作者：万旭，成都大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：程序性制裁理论具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”。自2012年《刑事诉讼法》修改以来，伴随着刑事诉讼理论研究和改革实践在价值立场和基本问题意识上的转型，该理论的相对合理性不断限缩。以《刑事诉讼法》再次修改为契机，有必要对该理论作实质性反思，即扩张对程序违法的关注范围，调整程序性制裁机械“偏向”被追诉方的倾斜性保障立场，引入即时对抗化的运作机制，设定“程序性争议”这一上位概念来缓和现有理论面临的责任主义困境。检讨与改造程序性制裁理论，或许是本次《刑事诉讼法》修改真正贯彻审判中心主义，体现庭审实质化要求的关键理论助力。

关键词：程序性制裁；程序性争议；即时对抗化处置；审判中心主义

20世纪90年代，针对刑事司法实践中“重实体、轻程序”的弊病，学界开始关注程序性法律后果论题。本世纪初，以程序性法律后果理论为基础，陈瑞华教授创设程序性制裁理论。经过陈瑞华教授的深入阐发与精心雕琢，时至今日，程序性制裁理论堪称我国最具影响力的原创刑事诉讼基础理论之一。程序性制裁理论在广受推崇的同时，其相对合理性也面临不少质疑。例如，2010年前后，以“两个证据规定”新设非法证据排除规则为契机，许多学者对程序性制裁理论提出商榷意见。尤其在2021年，作为程序性法律后果研究的最初倡导者，王敏远教授发文批评程序性制裁理论并未脱离传统的惩罚思维，认为与程序性法律后果理论相比，“程序性制裁理论的说明作用不是欠缺，而是尽显其方枘圆凿。”

本文的研究初衷，是考察支撑程序性制裁理论相对合理性的条件与语境，分析该理论相对合理性限缩的缘由，并就该理论的完善提出建议。研究过程中，笔者注意到，几乎所有针对程序性制裁理论的批判性论见，实际都与程序性制裁理论守持实质相同（或相通）的价值立场与问题意识。从逻辑上，这意味着程序性制裁理论与相关批判性研究可能存在诸多共通问题。因此，本文接下来所呈现的对程序性制裁理论的检讨与改造建议，将超出学界的已有论争。

同时，在《刑事诉讼法》即将再次修改的背景下，本文问题意识还延伸为：如何改造程序性制裁理论，方能使其成为本次修法贯彻审判中心主义、落实庭审实质化要求的关键理论助力？

（一）公权制约与权利救济：程序性制裁理论及相关批判性论见的共通倾向

程序性制裁理论以程序性违法为核心概念。逻辑上，程序性违法既可指侦查、控诉、审判方的程序性违法，也可指被追诉方违法；既可指权益侵害性违法，也可指所谓技术性违法。但是，该理论在初创时就将程序性违法限定于公权力主体实施的严重侵犯公民权利的程序性违法，进而排除了被追诉方的程序性违法和不具备显著权益侵害性的所谓技术性违法。基于对程序性违法的双重限定，程序性制裁被赋予了强烈的“公权制约与权利救济倾向”。详言之，程序性制裁理论涉及程序性裁判、程序性辩护和程序性上诉等内容，其中，程序性裁判特指审查警察、检察官、法官诉讼行为合法性的司法裁判活动；程序性辩护旨在促使法院判定侦查、公诉、审判行为违法无效；程序性上诉则意图推动上级法院对下级法院审判程序合法性进行司法审查。

基于强烈的“公权制约与权利救济倾向”，各种典型的程序性制裁具体模式均被界定为针对公权力主体程序性违法的事后惩罚机制——相应地，也就被定位为被侵权之被追诉方的事后救济机制。这些具体模式的程序后果都是对公权力主体特定诉讼行为的合法性审查，直接后果则是宣告特定程序性违法行为无效。初创之后，程序性制裁理论的提倡者进行了积极的内省性反思，但这并未动摇论者对程序性制裁理论内在正当性与不可替代性的信心。更重要的是，这些内省性反思均未突破程序性制裁理论初创时对程序性违法所作限定。

2010年前后，非法证据排除规则的构建成为我国刑事司法改革的重点。已在纸面上酝酿成长多年的程序性制裁理论，也藉此迎来了与法律改革实践的第一次亲密接触，并产出了一系列重要理论成果。也是在这一时期，学界兴起了一轮对程序性制裁理论的检讨。反思者以非法证据排除规则为切入点，既针对程序性制裁理论的内在缺陷；也质疑该理论的实践效用。这些批评均未超出陈瑞华教授自我反思的范围——尤为关键的是，这些意见均未质疑程序性制裁理论对程序性违法的限定，反而似乎都默默认可该理论的“公权制约与权利救济倾向”。

