犯矫治学者在这个问题上有不同的看法是一点都不奇怪的。霍华德·泽赫提出了以下三个问题以代替前面提到的三个问题：“谁是被害者？”“他们的需要是什么？”“这些是谁的责任？”第一个问题从违法行为是否已经被证明转变为考察违法行为所造成的损害。第二个问题把注意力从被告人转移到了被害的个人及社会上，在这种思考犯罪行为的模式下被害者成为中心问题。第三个问题强调犯罪人应承担的责任及作出补偿的需要。

任何一种解决问题的方法都有它的长处。刑事司法体系从出现到现在已经发展了几个世纪，它有自己的特点，不能轻言放弃，其中一个重要的特点就是：比较合适地保障那些被指控有罪者的诉讼权利。虽然对被告人的保护过了头而产生了不少荒谬结果，且对此现象的批评不绝于耳，但是在我们决意要放弃传统的时候还是应该持审慎态度。

刑事司法程序比较擅长于展现社会对犯罪行为的道义谴责，这种指责的力量是相当大的。[8](p.359)刑事司法程序是对私人或集体复仇的一种替代，与私力救济相比，通过利用职业警察、公诉人、政府监狱系统等公权力的刑事诉讼程序则是一个相对高效率的纠纷解决方式。因此在国家实现社会领域内完全公平目标的过程中，刑事司法程序显然处于优势地位——例如，致力于相似罪行的惩罚一致性。虽然这是一个非常难以达到的目标，但是这在刑事诉讼程序中确实是一个严肃的话题（至少在理论领域中如此）。[6]

恢复性司法的优势在于它是从多个不同的角度来看待犯罪行为的，它不仅仅考虑到行为的违法性，而且认识到违法性的行为所带来的危害，它也关注被害人及社会中受犯罪行为影响的其他成员对犯罪行为的反应。[9]以矫治罪犯使之回归社会为目的的恢复性司法，在其适用时所涉及的因素较多，例如要考虑犯罪行为及行为时周围的环境对犯罪行为及犯罪人的影响等等。它对矫治犯罪成功与否所确定的标准不是对犯罪者实施的强制性惩罚的数量，而是已经得到弥补的所受损失的数量，它把重心放在对所受损害之上。在实践中，我们应该认真对待被害人的需要，应该认识到对犯罪行为作出反应不仅仅是政府的责任，同样也需要社会公民对犯罪行为有自己的反应，公众的广泛参与可以为特殊案件的处理提供更灵活有效的解决方法。[10](p.1)

三、采纳恢复性罪犯改造方式的主要原因

为了应对犯罪行为的发生，不少国家采纳了恢复性的罪犯改造方式。虽然所有采用此种方式的国家并不是基于同样的原因，但是根据我们的调查及研究，这些国家采取恢复性司法模式主要出于以下原因：

（一）摆脱法院案件积压及监狱人满为患的困境

实际上所有的国家都面临着司法系统超负荷工作以及监狱羁押人数过多的问题。案件及罪犯人数的猛增已经超过了司法机关公平有效处理的限度，英语中有一谚语：迟到的正义等于非正义。法院办理案件的时间拖得太久将逐渐失去被害人及社会公众的信任，超负荷羁押罪犯的监狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而使得被监禁者在此种环境下越来越烦躁，更易于使用暴力手段，而且这种情形也会导致严重违反人权现象的出现。因此，一些政府开始使用这种恢复性的罪犯改造方式来缓解监狱羁押人数超额所带来的压力。也许最能说明这个问题的是卢旺达发生的例子。1994年卢旺达发生了种族大屠杀，事后被指控参与了大屠杀而囚禁在卢旺达监狱中的涉案者多达115000余人，其中大部分人的行为已经构成了犯罪。即使英联邦卢旺达法院只是审理他们中的首要分子，按正常的刑事诉讼程序也要审上几百年的时间。因此当局使用了一种可以替代的方法，就是临时建立起11000个社区型法庭（被称为gacaca），这些以居民区为基础成立的社区型法庭的设立是非官方式的，审理案件主要依靠当地德高望重之人的威信进行。这种方式有利于罪犯重新回归社会，使原来被破坏的社会关系恢复到和谐状态。[11]

（二）吸纳公众参与司法活动并促进司法活动的透明公开

因为恢复性罪犯改造方式吸纳了更多的公众参与司法活动，这将促使法院更加注重以自己的公平执法活动来赢得社会成员对法院及政府的信任。在恢复性司法活动中，被害人与犯罪人双方可以共同参与案件的审理，法院在采纳双方协商意见后所作出的处理决定会使各方都比较满意。而且吸纳社会公众参与司法活动，不仅加强了公民与政府之间的交流协作关系，也增加了社会与政府之间在对待犯罪问题上的互动。更重要的是，社会公众参与刑事案件的审理可以有效地减少司法腐败，防止滥用权力现象的出现。

