作者：周辉

来源: 北大法律信息网

谈及违宪审查我们首先联想到的是美国的最高法院，是德国的宪法法院，是法国的宪法委员会；而在这个语境下作为宪法母国的英国却似乎在学人的脑外——也难怪张千帆教授在其《西方宪政体系》中“遗漏”了它。这其中最大的障碍似乎来自于违宪审查概念界定的混乱和对英国议会主权原则的不真切认知。本文要力图指出的是，英国在议会主权下，尤其是在最近的欧盟框架下，仍是存在着违宪审查的——尽管其别具特色。

一、违宪审查的概念界定

关于什么是违宪审查学界是存在诸多争议的。有学者甚至质疑违宪审查这一用语的妥当性，而要以“宪政审查”取代之。不过，没有一个确定的概念基础就去论述英国的违宪审查显然是不严谨的。

首先，从审查对象上，本文以为违宪审查针对的主要是立法行为和行政行为是否合宪。在这一点上，有必要对违宪审查与司法审查作一区分。因为后者还涵盖了对行政行为是否合符合普通法律进行的审查。因此将违宪审查等同于司法审查[7]是不妥当的。所以本文也不打算从司法审查的路径阐述英国的违宪审查。

不过随之而来又产生一个问题：立法机关能否自我审查呢？

就此也是存在争论的，有学者仅强调由特定国家机关来进行审查，从而最广义地界定了违宪审查的主体，因此也就产生了所谓的三种违宪审查模式：普通法院审查模式、专门机构审查模式和立法机关审查模式。进而就把英国归类于这一模式，甚至将之作为此模式的代表。而另有学者则明确将违宪审查界定为“法院或专门成立的审查机构基于宪法对立法行为的审查”，在这些学者看来，信任立法机关去能公正地审查自己的立法行为合宪性就好比相信立法行为始终合宪，由立法机关进行违宪审查恰恰与违宪审查制度设计目的相冲突，因而就不再存在所谓的立法机关的审查模式了。从对宪政的正确理解角度出发，本文认为后者的界定是相对确切的。自我控制意义上的审查毕竟是与“不能做自己法官”的自然正义理念相冲突的。

所以，本文并非是在“立法机关审查模式”意义上认定英国违宪审查存在的——那种观点显然没有对英国的议会有真切的认知。并且本文也无意论证英国的违宪审查是议会自导自演的。事实上，在英国实施违宪审查的主体仍是法院，当然对这个法院的理解也要具体到英国语境之中。就此可见本文第二部分的相关分析。

再有一点，违宪审查是否必须以成文宪法为前提呢？我们认为，违宪审查不仅仅是指是否违反宪法条文的审查，更应该是针对是违反宪政价值的审查。有悖于宪政价值的成文宪法，即便称为宪法又有多大实在的价值呢？在这里，我们应当思考施米特对宪法所作的“绝对意义”和“相对意义”的区分所隐含的巨大启示：“绝对意义”的宪法是超越于宪法文本（即施米特称为“相对意义”宪法的“宪法律”）的——宪政精神也是超越于成文宪法的，它更应当成为违宪审查的依据。当然，我们在一般情况下，是推定成文宪法是承载了宪政精神的文本的。而英国的宪政文化和宪政精神则是举世公认的。所以，将英国没有成文宪法作为否定英国存在违宪审查依据的观点将不攻自破。

面对复杂的争议，我们如果不对违宪审查作出一个清晰而确切的界定，将更加无法在更为复杂的英国宪制背景开展对英国违宪审查的探讨。既然如此，我们就只好从宪政精神出发而认定：所谓违宪审查是指法院或专门机构对以立法行为为主要代表的国家行为是否违反宪法或者宪政精神进行审查并作出纠正的活动。这一概念界定是本文对英国违宪审查探讨的基石，将贯穿本文分析始终。

二、英国违宪审查的前提——议会主权下的宪制

议会主权是在英国宪法中产生着持续而强有力影响的一个独有特——戴雪称之为“英吉利政治制度所有主要特性”，詹宁斯称之为“英国宪法的主导特征”。因此，它构成了我们阐述英国违宪审查的逻辑前提。进而为了回应对英国违宪审查的质疑，我们有必要以对议会主权的正确认识为切入点展开探讨。

