作者：田心则（最高人民法院研究室）

文章来源：《中国检察官》2009年第2期

为了有效治理商业贿赂犯罪，扭转其在我国愈演愈烈的严峻形势，迫切需要采取的举措之一是要及时进行相关的刑事法完善，以使我国对商业贿赂犯罪的治理有法可依，从而符合“刑事法治”的基本要求。为此，我国除了于2006年6月29日由全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（六）》，对关涉商业贿赂犯罪条款的《刑法》第163条、第164条进行了立法修正，扩大了商业贿赂犯罪的主体之外，另一颁布的重要规范是最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这一司法解释性文件［1］对商业贿赂犯罪的范围、对象、一些特殊领域的商业贿赂犯罪形式等若干重要问题都做出了规定，进一步明确了司法实践中办理商业贿赂犯罪案件中的法律适用问题。本文就此结合我国业已加入的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），旨在以其为标准对两高《意见》进行简要述评。

一、《公约》中惩治贿赂犯罪的基本精神

2003年10月31日，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》。这是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对世界反腐败斗争具有里程碑意义。总体上而言，《公约》中的规定体现了针对腐败犯罪“从严打击”的基本精神。《公约》第1条即开宗明义，指出《公约》的宗旨是“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击犯罪”。为贯彻这一宗旨，在打击贿赂犯罪方面，《公约》不仅通过对特殊侦查手段［2］以及推定［3］和举证责任倒置［4］等的规定而注重在程序和证据方面提升各国打击贿赂犯罪的能力与效率，而且通过《公约》第15、16、18和21条等条款对贿赂犯罪在实体构成上提出了具体的要求：一是在犯罪主体方面，对本国公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员（以下简称“外国有关人员”）、私营部门内领导该私营部门实体或者为该实体工作的任何人（以下简称“私营部门人员”）行贿和上述这些人受贿均构成犯罪。二是在行贿犯罪的客观方面上，“许诺给予、提议给予和实际给予”均属于符合构成要件客观方面的行为。三是在行贿犯罪的对象上，不限于“本国公职人员、外国有关人员或者私营部门人员”这些受贿犯罪的主体，提供给“其他有关人”不正当好处但是亦能够使受贿犯罪主体中的本国公职人员、外国有关人员在执行公务时作为或者不作为，或者私营部门人员违背职责作为或者不作为的，也构成犯罪。四是在受贿犯罪对象上，包括收受所有不正当好处(undue advantage)，而不限于“财物”。五是因贿赂而产生的影响力交易行为也构成犯罪，即根据《公约》第18条规定，下述行为为犯罪：“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”

由以上可见，《公约》对有关贿赂犯罪的规定中，从犯罪主体、犯罪对象到犯罪手段，其实体构成要件的界定均较为宽松，而其根本目的则在于扩大对贿赂犯罪的打击范围，降低贿赂犯罪的“入罪”门槛，从而织密惩治贿赂犯罪的法网。

二、《意见》对《公约》精神的部分落实

《公约》从其通过之日起，我国政府即给予了高度重视，于2003年12月10日正式签署了《公约》；2005年10月27日全国人大常委会批准了《公约》；2006年1月13日，我国政府向联合国秘书长递交了批准书和政府声明，至此，我国完成了加入《公约》的全部法律程序。根据《公约》第68条的规定，2006年2月12日《公约》生效，我国成为《公约》的缔约国。为了兑现对《公约》的承诺，履行对《公约》的义务，我国成立了包括全国人大常委会有关工作部门、最高人民法院、最高人民检察院等24个部委组成的部际协调机构，统筹研究实施《公约》中的相关事务。其中，《刑法修正案（六）》就是我国刑法围绕《公约》的规定、针对所存在的差距进行相应的调整从而在我国落实《公约》的一项重要举措。但是，由于《刑法修正案（六）》的规定仍然有些原则，导致在司法实践的适用过程中各地还存在一些理解上的分歧；同时，由于商业贿赂并非我国刑法中所确定的个罪名或者类罪名，因此贯彻中央治理商业贿赂犯罪的要求就迫切需要结合有关立法精神对刑法中的相关条文进行体系化的理解。可以认为，《意见》正是我国在探索建立适应《公约》的防治腐败犯罪的完整刑事法律体系过程中，对商业贿赂犯罪根据《公约》精神进行规范的一次有益尝试，是《公约》在我国的一次具体实践。