（三）尊重被害人权利及需要

适用恢复性司法的一个重要原因是出于对犯罪行为中的被害人权利及需要的考虑。越来越多的国家在法律中明文规定：从犯罪人那里获得补偿或赔偿是被害人的应有权利。另外还有一些国家规定在法庭对被告人作出宣判之前应该给被害人陈述个人意见的机会，这种方式同样也有利于被害人与犯罪人的沟通。[12]

（四）降低再犯率

根据我们的一些调查发现：那些通过恢复性司法程序被审理结案的犯罪人的再犯率要小于那些经过传统刑事司法程序被处理的犯罪人的再犯率。此外，因为与法庭诉讼程序相比，恢复性司法程序所涉及的讨论范围及话题较广，所以很容易确认诱发犯罪的社会原因。[10](p.2)

（五）尊重前殖民地时期的民间惯例

一些国家在有很多原住民的区域适用这种恢复性司法。因为这些土著居民原来就有自己处理矛盾纠纷的方法，而他们所使用的处理办法跟我们所说的这种恢复性矫治模式有很多相似之处。随着殖民地时代的结束，非洲的一些国家把传统处理矛盾纠纷的方法与现代的司法形式结合起来，这些国家适用恢复性矫治方式的一个重要原因就在于它们有深厚的社会基础，人们比较易于接受这种本就存在且经常适用的处理方式。[13]

四、联合国恢复性司法法案述评

2000年4月，加拿大和意大利政府向联合国预防犯罪和刑事司法委员会提交了一份提案，提议制定一个有关帮助其他国家采纳恢复性司法程序的国际性的行动纲领。这份提案在第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上提出后，得到了很多国家的赞同与支持，联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过这个提案。2000年7月27日，联合国经济及社会理事会在其2000/14号决议中，以《关于刑事事项中采用恢复性司法基本原则宣言要素草案初稿》为题发布了该提案，并且决定就该提案向会员国和有关国际组织及专家广泛征求意见，在汇集各方意见的基础上再召集专家会议，审查收到的意见和研究在恢复性司法方面采取进一步行动的建议。

2001年10月29日至11月1日，专家会议在渥太华举行，此前已有近40个国家和多个国际组织提交了意见书，在吸纳各方意见并对此议案进行了讨论、修改、精简、删除之后，专家会议提出了一个只规定基本原则的法案——《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。该法案于2002年4月在联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议上获得通过，并于2002年7月24日由联合国经济及社会理事会颁布。

以下是对此项法案的总括性叙述。这项法案的基本原则是为各国司法部门适用恢复性罪犯矫治程序提供一个行动的纲领。它在如何具体实现行动纲领上规定较少，因为具体的实践并不是使用极少的法定条款就能解决问题的，而是需要各国根据具体情况进行操作。

这项法案在前言部分说明了全世界范围内各国采纳恢复性司法程序的情况，以及采纳这种方式会给被害人、犯罪人及社会带来的各种益处。

在叙述完基本定义之后，法案提出了使用这种方式的时间问题。由于各国法定的刑事诉讼程序不同，这种方式在刑事司法程序中任一阶段都可以使用，但前提条件是在证据充足、双方都同意参加，或者在双方对基本事实都没有疑问的情况下才能适用。当决定适用这种特殊的司法程序时，要考虑到因双方分歧而可能导致的不公倾向、双方之间的文化差异以及参与各方的人身安全等问题。如果案件的实际情况并不宜适用恢复性司法程序，应该及时地采用正常的刑事诉讼程序审理案件。

紧接着的下一个章节解释了恢复性司法程序的具体操作，例如应该适用哪些法律和以什么样的标准衡量行为，在案件解决之后还需要做些什么，具体程序应该怎样进行，对作为中间人的协调者的资格要求及培训问题等等。更重要的是，应该有保障程序正常进行的基本规定，包括：允许案件审理的参与者获得法律帮助（如果在国家法律的许可下），告知法律援助者在参与此程序时的权利，禁止使用暴力或以暴力相威胁情况的出现。另外此法案还规定了双方在不违反法律情形下的保密义务、双方协议应如何归入司法法令以及如果双方达不成协议或犯罪人最后违反已生效的协议的处理办法等。这项法案还强调指出作为中间人的协调者应该公正地发挥自己的作用，尊重参与者的尊严，并应充分理解当地民族习惯及社会的文化背景。