2021年，王敏远教授发表《刑事程序性法律后果新论》，主张“程序性法律后果意味着通过使违法行为的程序阻断并予以相应的程序处置，以让违法行为不能‘得利’的方式遏止职权机关违反程序法办案，实现其维护程序法的宗旨，因而其与以往采用制裁等惩罚措施来阻吓违法行为的方法完全不同。”但是，尽管王敏远教授力图将两种理论加以区分，两者在问题意识和价值立场上其实高度一致，均聚焦于对刑事诉讼中公权力主体实施的侵权性程序性违法之治理，都具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”。实际上，王敏远教授曾专文论述设置刑事程序性法律后果的原则，其中权利保障原则居于首位——“刑事程序法律后果所指向的是职权机关违反诉讼程序的行为”。新论中，其同样强调“刑事程序性法律后果只是为刑事诉讼中的职权机关及其人员而设的……”应当承认，问题意识和价值立场的高度一致性，合理解释了为何程序性制裁理论属于程序性法律后果理论的进深性研究。

程序性制裁理论及几乎所有的针对程序性制裁理论的批判性论见，都具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”，均持有实质相同（或相通）的问题意识与价值立场。陈瑞华教授本人也认为学界对程序性制裁理论的质疑“都属于一些技术层面的讨论，并不存在原则性的分歧”。

（二）“公权制约与权利救济倾向”为何具有相对合理性

无论对具体制度还是抽象理论，相对合理性的追问都取决于条件与语境。正所谓时过境迁，理论在特定条件与语境下具备的相对合理性，在新的条件和语境下就可能限缩甚至消失。程序性制裁理论初创时，其“公权制约与权利救济倾向”之所以具有相对合理性，就是因为这契合于当时学界主流的刑事诉讼价值目标立场，以及对刑事诉讼改革方向的普遍共识。

1. “公权制约与权利救济倾向”与当时主流刑事诉讼价值目标立场之契合

“二元价值目标论”主导了当时的刑事诉讼理论研究。此论描绘的刑事诉讼价值目标结构有两大特征：其一，将惩罚犯罪与保障人权的冲突与平衡视为刑事诉讼外在政策性目标的核心论题。如王敏远教授在当时提出“刑事诉讼从其产生开始，就是为着实现刑事实体法，即揭露、证实和惩罚犯罪……随着刑事诉讼制度的发展，保护被告人等诉讼参与人各项权益，使诉讼能够公正地进行等项功能开始出现并不断强化。发展到现在，刑事诉讼的这几项功能已几无孰优孰后的区别，一般都将这两项功能并列为刑事诉讼的两大基本任务。”其二，将发现事实真相这一刑事诉讼内在认识论目标附属化。这具体表现为将发现事实真相理解为对“宁枉毋纵”和“宁纵毋枉”的抉择。前者意味着发现事实真相附属于惩罚犯罪，如20世纪70年代末到90年代初，我国刑事诉讼以惩罚犯罪为核心，有关部门通过“两个基本”等表述，在修辞上软化定罪证据标准，使得发现事实真相高度附属于惩罚犯罪之追求。后者意味着发现事实真相附属于保障人权，例如，进入21世纪之后，人权保障的地位提升，有关部门通过调整刑事证据的法定概念、将排除合理怀疑引入定罪证据标准体系等做法，提升了发现事实真相与保障人权的契合度。

程序性制裁理论的构建深受“二元论”影响。“公权制约与权利救济倾向”实质是强调通过强化人权保障来实现这一外在目标与惩罚犯罪的动态平衡。虽然没有直接使用“人权保障”或“保障人权”的修辞表达，但论者明确指出“离开了对公民权利的救济和对公共权力的制衡，司法正义也就失去了基本的标准和尺度……程序性制裁不仅仅为纠正和惩治程序性违法而存在，更是在刑事司法领域为那些受到公共权力机构侵害的公民提供权利救济的有效途径。”在反思程序性制裁之局限性时，论者承认“宣告无效”作为法律后果有时过于强硬，强调法院在实施程序性制裁时应拥有一定裁量空间，这也意在维持强化后的保障人权与惩罚犯罪的平衡。

2010年“两个证据规定”出台后，陈瑞华教授解读非法证据排除规则时，就遵循了前述程序性制裁法理，主张非法证据排除应当体现所谓“程序性违法与程序性制裁相适应原则”，区分强制排除、裁量排除与可补正的排除。在分析裁量排除的正当性时，论者指出，“假如一律采用无条件排除的做法……可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。”在分析可补正排除的正当性时，论者认为理由之一在于“法院通过程序补正制度的实施，避免了动辄排除控方证据的情况发生……这其实是符合诉讼效益理念的制度设计。”

2. “公权制约与权利救济倾向”与当时刑事诉讼改革方向之契合

“重实体、轻程序”是当时学界对刑事诉讼实践弊病的经典概括，也是确定当时刑事诉讼改革方向的锚点。完善诉讼程序以发挥其约束公权力的独立价值，则是学界对刑事诉讼改革方向的基本共识。王敏远教授指出，“轻程序”在立法上和司法中有许多具体表现。其中，“违反刑事诉讼程序的法律后果问题”最为突出——“程序性法律后果在很大程度上是为维护刑事诉讼程序的尊严而设定的……程序性法律后果对刑事诉讼的权威性有不可或缺的保障作用。”

初创程序性制裁理论时，陈瑞华教授承继并深化了上述问题意识，直截了当地指出，“轻程序”现象背后的实质问题在于“权力不受约束，权利缺乏救济”，并强调如果程序性违法不足以导致程序性后果，将导致“刑事诉讼法只配做刑法的附庸和工具，而不可能有其独立的尊严和价值。”这从源头上解释了，为何程序性制裁理论所主张的改革方向，自始就具有如此强烈的“公权制约与权利救济倾向”。