具体来看，《意见》立基于我国现行刑法及其修正案，在以下几个方面的规定中体现了对商业贿赂犯罪从严惩治的精神：第一，在商业贿赂犯罪的主体上，一方面，《意见》明确了刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”这一犯罪主体中也包括“国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员”；另一方面，由于第163条、第164条中的“其他单位”是指被告人所在的单位，因此可以将这里的“其他单位”“看作是被害单位”，［5］这样将“其他单位”也即“被害单位”不仅界定为包括“事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织”，而且也界定为“为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”，就实际上非常明确地规定了商业贿赂犯罪的主体也包括上述非常设性组织中的成员，并且“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议，清算组等”也并不是不包括在“其他单位中”，只是需要“在实践中具体把握”。［6］第二，在商业贿赂犯罪的构成上要件，我国刑法用“财物”来概括商业贿赂内容。所谓“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。鉴于我国商业贿赂手段和内容已越来越多样，越来越隐蔽，所以，1993年9月通过的《反不正当竞争法》第8条规定“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，即明确将“财物和其他手段”都纳入到了刑法意义上的贿赂对象的范围中。但是由于我国刑法的历次修订以及相关司法解释均并未能触及和明晰这一问题，因此司法实践中如何确定“财物”和“其他手段”的范围各地掌握的标准并不一致。《意见》在此方面做了突破，即将对作为犯罪对象的“财物”扩张性解释为“既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等”。由于实际上我国刑法中将贪污贿赂类型犯罪的对象仅限于“财物”一直备受争议，因此《意见》中对其所作的明确的扩张性解释将不仅对严厉打击商业贿赂犯罪具有重要意义，而且也必将对严厉打击国家工作人员的贪污贿赂犯罪产生重大影响。第三，在我国，“谋取不正当利益”是构成行贿罪的必备要件，而在“不正当利益”的判断标准上，最高人民法院、最高人民检察院在1999年3月4日联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中曾界定为是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”应当说，对“不正当利益”的这一界定范围较窄，为此，《意见》明确，不仅当事人要求对方违反“法律、法规、规章或者政策”，甚至在特定情况下要求对方违反或违背“行业规范”、“公平原则”等而获取的利益也是“谋取不正当利益”。

三、从《意见》看我国治理商业贿赂犯罪可能的基本思路

囿于两高《意见》在我国法律体系中的位阶，其尚未能、也不可能对我国刑法中有关商业贿赂犯罪的规定完全依照《公约》的内容进行修订，因此《意见》中或者一些规范与《公约》相比还存在着差距，如《公约》将贿赂对象表述为“不正当好处”，即使《公约》第2条“术语的使用”中没有对其涵义做出明确界定，仅做文义理解，也可认为其范围是远大于《意见》中所界定的“财物及其财产性利益”的；或者《意见》中对《公约》中的一些重要内容没有做出规定，如《公约》要求缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿和向上述人员行贿的行为应当规定为犯罪，而我国刑法或《意见》中均无相应的条文，等等。但是，也有必要认识到的是，《公约》在我国转化为法律必将是一个有计划、有步骤逐步推而非一蹴而就的过程，同时基于我国的法制模式和立法范式，这也必将是一个我国的刑法、刑事诉讼法不断进行修订与完善的过程，而由《意见》中的以上规定及其所传达出的精神可以想见，在我国今后治理商业贿赂犯罪的刑事立法和刑事执法中，“从严打击”将是被毫不动摇坚持的一个基本思路。

注释：

［1］需要予以澄清的是，根据2007年3月9日年颁布、同年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，因此两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》在形式上不属于严格规范意义上的“司法解释”。而是一种“司法解释性文件”。

［2］《公约》第50条：“一、为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”

［3］《公约》第28条：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”

［4］《公约》第31条：“八、缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源，但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质。”

［5］逄锦温：《〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2008年第23期。

［6］同上注。