（一）独特语境中的议会

确切地说，在the Sovereignty of Parliament语境中的Parliament不是代指House of Lords（贵族院）和House of Commons（平民院）二者的合体，而是指称the King（国王）、House of Lords（贵族院）和House of Commons（平民院）三者的合体。所以某种意义上，英国的宪制可以用国王在议会中来标示。我们可以发现，此议会绝非单纯作为立法机关意义上的议会。议会主权既不是由议会上下两院中的某一个所享有，因为任何一院都无权单独通过法案；也不是作为上下两院的合体意义上的议会所能享有，因为毕竟离开国王他们通过的法案也不能成为法律。准确的理解应当是：主权的所有者为上下两院与国王（女王）的合体——议会中的国王（the King in the Parliament）。

英国现代议会的祖先是国王议事会（Curia Regis），该机构的职能是司法、行政与立法权的融合。而议会最老的祖先，则是国民大会（the Witenagemot），同样行使政府的全部三项职能。还有更跌人眼镜的：共同祈祷书（the Book of Common Prayer）中给予议会的称号是“议会高等法院（the High Court of Parliament）”可见英国议会自始即非单纯意义上的立法机关。即使是在今天，它也不单纯是一个立法机关。

下面我们就对构成英国议会的上议院和下议院进行认真的探讨。但囿于主题和篇幅所限，再加上这一话题的宏大历史和现实背景，这里的探讨将是选择性的。

1.国王——主权的象征

英国是世界上第一个实行君主立宪制的国家。国王尽管没有实权，其作为象征意义远大于实质上的法律地位，但法律从形式上或程序上仍必须经国王颁布才能生效，并且某些与国家的存在密切相关的重大的、依然现行有效的非成文传统也要寓于国王的名下而被遵守。所以脱离国王，单纯就上议院和下议院来谈议会主权是不确切的。

2.上议院——国内最终上诉法院

上议院是由一些贵族组成的，其议员分别可以归属于终身贵族、法律贵族、教会贵族或者世袭贵族，但并非所有贵族都能成为贵族院议员。正是因为其组成的非民主性，随着民主的不断发展和深化，上议院的立法职能不断受到限制和削弱。现在其最主要的立法职能在于“修改下院提交的‘公共提案’（public bills）”。

但上议院还有一个重要职能在本文框架下必须谈及，即通过其内设的上诉委员会（the Appellate Committee of the House of Lords）所行使的司法职能。该委员会主要是由法律贵族组成的，从而确保其行使司法职能所必须的专业性和权威性。根据1876年的上诉管辖权法，所有英格兰、威尔士、北爱尔兰法院的案件，以及苏格兰法院的民事案件均有可能上诉至该机构。正是在这个意义上，上议院被称为英国国内最终上诉法院。除了对苏格兰的刑事案件没有管辖权外，上议院作为英国法院层级体系的顶点，通过英国法的先例体制所行使的司法职能对英国的法制的发展发挥了巨大影响。这也是为什么不能将英国议会等同于单纯的立法机关的根本原因。这同时也是理解英国违宪审查运行的金钥匙。

3.下议院——主权的重心

下议院是由民选的议员组成，也正因此，使得其获得了上议院所不具有的民主正当性。所以随着民主进程的不断推进，下议院逐渐取得了议会立法的控制权，从而成为英国议会主权的重心。以至于，因为其提出法案极少受到挑战，在某种程度上就可以粗略地将之理解为立法者。从另一角度来说，它对宪政的威胁性也最大。

（二）议会主权——议会专政

在二十世纪初，戴雪就作出了关于议会主权（巴力门主权）的经典阐述：“巴力门在英宪之下，可以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认，使其有权利已撤回或废置巴力门的立法。是为巴力门主权的原理所有真谛，不能增多亦不能减少。”论及议会主权的具体内容，他则提出两点：“巴力门（议会）的无限立法权威”和“无竞争的立法权力”。可见在他那里，议会主权其实是一种立法主权，一种通过国王、上议院、下议院三位一体的结构所行使的“最高”立法权——超越于其他一切权力的立法权威和在立法体系内的最高立法权威。议会主权夸张到极致，就是德·洛尔默(De Lolme) 常被人引用的一句名言：“议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外，什么事情都可以做”。