（三）“公权制约与权利救济倾向”的相对合理性为何限缩

随着我国刑事司法实践情况的变化与相关改革探索的深化，无论是强调惩罚犯罪与保障人权动态平衡的“二元价值目标论”，还是提倡程序法独立价值的“重实体、轻程序”，在与实践的契合度、对实践的解释力和指导意义方面都明显下降。随之而来的，是越来越多学者对刑事诉讼价值目标结构的认识，以及对刑事诉讼实践要害问题的判断开始发生实质性转变。这一转变过程中，程序性制裁理论“公权制约与权利救济倾向”的相对合理性不断限缩。

1. “多元价值目标论”对“二元价值目标论”的剧烈冲击

与“二元论”相比，“多元论”有两个重大变化：一方面，“多元论”反对将惩罚犯罪与保障人权视为唯二的社会政策性目标；另一方面，“多元论”主张一种超越了积极/消极实体真实论的“技术化的实体真实论”，认为发现事实真相首先要求尽力提升事实认定准确率，只有在事实认定错误难以避免时，才结合社会政策性目标，以适当方式分配由此带来的不利后果。以“多元论”为对照，“二元论”暴露出两个明显缺陷：其一，“二元论”忽视或轻视了诸多不能被惩罚犯罪或保障人权包含的目标；其二，“二元论”不重视刑事诉讼内在认识论目标的独立性和刚性，导致此论对发现事实真相的讨论与追求始终在事实认定错误分配层面（也就是积极实体真实论与消极实体真实论之间）打转。

“二元论”的通说地位，一方面源于学界在20世纪90年代以来，对正当程序理论等的积极吸收；另一方面则因为我国刑事法制在“文革”以后重建，又经历了“严打”时期的波折，这驱使当时学界更多关注惩罚犯罪与保障人权的平衡问题。相比之下，“多元论”兴起于2012年《刑事诉讼法》修正前后。这次修法主要受“二元论”影响，但修法后的实践情况并未充分达成“二元论”描绘的预期图景，反而暴露了此论的局限性。实践反差的冲击，加上《刑事诉讼法》比较研究视野的扩展，促使越来越多的学者实质性地转向“多元论”。进言之，越来越多的学者注意到，一方面，“惩罚犯罪与保障人权”不足以概括刑事诉讼所牵涉的所有外在社会政策目标；另一方面，刑事诉讼内在认识论目标不应成为任何外在目标的简单附庸，“准确认定事实”应当成为相当一部分刑事诉讼规则的主要规范目的。

目前，基于“多元论”对程序性制裁理论的直接检讨暂未得见。但是，在非法证据排除这一程序性制裁理论的焦点论题上，反思正在发生。有学者指出“瑕疵证据补正规则的核心目标在于保证裁判中认定事实的精确性，与保障人权等价值目标并无直接关系……”还有学者强调刑事证据制度应当以事实认定准确性为核心，“对瑕疵证据之证据资格应结合相关性来判断，即经过补正和合理解释之后，能够发挥证明案件事实的作用，就赋予其证据资格。”

2. “重实体、轻程序”作为改革锚点的解释力日益削弱

一方面，以遏止“轻程序”现象为方向的探索远未达到预期效果。如前所述，学界主流将“刑事诉讼法未规定违反诉讼程序应引起的程序性法律后果”视为“轻程序”现象的最重要表现。陈瑞华教授在初创程序性制裁理论时亦指出：“从法律规则的构成要素上看，刑事诉讼法所确立的规则普遍缺少制裁性规范内容……那些违反刑事诉讼程序的行为可以不受任何程序性制裁。”可见，学者们对程序性法律后果或程序性制裁的关注，是希望通过补完《刑事诉讼法》的规范缺口，实现对“轻程序”现象的根本遏止。2012年《刑事诉讼法》修正，尤其是对非法证据排除规则的确立，无疑符合这一理论期待。然而，修法之后，非法证据排除的实践情况并不理想，这既影响到程序性制裁制度化的实践扩张，也导致相关研究进入相对彷徨停滞的状态。

另一方面，“重实体、轻程序”已经无法全面涵括当前刑事诉讼实践中的痼疾新病。例如，2010年以来，实践中出现了部分律师针对非法证据排除等程序性争议开展“死磕”辩护的现象。“死磕”辩护不仅涉及控辩对抗，往往还会引发激烈的审辩冲突。在程序性制裁理论的分析框架下，“死磕”辩护属于程序性辩护的激烈或极端形态，律师“死磕”程序争议导致庭审无法进入实体审理，在一定程度上符合程序性制裁理论推崇的“程序审查优先原则”。然而，“死磕”辩护确实存在妨碍诉讼效率、减损审判的实体形成功能等问题。可是，由于这些负面效用直接来自被追诉方，不属于“轻程序”现象范围，就超出了程序性制裁理论预设的研究视野和问题意识。又如，近年来，部分地方法院开展庭审实质化改革，落实关键证人出庭作证，增加庭审中人证调查比重。人证调查依赖于控辩双方发问，但是，在许多案件中，无论公诉人还是辩护人，都时常出现不规范、欠妥当的发问，并由此引发相对方异议。发生人证调查争议，客观上会打断庭审进程，增加庭审不确定性，影响诉讼效率，还可能妨碍庭审查明案件真相。可是，按照程序性制裁理论，这些争议大多属于不具权益侵害性的技术性程序争议，不属于“轻程序”现象，故不在程序性制裁理论的关注范围内。

