科研动态
左卫民:如何打造比较刑事诉讼的中国流派:初步思考


作者:左卫民,四川大学法学院教授,博士生导师,法学博士。


内容提要我国刑事诉讼的比较研究大致经历了介译阐释、效法借鉴以及反思批判三个阶段,积累了较为丰富的研究成果,并呈现出研究进路日益多元、研究内容逐渐深化、研究目标实用主义导向等特征。然而,存在研究视角重文本轻实践、比较对象缺乏系统性、研究内容缺乏深刻性等不足,在一定程度上制约了比较刑事诉讼研究的进一步发展。未来,应调整研究进路、更新研究对象,在做好域外刑事司法实证研究的基础上,转换研究视角与立场,立足中国的现实需要,打造比较刑事诉讼的中国流派,传播中国刑事诉讼学者的国际声音,助力国际刑事诉讼规则的建立与对中国制度的认同。


关键词刑事诉讼;比较法;比较刑事诉讼;自主知识体系


引言


党的二十大报告提出了“统筹推进国内法治和涉外法治,以良法促进发展、保障善治”的重要要求,在此背景下,刑事诉讼的比较研究便有了新的着力点和价值意义。对此,既有刑事诉讼的比较研究积累了哪些成果、呈现出怎样的特征,新时代刑事诉讼的比较研究又应当如何开展,成为一个值得认真对待的问题。本文立足于对当代中国比较刑事诉讼研究的反思,通过梳理我国当代比较刑事诉讼研究的发展脉络,总结既有研究的特征与不足,力求在正确、全面认识当下比较刑事诉讼研究的基础上,深化对比较刑事诉讼研究的理解,进而增进比较刑事诉讼研究的学术自觉,并就打造当代我国比较刑事诉讼的自主知识体系提出初步展望。


一、如何与为何:我国比较刑事诉讼研究的历史进程

我国刑事诉讼现代化的进程始于向域外国家的学习与借鉴,正如笔者在十多年前曾指出的,“刑事诉讼制度变迁的三十年是面向国际、借鉴域外的三十年”,这决定了当代我国刑事诉讼法学研究具有较为深厚的比较法底蕴。随着改革开放的深入推进,比较刑事诉讼研究伴随着我国与世界的接轨迎来了重启,并逐步进入发展期,比较法研究范式得到频繁运用,大量域外刑事诉讼理论和具体制度也开始进入学者的视野,并逐渐积累了较为丰富的研究成果。总体来看,改革开放以来,有关刑事诉讼的比较研究大致经历了奠基、发展、深化三个阶段,呈现出研究进路日益多元、研究内容逐渐深化、研究目标实用主义导向等特征。

(一)介译与阐释:比较刑事诉讼研究的起步阶段

以1978年为起点,比较刑事诉讼研究伴随着改革开放开启了新的历史进程。在此背景下,了解域外法治动态既是开放的具体体现,也是改革的重要依托,因而构成了这一时期比较刑事诉讼研究的主要内容。具体而言,对域外资料进行翻译或就域外法治动态进行介绍是彼时比较刑事诉讼研究的主流方式。例如,黄道主编的《诉讼法》介绍了域外诉讼法的历史发展及主要法系的诉讼规则与诉讼程序,并针对英美法系和大陆法系的诉讼程序、证据理论等进行了专题性介绍;北京政法学院诉讼法教研室于20世纪80年代编写的《刑事诉讼法参考资料(第二辑)》收录了美、英、日、德等国家彼时尚未翻译出版的司法组织和刑事诉讼方面的资料;陈光中于1988年主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》一书系我国改革开放后最早出版的外国刑事诉讼程序比较专著,其主要选择了英国、美国、法国、联邦德国、日本、苏联、南斯拉夫、罗马尼亚八个国家为比较对象,就前述国家的刑事诉讼程序分专题展开了综合性对比和论述。此外,随着学术刊物的恢复与重建,有关比较刑事诉讼的学术文章也开始涌现,学者们围绕域外刑事诉讼进行了“拓荒式”的研究。如有的研究从较为宏观的视角就外国刑事诉讼程序的历史、现状和近年来的发展趋势作了论述。有的研究从中观制度层面,对部分国家如日本、英国、法国的刑事诉讼程序进行了整体性考察,就各国刑事诉讼制度的内容与特征进行了梳理与概括。也有部分研究着眼于更为具体的内容,围绕域外国家刑事被告人权利、辩护制度、陪审制度、证据制度等进行了介绍。