议会主权原则赋予了作为违宪审查命题对象的议会立法至高的地位。于是，一方面，法院不可能去直接挑战议会的立法；另一方面鉴于我们拒绝了立法机关审查这种模式，使得议会对议会自身的审查陷于无意义。这样说来，议会主权不能不说对英国的违宪审查成巨大障碍。对此，连韦德爵士也曾感慨说：“议会主权造成的一个后果就是这个国家没有宪法保障。”

那么是否会像有的学者指出的那样：议会主权有可能沦为议会专政么？我们认为这是对英国宪制认识不全面而得出的结论。首先从实证角度，也许从戴雪的理论我们可以推出议会可以做一切事情，议会可以走极端。但是，议会是并没有走极端，从未有过极端的事例。事实上，议会没有也不太可能在将来通过性别置换的法律。更重要的是，在《英宪精义》中戴雪指出，英国宪制特征除了有议会主权外，还法律主治和宪典。纵然其地位重要，我们也不能过于片面地得出议会专政的结论。“巴力门固然是一个至尊的立法者，他的意志所表示即成法律，但法律已经制定，这种意志旋即让审判员为之解释。而当解释之际，审判员的见解不但受到执政者的感情所感应，而且受常法原理所转移，于是，他们对于违异常法原理的法案所下诠释往往不能尽同巴力门的意旨。”实际发生效力的是解释后的主权者意志，经过法官解释这一中介，任意和专断将因被过滤而不复存在。所以，从理论角度，议会主权在英国也不存在沦为议会专政的可能。认清这一点，理解英国的违宪审查将不再会有思维障碍。这一过滤不是别的，正是英国的违宪审查。

三、英国违宪审查的实施

通过前述议会主权不是议会专政的分析，其实我们已经能大体感触到了英国违宪审查实施的大体轮廓。法院绝对不会去公然挑战议会主权，议会的法律在法院那里始终都是有效的。法院也不会拒绝适用议会通过的法律。但这一切并不代表法院不可以宣布议会的法律违宪（unconstitutional）。当然这里的违宪是有特殊涵义的，戴雪在《“违宪”法律的义解》一文中指出：“当被用以形容英吉利巴力门的法案时，这种称谓要指明某一特殊法案（譬如，即以1869年所通过的爱尔兰寺院法案为例）显然违反英宪的精神，但该法案绝不能因之解作破坏了法律，或解作无效。”。其实这也就表明在英国宪制下的违宪审查是比较保守的、弱势的。事实上，这很自然，可以视为违宪审查与英国保守主义传统相融合、相适应的结果。适合的才是有效的。这也许正是英国违宪审查第一案的审查方式未能延续的症结所在。

（一）始端——“异端”？

谈及宪政第一案我们往往想到的是美国的著名的“马伯里诉麦迪逊”（1803年）一案。然而早在1610年的博纳姆医生案中，科克大法官就曾宣布违背自然正义的议会法案是无效的。他明确指出：“在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。”尽管当时在议会之外还有一个封建的王权存在，但科克大法官在本案中以承载着普遍权利和理性的自然法精神去审视议会的法律并能宣布它无效不能不说在某种意义上是在实施违宪审查。因此，它无愧于世界宪政第一案的美誉，也当然是英国违宪审查的肇端。

可惜的是，科克大法官的审查方式太过激进：他直白地宣告了议会法律的无效，这种审查方式对议会主权形成公然挑战因而不太可能被后来的英国法学界接受。即便是在美国违宪审查中，最高法院也不会去宣布美国国会通过的法律无效——仅仅是“拒绝适用”而已。某种意义上，科克大法官超越了英国典型的保守主义传统，从而他的论断也被议会主权原则下的英国法学界视为“异端”。于是，有的学者指出：它虽然开了法院审查议会立法的先河，但在英国却是“后无来者”。