综上所述，随着刑事诉讼理论研究和改革实践在价值立场与基本问题意识上的转变，程序性制裁理论的相对合理性不断限缩。无论对于该理论的支持者还是批评者而言，都需要更加准确地把握日新月异的实践语境，在新的价值立场和问题意识指引下，推动相关理论研究的实质性改造。当然，这并非主张简单批驳并抛弃该理论，而是要求在已有研究基础上，为程序性制裁理论注入适应新变化的新内容，使其更为充实、更具解释力。

改造程序性制裁理论，要打破相关研究长期奉行的诸多共识。《刑事诉讼法》再修改这一背景为理论改造提供了重要契机。概括而言，涉及扩张对程序性违法的关注范围，调整偏向被追诉方的倾斜性保障立场，引入即时对抗化运作机制，以及通过新设上位概念消解责任主义困境。

（一）扩张对程序性违法的关注范围

程序性制裁理论对程序性违法作双重限定，仅关注公权力机关实施的侵权性程序违法，既不关注被追诉方的程序性违法，也不关注非权益侵害性的程序违法。伴随刑事诉讼价值目标结构多元化，及刑事诉讼实践问题超出“重实体、轻程序”之概括，如此限定已不合时宜。放弃双重限定，扩张对刑事诉讼中程序性违法的关注范围，是实质性改造程序性制裁理论的第一步。

1. 关注非权益侵害性的程序性违法

放弃“侵权性”限定，实质是主张承认程序性违法的多元异质性。基于多元价值目标结构，程序性违法背后的价值冲突既可能是内在目标与外在目标之冲突，也可能是不同外在目标之冲突，多样化的价值冲突可能交叠发生，但未必能简单通约。以证人出庭为例，如果控方证人不出庭接受被追诉方的质询，可能引发来自证人证言失真风险、被告人对质询问权减损、脆弱证人权益保障以及打击犯罪之公共利益需求等多方面的价值冲突。

现有程序性制裁理论将不具备明确“侵权性”的程序性违法随意地打上“技术性违法”或“手续性违法”的标签。本文主张放弃“侵权性”限定而承认程序性违法的多元异质性，就是主张不将“侵权性”作为程序性违法导致程序性法律后果的必要条件，换言之，所有的程序性违法都应当被认真对待。循此逻辑，对程序性违法的处置应区分性质判定与程度判断，不同性质的程序性违法可能各有程度轻重之分，并因此导致层次化的程序性法律后果。例如，权益侵害性的非法取证行为因其程度差异，可能导致所得证据被强制排除或裁量排除；而妨碍证据相关性、真实性判定的违法取证行为因其程度差异，则可能导致所得证据被允许补正或直接强制排除。

2. 关注被追诉方的程序性违法

现有程序性制裁理论从“侵权性”限定出发，将公权力机关断定为程序性违法的限定“实行主体”，被追诉方则成为程序性违法的当然“受害者”。基于程序性违法的多元异质性，前述断言过于绝对，并不准确。实践中，被追诉方同样可能妨碍包括发现事实真相、惩罚犯罪在内的诸多刑事诉讼价值目标，进而影响个案的公正审判。换言之，必须承认，公权力机关并非程序性违法的限定“实行主体”，被追诉方也绝非程序性违法的当然“受害者”。

3. 理性认识内涵扩展后的程序性违法

基于双重限定，现有程序性制裁理论将程序性违法视为对被追诉人权利以及刑事诉讼程序公正性的直接妨碍或严重威胁。一旦放弃双重限定并扩展对程序性违法的关注范围，就应当注意到，在控辩对抗的诉讼情境下，程序性违法争议的发生并非洪水猛兽，而属于“正常现象”。

由于诉讼立场相互对立，控辩双方当然容易在评价具体程序事项时发生分歧、产生争议；同时，控辩双方也会对审判方的职权行为更为“敏感”，当认为审判方的活动与己方立场、权益相冲突时，也可能走向争执。可见，在很大程度上，强调控辩对抗的现代刑事诉讼，正是通过不断地引出并解决程序性违法争议，来实现诉讼进程的推进。逻辑和经验上讲，如果控辩双方相互之间，或者控辩各方与审判方之间在诉讼进程中鲜有分歧，不发生争议，反而达成了诸多共识，那么采取对抗化程序模式的必要性将显著降低，诉讼很可能走向更为简化、平和的模式。

据此，扩张对程序性违法的关注范围后，我们不应再局限于探索如何应对、治理程序性违法，而需要更多地转化为考虑通过对程序性违法争议的妥善处置来促成诉讼程序本身的高效、公正运转。因为在发生程序性违法、引出程序性争议后，如果不能尽可能公正、高效地化解争议，那么，这些程序争议不仅不会成为推进诉讼进程的契机，反而会导致刑事诉讼陷入停滞、混乱。