总体来看,这一阶段的比较刑事诉讼研究囿于时代局限,在研究目标上主要着眼于对部分外国刑事诉讼程序进行知识性介绍,研究进路主要还停留在对法条的关注和制度的描述。尽管如此,上述研究标志着刑事诉讼法学界开启了在学理层面“开眼看世界”的努力,为此后的比较刑事诉讼研究奠定了基础。

(二)效法与借鉴:比较刑事诉讼研究的发展阶段

伴随着20世纪90年代初理论界与实务界对1979年《刑事诉讼法》修改的密切关注,比较刑事诉讼研究也迎来了黄金发展时期,并一直持续至2012年《刑事诉讼法》的第二次修改。在这一阶段,比较法研究逐步成为我国刑事诉讼法学研究的一种主流方法,域外刑事诉讼法学的概念、理论、专业术语、称谓也大量出现在我国学者的论著之中,成为交流法学思想、讨论法律问题的基本思维工具之一,相关研究成果也呈现出多元发展之动向。

从研究成果的形式来看,在此阶段国内出版了大量以“外国刑事诉讼法”“西方国家司法制度”或“外国证据法”为主题的著作;法、德、日、美等国一批有代表性的刑事诉讼法教科书先后有了中文译本;一些专题性的比较法著作也陆续问世。在期刊论文方面,研究成果更是呈井喷式增长。

从研究内容上来看,这一阶段的研究呈现出主题多元化的特征。一方面,学者从刑事诉讼基础理论的视角出发,就刑事诉讼程序的价值理念、诉讼主体基本权利等理论进行了考察分析,如笔者的第一部学术专著便是围绕刑事诉讼的基本价值进行系统的解析与阐释。另一方面,围绕刑事诉讼中的具体程序制度以及证据规则等问题开展的研究也如雨后春笋般涌现。在侦查程序方面,学者针对侦查程序的理论基础、侦查机关的内部关系、侦查行为、审判前的羁押与释放以及沉默权等问题,对两大法系国家的侦查程序进行了比较。在审判程序方面,学界围绕对抗式刑事庭审、陪审制度、回避制度、辩诉交易制度、刑事简易程序等问题就域外国家的刑事审判程序展开了一些研究。此外,有关证据制度的比较研究也是这一阶段比较刑事诉讼研究的热点与重点。学者们主要围绕直接言词原则、传闻证据规则、非法证据排除规则等内容就两大法系的证据制度进行了比较。

从研究方法与路径来看,这一阶段的比较刑事诉讼研究仍主要着眼于对制度或者书面法律的引介,并在此基础上对域外刑事诉讼制度进行效法与借鉴。在借鉴方式上,这一阶段的比较刑事诉讼研究主要存在两种不同的路径—学术研究的借鉴与制度改革的借鉴。其中,学术研究的借鉴主要围绕刑事诉讼程序的价值理念等基础性问题展开;而制度改革的借鉴则呈现出鲜明的“对策法学”特征,即以促进我国刑事诉讼制度变革或法律移植为核心目的,典型的如“排除合理怀疑”作为证明标准之一写入2012年修正的《刑事诉讼法》。

(三)反思与批判:比较刑事诉讼研究的深化阶段

伴随着2012年《刑事诉讼法》的第二次修改,总结与反思刑事诉讼历次修改的得失成为学界关注的重点,在此背景下,比较刑事诉讼研究在路径和内容上均发生了较为明显的变化,比较刑事诉讼研究由此进入了深化阶段。