不错，从此后英国再没有法官直接宣布议会的法案无效的意义上说此案“后无来者”是成立的。因为如上文所述，议会主权原则也绝对不允许英国的法院能公开直接对议会的法律进行挑战，宣布议会法律无效当然更是大逆不道。但是如果从此后英国再未实行违宪审查的意义上说“后无来者”则显然是武断的。因为在本文开篇界定违宪审查概念时并没有将法院能够直接宣布议会法律无效作为构成违宪审查的必要条件。违宪审查的关键不在于法院的审查方式，而在于其最终能否达到“纠正”不符合宪法的法律的效果。

在尝试激进不再成为可能后，英国的法官没有偃旗息鼓，而是从英国传统的现实主义出发，发展出了独特的审查方式。

（二）间接审查——挂羊头卖狗肉？

在英国宪制下，议会的法律一经制定，对其解释就成为法院的事。当拥有至上权力的议会制定出法律后，他其实就退到了后场，成为沉默的立法者；而英国法官对法律的解释拥有排他的权力。也就是说，尽管议会制定的法律所具有的涵义要取决于其立法意志，可是当他退场后，他的立法意志只能由法官来表述和解释。或者说，什么是“议会的法律”不是议会而是法官说了算。法官如何表述和解释议会的立法意志呢？作为英国的法官，他没有义务去翻阅当时的立法资料、议员的辩论记录，他所遵循的唯一依据是——“法律精神”，即宪政精神。

于是问题出来了：假如议会的意志与宪政精神出现矛盾时，那法官将如何抉择？答案是，法官将摒弃立法者与宪政精神不符的意志，而把其表述和解释为合宪的意志，并且把它称为议会的意志。这正是英国违宪审查的间接审查方式或者柔性审查方式。法官正是以高度的法律智慧通过这样一种独特的“合宪化解释”实现了“矛盾的统一”，完成了违宪审查的过程。或者通俗地说，法官将会做一件很简单的事：挂羊头卖狗肉——挂着议会的头，却卖着合宪的肉。也难怪有学者将这种堂而皇之的作法称为油滑。

在安尼斯米尼克案中法院就是这样做的。议会在1950年对外赔偿法中有一条规定明确指出“外事赔偿委员会所作出的决定不能在任何法院上受到质疑（shall not be called in question in any court of law）” 。该规定所蕴含的议会本意显然是非常明确的：排斥法院对外事赔偿委员会决定的司法审查权。这显然有悖于对行政机构必须有司法控制的宪政精神。于是，最终上议院以维护更深层次的宪法逻辑为己任（made it their business to preserve a deeper constitutional logic），从反对任何下级机构获得不受控制的权力出发，认为其仍有权介入该案。并且，他们认为只有这样，才正确地理解了议会的真正意图（correctly interpreting Parliament’s true intentions）。可以说，本案是上议院通过行使其司法职能行使违宪审查的典型，挂羊头卖狗肉的间接审查方式在本案中也可见一斑。

进一步分析，其实法院在违宪审查过程中作了两次“运算”：一次是减法——把不符合宪政精神的议会意志减去；同时还有一次加法——提出符合宪法的理念并将之视为议会的意志。正是在这一加一减中，法院实现了对议会立法的违宪审查。

这种间接审查方式充分尊重了议会主权，或者说至少使得议会在面子上过得去。从而使得议会也更容易接受审查的结果进而令违宪审查更有实际意义。

当然，英国的这种审查方式也存在若干不足。首先，法院总要“油滑”地将事实上自己的意志归为议会的意志，而不能正面挑战议会法律的合宪性。再者，法院的这种审查权力并没有任何成文法律依据，它主要源于宪法惯例。所以，从某种意义上，英国的违宪审查是比较弱势意义上的。

（三）欧洲法冲击波

1973年英国加入欧洲共同体。这对英国宪政可能将是一次历史性的转折。韦德爵士甚至称其对英国宪法产生了革命性的影响。随着后，在欧共体法和欧洲人权法将不断强化英国的违宪审查。