4. 借助类型化思维把握多元异质的程序性违法

内涵扩张之后，程序性违法的具体内容更加开放，因此，需要一定的类型化范畴来帮助把握实际发生的程序性违法情况。合理的类型化方案，既要确认并尊重程序性违法内涵的多元异质性，也要适应动态的刑事诉讼价值目标结构，以及复杂的刑事诉讼实践情况。本文建议参考日本刑事诉讼理论与实践经验，对广义的程序性违法作“狭义的程序不合法”与“程序不妥当”之细分。所谓“狭义的程序不合法”，指诉讼行为违反预先规定的禁止性程序规则；而“程序不妥当”，则指诉讼行为虽不明确违反禁止性程序规则，但实质上有违特定程序原则，或侵犯特定合法权益，又或妨碍特定刑事诉讼价值目标。

如此细分程序性违法，主要是强调对程序性违法应作实质把握，不能机械、形式化地将是否违反禁止性程序规则作为唯一或决定性的判断标准。侧重实质的类型化方案，不仅满足前段提出的“合理类型化方案”基本条件，而且能够有效避免对程序性违法的应对出现漏洞。

（二）调整偏向被追诉方的倾斜性保障立场

现有程序性制裁理论特别关注刑事诉讼中控辩的不平等，将程序性制裁视为维护被追诉方权益的倾斜性保障机制。相应地，围绕程序性制裁的各种程序规则设计都是强调约束公权力机关且维护被追诉方的。在扩张对程序性违法的关注范围后，需对这种倾斜性保障立场加以适度调整。

1. 澄清并融入“平等武装”程序理念

基于鲜明的倾斜性保障立场，相关学者在阐释程序性制裁的法理根据时，特别关注包括无罪推定、禁止强迫任何人自证己罪等强调“抑强护弱”的程序原则和理念。值得注意的是，“平等武装”也被视为契合倾斜性保障立场的程序理念——论者甚至认为本段前列的其他原则、理念都是“平等武装”的具体表现。这种对“平等武装”的偏误理解，可能是导致程序性制裁理论倾斜性保障立场存在局限性的根源。

比较法考证表明，作为典型的对抗化程序理念，“平等武装”的要义并非给予被追诉方倾斜性保障，而在于维系审判中控辩双方在诉讼权利、手段上的对等。例如，欧洲人权法院认为，平等武装原则包含了获得对抗性听审的权利，这要求确保控辩双方都有合理的机会评论相互的主张。尽管欧洲人权法院在其判例中强调“平等武装”与《欧洲人权公约》第6条3款规定的被追诉人底线性权利紧密相关，但是，其并未直接将那些底线性权利视作“平等武装”的核心要求。再如，美国联邦第二巡回法庭曾经在1980年“美国诉图尔克西案”中否认了“平等武装”在刑事诉讼中的适用性。美国学者西尔弗在提倡“平等武装”时，并未直接批驳第二巡回法庭，而是强调，“平等武装”并不涉及被追诉方的那些坚实的宪法权利，也无关于控诉方拥有的可观资源，“它调整的是控辩双方准备与提出自己案件的程序性权利。”

可见，在刑事诉讼中，“平等武装”更多是主张在“抑强护弱”基础上，通过确认控辩双方程序性权利和诉讼手段的对等性，来维持对抗化的诉讼构造。如果简单将“平等武装”视为对无罪推定、禁止强迫任何人自证己罪等程序原则、理念的集中概括，那“平等武装”作为程序理念而存在的必要性和独立性都是十分可疑的。误解“平等武装”，导致相关研究者对程序性制裁的程序构造，尤其是裁判方程序定位的误判。现有程序性制裁理论关注旨在审查公权力机构诉讼行为合法性的狭义程序性裁判。实体违法与程序违法相分离、先行调查、证据能力优先于证明力、证明责任倒置被视为程序性裁判的四个基本原则。可见，在程序性裁判中，裁判方的定位并不客观中立，而是明显向被追诉方倾斜。这与“平等武装”的本真含义显然无法划上等号。因此，如果研究者主张程序性制裁已经体现了“平等武装”，那很可能要么忽略了真正的“平等武装”关注的关键问题，要么高估了倾斜性保障立场的合理性。无论哪种可能，都可在很大程度上解释为什么相关研究者极不重视非权益侵害性程序性违法，尤其是被追诉方的程序性违法——因为倾斜性保障立场（包括被误解的“平等武装”）对于处置这类程序性违法来说，显然是不合适的。本文提出适度调整程序性制裁理论的倾斜性保障立场，就是主张在拓宽对程序违法的关注范围后，应在构建与运作相关程序机制时，兼顾贯彻本真意义上的“平等武装”原则。

2. 主要从程序的过程控制切入的立场调整

程序控制权在控辩审各方间的分配，是程序理论的核心问题，这涉及两个方面：对结果的控制和对过程的控制。结果控制表明程序参与者对纠纷结果的影响力，过程控制则表明程序参与者掌控程序的发展进程并有权选定作为纠纷解决基础的信息。在强调控辩对抗的现代刑事诉讼语境下，程序的过程控制委诸于控辩双方，结果控制则由裁判方把控。通过融入“平等武装”理念来调整现有程序性制裁理论的倾斜性保障立场，主要从程序的过程控制着手。