接下来的章节主要是督促、推动各国接受使用恢复性司法制度，保证正常的刑事诉讼程序与恢复性司法程序之间的协调，正确评价恢复性司法运作的结果，并且还要不断创新发现有利于矫治罪犯的新方法。

法案在最后一章重申本法案制定的目的不应该被理解为限制被害人、犯罪人应有的法定权利。

五、对恢复性司法未来的展望

近年来，恢复性司法程序不断发展完善，并致力于解决更为复杂严重的社会犯罪问题。[2]例如，在对以暴力手段实施且性质恶劣案件的审理中，主要是通过进行刑事诉讼来追究犯罪人责任，大都以判决被告人监禁刑为结局，但是也可以考虑根据双方的请求来适用恢复性司法审理案件。即使在像强奸、谋杀未遂或故意杀人这些案件中也可以允许双方坐下来进行讨论。比如，美国拳击手泰森(Texas)案件的成功处理就是一个示例，现在美国还有不少案子等待运用这种方式来处理。

恢复性的矫治方式还可以用来解决因历史原因而形成的不公待遇问题，图图大主教(Archbishop Desmund Tutu)曾把南非的调查调停委员会作为这种程序适用的一个典范。[14]在其他地区，这种方式还可以用来处理不常见的犯罪行为。例如前面提到的卢旺达监狱团契就是利用了这种方式改造罪犯，他们要求被捕的罪犯与种族大屠杀的被害人见面，向被害人忏悔自己的罪恶行径，并作出某种形式的补偿以求得被害人的原谅。

恢复性司法程序的适用也在推动着监狱的改革。不仅是被害人意识到这种程序是适用于犯罪人的，而且监狱在日常的管教中也采纳了商谈及会议座谈的方式。在罪犯为社区或学校提供无偿劳动的时候，监狱部门与社会的关系也在渐渐改变。巴西政府创制的以30年为限的监狱模式在全世界范围内被借鉴，它通过帮助罪犯认识到自己对社会所作的贡献，而在监狱内部营造出了爱与和谐的气氛，在这些监狱里改造过的犯罪人再犯的比例大大降低了。[10]

可以相信，将会有越来越多的国家采纳恢复性司法程序，在它的发展过程中，已经适用的国家应该根据现实情况的变化，不断寻找最佳方式以使恢复性的矫治方式获得最佳改造效果，这种不断改革改进将会深化全球对恢复性司法程序的认识。

注释:

【标题注释】本文由南京大学法学院2002级刑法学硕士研究生王莉同学翻译，香港监狱团契事工部主任温景雄博士校译。

[1] Gordon Bazemore, Lode Walgrave. Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime [M]. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 1999.

[2] Mark S. Umbreit. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research [M]. San Francisco, CA: Jossey-Baas, 2001.

[3] Kay Pranis, Barry Stuart, Mark Wedge. Peacemaking Circles: From Crime to Community [M]. St. Paul, MN: Living Justice Press, 2003.

[4] Alan T. Harland. Monetary Remedies for the Victims of Crime: Assessing the Role of the Criminal Courts [J].UCLA Law Review, 1982,(1).

[5] Kay Pranis, Gorden Bazemore, Mark Umbreit, Rachel Lipkin. Guide for Implementing the Balanced and Restorative Justice Model [M]. Washington, DC: Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, 1998.

[6] Daniel W. Van Ness, Karen Heetderks Strong. Restoring Justice [M]. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Company, 2002.

[7] Howard Zehr. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice [M]. Scottsdale, PA: Herald Press, 1990.

[8] J. Griffiths. Ideology in Criminal Procedure or a Third Model of the Criminal Process [J]. Yale Law Review, 1970,(3).

[9] Ross Gorden Green. Justice in Aboriginal Communities: Sentencing Alternatives [M]. Saskatoon, Saskatchewan: Purich Publishing Ltd., 1998.

[10] John Braithwaite. Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts[J]. Crime and Justice: A Review of Research, 1999, (25).

[11] Howard Zehr, Barb Toews. Critical Issues in Restorative Justice [M]. Monsey, New York and Cullompton, Devon, UK: Criminal Justice Press and Willan Publishing, 2004.

[12] Heather Strang. Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice [M]. Oxford and New York: Oxford University Press, 2002.

[13] E. A. Hoebel. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics [M]. New York: Atheneum,1973.

[14] Desmond Tutu. No Future without Forgiveness [M]. New York: Doubleday, 1999.