1.欧共体法的影响

英国在1972年通过了欧共体法案之后，才于次年正式成为欧洲共同体，即现在的欧盟的成员。这部法律的最惹人注目的一点是规定欧共体法高于英国国内法，也即高于英国议会制定的法律。就如反对英国加入欧共体的批评者所指出的那样，加入欧共体的确“侵蚀”了议会的主权。某种意义上，议会的法律不再是至上的了，而是欧洲法至上——如果后者与前者相抵触，那么法院将不得适用。这一原则是欧洲法院（European Court of Justice）在Casta和Simmenthal两案中根据《罗马条约》确立的：欧共体法实施后即成为各成员国国内法律体系的一部分，各成员国法院有义务适应之；当国内法的任何规定与共同体法冲突时，法院必须不予适用（set aside）。通过Factortame一案，该原则首次在英国得到适用。案中，西班牙船主以英国1988年的商船法将他们的商船排除在英国水域违反了有关建设自由和反歧视的欧共体法为由，向英国法院提起诉讼。最初，英国高等法院引用前述欧洲法院确立的原则裁定对该商船法不予适用（disapplied）。尔后，上议院先是过于审慎地推翻了高等法院判决，不过在咨询了欧洲法院后，还是迈出了革命性的一步：禁止部长遵守该法律。在Equal opportunities一案中，上议院更是确立了在议会法律和共同体法律明显不一致时，勿须咨询欧洲法院即可裁决不适用该法律的先例。

如上所述，英国法院所承受的优先适用欧共体法义务大大强化了其违宪审查功能。当然这里的“宪”仍应当理解为宪政精神或宪政原则，并且该宪政原则又因欧共体法而融入了新鲜血液。这一新鲜血液大大提高了英国违宪审查的活力，英国法院在欧共体法的光环下，不再用偷偷摸摸地做挂羊头卖狗肉的勾当，迳可自主宣布议会法律不予适用。

2.人权法的影响

英国议会1998年通过、2000年生效的人权法使得欧洲人权公约终于开始在英国具有国内法效力。从此，英国法院有义务遵从欧洲人权法院关于欧洲人权公约下人权保护的判决和实践，进而拥有了“仔细审查议会的法律是否与欧洲人权公约一致的权力”成文法依据。

首先，英国法院应当尽量避免议会法律的适用与公约的冲突，也就是说，当议会的法律可能有多种解释时，其应采纳与公约精神最接近的那种。这种继承了英国间接违宪审查传统的“合宪”解释将因人权法的生效而更加牢固。

如果冲突不可避免，高级法院及其以上级别的法院应当作出一个“抵触声明（declaration of incompatibility）”。这一声明不影响该议会法律的有效性，但它将启动修正法律的程序，由相关的部长在确认有充分必要后，向议会提出修正的草案，并由议会最后决定是否修正法律。

不得不说，在审查强度上，人权法较欧共体法有退步，对议会主权原则作了较大妥协。可是，在英国成熟的宪政文化背景下，只要法院能够与宪政精神保持一致，在舆论和选民的压力下，议会的回应绝对不会离谱。

其实，人权法的更大意义在于其大大扩展了法院审查议会立法的范围。欧共体法涉及的主要是攸关欧洲一体化的经济问题，而人权法则是涉及到广泛的人权保护问题。显然，后者为违宪审查开拓的范围将大大广于前者。

可以确定的是，欧洲法对英国宪制的影响不会止步于2000年生效的人权法；随着欧洲一体化进程的发展，未来的欧洲宪法必定会对英国的违宪审查制度带来更大的冲击。并且可以肯定的是，英国的违宪审查将随之得以强化。

四、结语

英国违宪审查其实是英国宪政体制的繁杂和蕴含其中的高度政治、法律智慧的一个缩影。理解英国的违宪审查，必须建立在对英国宪制的基础之上。英国的柔性宪法必然给其违宪审查也带来了柔性。柔性未必不好。柔性淡化了对抗与碰撞，往往更更能实现妥协和平衡。纵然没有成文宪法的保障，但在议会明智地容忍（wisely tolerate）下，英国的法官们还是把握了其中的精髓，实现了议会主权和违宪审查的“对立统一”，使得英国人民能在柔性的违宪审查机制下沐浴宪政的灿烂光芒。

这对我们不无启示：宪政文化的发扬是违宪审查最扎实的基础和最有力的支撑；法律解释技巧的充分运用可以降低许多的制度成本；作为成熟的法律人的法官所发挥的作用往往能达到四两拨千斤的效果……