具体而言，需要在程序性违法处置过程中对等地确认控辩双方的相关程序性权利和手段。这包括但不限于对等的处置机制启动权、对等的申告与抗辩机会、相当的举证负担与说服责任、公平的失权规则等。如果脱离“平等武装”，控辩双方就很难以对等、理性的方式展开对抗，委诸于控辩双方的程序过程控制就难免失衡，这将从根本上影响程序性违法争议处置机制的正当性。相应地，裁判方在处置程序性违法的过程中，应当保持独立且中立的立场，既要尊重控辩双方、充分倾听双方意见，也要注意不过度管控、干涉控辩双方对程序的过程控制。

当然，在结果控制一端，也应注意满足若干条件，以支撑控辩双方对程序过程的对抗化控制。首先，裁判方判定是否存在程序性违法，应当坚持以事实和规范为基础，慎重行使手中的裁量权，避免因裁断结果的不确定性而影响控辩对抗的积极性；其次，裁判方就是否存在程序性违法作出判定后，为有效解决相关争议而进一步实施的处分行为应以必要为限，避免过度干预控辩双方的后续对抗；再次，如控辩各方不服裁断结果，应给予其适当的救济途径。

3. “平等武装”与倾斜性保障的关系之厘清

调整并非另起炉灶，融入“平等武装”并不是完全否定现有程序性制裁理论的倾斜性保障立场。其实，给予被追诉方一定的专属性保障，恰恰给在程序性违法处置过程中贯彻“平等武装”提供了有力且必要的支撑。特别是给予被追诉人获得律师帮助权，保障律师在程序性违法处置过程中发挥作用，显然对于贯彻“平等武装”是不可或缺的必要条件。更进一步讲，调整之后，“平等武装”与倾斜性保障呈现为原则与例外、一般与特殊的关系。

原则上，程序性违法处置机制应贯彻“平等武装”，维系“平等对抗—居中判定”的对抗化构造，以使得绝大多数程序性违法争议，能够通过控辩双方与裁判方的理性互动而得到妥适处置。在例外的特殊情况下，程序性违法争议意味着个案中控辩审关系可能甚或已然失衡，此时，程序性违法处置机制就有必要向被追诉方倾斜，彰显“抑强护弱”的“公权制约与权利救济”立场，有效追究公权力机关的权益侵害性程序违法，进而维护公正审判的底线性要求。

（三）引入即时对抗化的运作机制

现有程序性制裁理论认为，“宣告无效”是程序性制裁的核心效果。“宣告无效”属于典型的事后惩罚/救济，且高度依赖于对程序性违法的双重限定。对于被追诉方实施的程序性违法，以及非权益侵害性的程序性违法，“宣告无效”既不是唯一，也未必是主要的法律后果。扩张对程序性违法的关注范围，调整倾斜性保障立场后，对程序性制裁理论的改造需要进一步改变将程序性制裁视为事后惩罚/救济机制的思维定势。

1. 事后惩罚/救济思维定势的主要问题

其一，忽略了许多程序性违法应当（有必要）得到即时处置。现有程序性制裁理论侧重对程序性违法的事后处置，呈现出违法发生节点与处置节点的错位。例如，非法证据排除程序主要是在检察环节和审判环节对侦查人员的非法取证行为加以处置；撤销原判制度是在二审环节对下级法院违法审判行为加以处置。然而，还有许多在诉讼进程中即时发生的程序性违法，其发生节点与处置节点本应（有必要）趋于重叠。例如，控辩双方在诘问证人时违反发问规则，在举示证据时违反示证规则等。对于裁判方而言，这些即时发生的程序性违法，就如在执勤交警面前发生的交通事故。正如交警不可能面对交通事故不闻不问；裁判方也不可能，更不应对这些当场发生的程序性违法视而不见。当然会有意见指出这些程序性违法属于“情节轻微”的技术性违法，不能与那些被事后追究的严重程序性违法相提并论。可是，如不认真对待，这些看似轻微的状况就可能在放任中对个案的程序公正性产生致命影响。

其二，轻视了程序性违法对刑事诉讼进程的阻断效果。从经验和逻辑上讲，程序性违法一旦被挑明而转化为程序性争议，在其得到有效处置前，个案的诉讼前景将处于不确定状态，受到相关争议不利影响的诉讼参与方也可能陷入踟蹰、缺乏推进诉讼进程的动力。这就是程序性违法对刑事诉讼进程的阻断效果。例如，一起故意杀人案中，开庭前被告人已签署认罪认罚具结书，合议庭拟按认罪认罚案件审理。但辩护人当庭表示并未被通知见证认罪认罚具结过程，质疑被告人认罪认罚不合法。此争议导致庭审无法推进，直到合议庭当庭重新确认被告人认罪认罚态度，并宣布本案转为普通程序后，庭审才得以继续。如果在未有效处置程序性违法的状态下强行推进诉讼进程，无疑会加剧控辩审各方冲突，减损个案程序公正性。程序性违法的诉讼进程阻断效果决定了，许多情况下，事后惩罚或救济不应成为处置程序性争议的唯一或优先选择。

其三，没有注意到许多程序性违法“覆水难收”，难以通过事后措施来消除、补救其对个案程序公正性的影响。例如，人证调查过程中，发问方如进行不当诱导，而相对方在证人回答问题前就此提出异议，法官唯一公正的处理方式只能是立即判定支持异议，要求发问方改变问题，并提示证人不得回答诱导问题。如果未能果断处置，导致证人回答了诱导问题，则任何事后补救措施，包括“高调”宣告证言无效，都很难完全消除此证言的潜在影响。对于这类程序性违法，有效的处置方式应当是即时性的，也就是在水“覆”之前将其稳住。

正是基于对事后惩罚/救济思维的上述检讨，才引申出对处置程序性违法的即时对抗化运作机制之提倡。

2. 即时对抗化运作机制的基本刻画

提倡对程序性违法的即时对抗化处置，要求我们认真对待诉讼异议理论。所谓诉讼异议，指控辩之一方针对审判中已经或即将发生之程序性事项的合法性、妥当性争议，为寻求法院的即刻裁断而提出的正式反对意见。我国在上世纪90年代已有学者关注诉讼异议问题，但相关研究长期没有得到足够重视，直到最近几年才涌现了较为深入的比较研究和实证研究。

诉讼异议理论将程序性违法的即时对抗化处置具化为异议的提出与裁断两大方面。异议的提出强调声明异议的适时性，主张受到程序性违法不利影响的一方只有在适当时机提出异议，才能获得审判方对程序性违法的判定与处置。过早或过晚声明异议，都属于异议不适时，前者会导致审判方缺乏作出判定的足够信息，后者则导致审判方失去进行处置的良好时机。异议的裁断则特别强调异议裁断的灵活便宜性，主张审判方一方面要优先考虑用灵活高效的方式解决争议，引导诉讼程序尽快回归正轨；另一方面要根据程序性违法的复杂程度和性质严重性，在必要时暂停主程序，转入相对独立的专门程序来审慎解决争议。显然，对异议声明适时性的强调，意味着诉讼异议机制适用于那些即时发生且可能“覆水难收”的程序性违法；对异议裁断灵活便宜性的强调，意味着诉讼异议机制处分考虑并尊重了程序性违法对刑事诉讼进程的阻断效果。

对抗与判定相结合，兼顾控辩平等、诉权保障与诉讼指挥，是诉讼异议理论对程序性违法即时对抗化处置机制的核心要求。这既使得诉讼异议机制适用于应对多元异质的程序性违法，也使得诉讼异议机制高度契合于“平等武装”的程序理念。比较法上，在美国刑事审判中，异议制度是对抗式审判的支柱之一；在具有大陆法系传统的国家和地区，但凡刑事审判改革注入更多当事人主义色彩或对抗化因素，强调即时对抗的异议制度之建立与完善往往就成为一项重要议题。目前，我国有关诉讼异议的规范还非常零散、粗疏、不成体系，且实际运作效果并不理想。学界有关审判中心主义改革和庭审实质化的讨论，也尚未将诉讼异议机制的建构视为关键问题。本文认为，本次《刑事诉讼法》修改应当成为认真对待诉讼异议机制的契机。

3. 程序性制裁与诉讼异议的区别与衔接

程序性制裁与诉讼异议主要区别有四：其一，运作机制不同。程序性制裁关注对程序性违法的事后惩罚/救济，而诉讼异议关注对程序性违法的即时对抗化处置。其二，对程序性违法的关注范围不同。程序性制裁有意忽视了被追诉方违法和非权益侵害性违法，而诉讼异议则尊重程序性违法的多元异质性。其三，秉持的程序构造内核（理念）不同。程序性制裁强调对被追诉方的倾斜性保障，而诉讼异议则贯彻本真意义上的“平等武装”。其四，相关程序设置与刑事诉讼主程序的关系不同。程序性制裁相对独立于主程序，鼓励优先通过程序性制裁机制解决程序性违法事项，而诉讼异议则相对附属于主程序，提倡通过诉讼异议机制适时高效处置程序性争议。这些差异折射出程序性制裁理论研究至今没有明确涉及诉讼异议论题的原因——归根结底，是因为程序性制裁理论研究的自我设限过多，导致理论体系不够“开放”。

当然，这些差异也使得程序性制裁和诉讼异议具有某种衔接关系。概言之，诉讼异议是处置程序性违法的一般机制，而程序性制裁则是特殊机制。两者的相互衔接具体表现为：一方面，程序性违法可能先经诉讼异议机制处置，当被识别为应适用程序性制裁后，再转换分流至程序性制裁机制处置。另一方面，如果基于诉讼异议机制对程序性违法的处置结果不被控辩各方所接受，也可能导向相对独立的程序性制裁机制作进一步处理。

基于程序性制裁与诉讼异议的衔接关系，本文并不主张用诉讼异议理论来替代程序性制裁理论，而是将“认真对待诉讼异议”视为改造程序性制裁的具体要点之一。

（四）新设上位概念以消解责任主义困境

按照责任主义法理，只有在判定存在违法行为且在行为人有责任时，才能追究其法律责任。现有程序性制裁理论与责任主义法理存在紧张关系，陈瑞华教授承认：“几乎所有程序性制裁制度都无法使作为程序性违法者的警察、检察官、法官个人受到实际的惩罚。这就意味着一种法律责任追究制度没有建立在责任自负的原则上。”本文认为，在扩张对程序性违法的关注范围、调整倾斜性保障立场并引入即时对抗化运作机制，理顺程序性制裁与诉讼异议的衔接关系后，我们已经具备走出责任主义困境的基本条件。完成这一突破的关键一步，是将“程序性争议”新设为统摄程序性制裁理论与诉讼异议理论的上位概念。

“程序性争议”与“程序性违法”有微妙区别——“程序性违法”关注特定主体实施的行为，而“程序性争议”指称的则是特定现象。违法当然会引发争议，但争议的判定结论未必是违法。实践中，控辩各方有时会出于诉讼策略考虑，单纯为了打断诉讼进程、干扰相对方诉讼活动，而提出缺乏合理根据的诉讼异议，这种情况下，程序性争议背后并不存在真正的程序性违法问题。如拘泥于程序性法律后果或程序性制裁等概念，很可能将策略性异议视为无关紧要的枝节问题。然而，策略性异议客观上可能对诉讼效率和秩序产生较大影响，因此值得认真对待。

虽然只有判定存在违法行为且行为人有责任时，才能追究行为人的法律责任，但是，无论是否追究行为人责任，都有必要妥适处置程序性争议。这是因为，一旦发生程序性争议，无论该争议最终被作何判定，都会对诉讼进程产生阻断效果，而且，任何存在合法性、妥当性缺陷的程序活动，无论行为人主观认识如何，都会在客观上对刑事诉讼的各种价值目标产生影响，甚而影响个案程序公正性——要消除阻断、维护个案程序公正性，就必须处置程序争议。可见，当我们放下“程序性违法”而拿起“程序性争议”，责任主义困境似乎就自动消解了。

（一）一个畅想：迈向程序性争议处置理论

经过一系列打破共识的实质性检讨与改造，原有的程序性制裁理论体系得到大幅度的实质性扩张。由此可引申出一个追问：是否可能以程序性制裁和诉讼异议为两大分支，迈向程序性争议处置理论呢？本文认为，这是可行的。

以“程序性争议”而非“程序性违法”为核心范畴，具有一系列比较优势：首先，“程序性争议”极具开放性、包容度，可全面涵括程序性制裁理论与诉讼异议理论关注的所有程序性违法类型；其次，“程序性争议”相对价值中立，能超越程序性制裁理论固有的价值偏向；再次，“程序性争议”在与程序性违法保持密切联系的同时，又与后者保持了适当“距离”，这使得对争议的处置免于责任主义困境，不必纠结于违法与争议处置的因果关系，可匹配比程序性制裁更为丰富、灵活的处置手段；复次，“程序性争议”本质上源于不同诉讼主体对同一对象的认识分歧，因此，以“程序性争议”为核心的理论体系更关注不同诉讼主体间诉权、裁判权的互动关系；最后，相比于“程序性制裁”或“诉讼异议”，“程序性争议处置”是更不易引发理论分歧，且更易得到实务界理解与接受的修辞表达，可以有效降低理论革新面临的语义约定困难。

可能有不同意见认为“程序性争议”过于宽泛。这一担心大可不必。一方面，程序性争议处置理论完全能够以程序性制裁理论和诉讼异议理论为基础，构建起系统、明确的理论体系框架；另一方面，程序性争议处置理论应被定位为与“刑事诉讼价值”“刑事诉讼构造”等并列的元理论，不能简单认为其适用面广、内涵丰富就等于泛泛而谈。

（二）一点前瞻：《刑事诉讼法》再修改如何贯彻以审判为中心

《刑事诉讼法》即将再次修改，学界和实务界普遍将本次修法视为在立法层面确认以审判为中心改革成果的契机。至于如何抓住这一契机，多数意见聚焦证据制度的调整，还有学者建议构建中国式诉因制度、改革人民陪审员制度并完善司法管理方式和问责机制，也有学者附带提及程序性法律后果的加强。可是，以往的修法和改革实践已验证，聚焦于证据种类、规则、标准的修法尝试并未从根本上扭转庭审虚化的现实；阻断侦审联结、调整审判组织结构、完善司法责任制等只能算作贯彻审判中心主义的外围激励性举措，也不能直接成就庭审实质化；自我设限、问题意识偏颇的程序性法律后果机制的实际效果就更加难以期待。这决定了，我们需要寻找贯彻审判中心主义、体现庭审实质化的新突破点。本文判断，从程序性制裁和诉讼异议双管齐下，系统地构建、完善程序性争议处置机制，就是这个关键突破点。通过构建程序性争议处置机制，能够从根本上提升庭审中控辩对抗的质量与效率，优化诉权与裁判权的互动关系，真正促成刑事诉讼多元价值目标的动态平衡，最终达到“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”这一审判中心主义改革的根本目标。

来源：《当代法学》2025年第1期（第110-122页）。（责任编辑：杨波）