在研究路径上,随着达玛什卡关于刑事诉讼法律移植论述在国内翻译出版,反思法律移植对于我国刑事诉讼发展变迁的成效与局限逐步得到了理论界的关注,比较刑事诉讼的研究逐步开始超越对法条的简单堆砌和制度的介绍,而是更多地将目光置于相关制度形成与发展的生成逻辑和预设功能。在问题意识的阐发上,一些研究也不再单纯地将域外发达国家的刑事诉讼制度和诉讼理论作为至上的标准,在运用比较研究方法时开始有了反思与批判的眼光,比较法方法论意识有了比较明显的提升。

在研究内容上,这一阶段的研究主题与我国刑事司法改革的重点热点密切相关。围绕我国刑事庭审实质化改革、刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度等内容,学界重点从比较法的角度对域外国家的庭审模式、证据制度等问题进行了研究,如对辩诉交易制度、刑事司法协商机制进行了比较分析,在证据制度方面,学界较为集中地关注了非法证据排除制度、刑事证明模式等问题。此外,对各国刑事诉讼法最新发展动向的关注,尤其是对域外国家刑事司法改革及其成败的考察,也是近年来比较刑事诉讼研究的一大趋势。

在比较对象上,这一阶段的研究也有了新的发展。除了延续对英美法系刑事司法制度的持续关注外,部分学者也将研究视野投向了其他法域,并积累了一定的研究成果,如施鹏鹏对大陆法系国家以及拉美国家进行的系列比较研究。

二、问题检视:我国比较刑事诉讼研究的不足

(一)研究视角重文本轻实践

根据上文的梳理不难发现,尽管经过40多年的发展,比较刑事诉讼研究的主题日益多元、内容逐渐深化,但从研究视角来看,既有研究普遍存在思路固化、视角单一的问题,过于重视制度文本而缺乏对域外刑事司法实践的全面观照。

一方面,既有研究的问题意识大多重在研究、阐释域外刑事司法的一些方面,包括域外刑事诉讼制度、原则等,问题意识大多体现为域外国家的某一具体制度是如何规定的,其价值、原理何在,对我国刑事诉讼制度的变革具有怎样的借鉴意义。且在展开具体问题的研究时,要么因注重对理论体系的借鉴性构建而流于对基础理论知识的粗略介绍;要么针对某一具体制度进行译介,而缺乏整体性、系统性的观瞻,对于域外一些较有影响力的实证研究成果也没有引起足够的重视。

另一方面,既有研究侧重于规范分析的进路,不同程度地忽视了对域外司法实践的把握。对域外资料进行翻译、出版是早期比较刑事诉讼研究的主流方式,这种从域外国家的法律文本出发,研究具体条文或司法判例,对实定法进行阐释建构和体系化分析的方法也日益成为日后比较刑事诉讼研究的主要路径。但此种研究路径从知识生产的角度来看,其知识生产的材料主要依赖于域外相关理论或制度规定,不把实践作为主要观察对象,知识生产的重心过于关注理念、模式、主义等价值层面的抽象元素,不同程度地忽视了对域外司法实践的深度把握,因而无法体现司法实践的多样性与复杂性,导致相关研究结论缺乏全面性与准确性。

换言之,我国既有比较刑事诉讼的研究视角与思路较多陷入了“法条中心主义”或“制度中心主义”的误区,对域外刑事司法制度的了解基本建立在文本基础之上,而非一种来自对实践的全面了解,整体性与实践性严重阙如,理论与实践的供求关系明显不平衡,因而也无法对国内的实践问题进行积极回应,提供有效的域外图景和理论供给。

(二)比较对象缺乏系统性

从研究的对象来看,我国既有比较刑事诉讼研究的“西方中心主义”特征十分突出,具体表现为:

其一,既有研究偏重对西方国家刑事司法制度的关注与借鉴,其中又以美国和英国为主要对象,而对于欧洲大陆国家以及英美法系其他国家的关注较少,此外,真正能够融贯两大法系的比较研究成果或专门研究一国刑事诉讼制度的高质量成果很少。

其二,对于学习英美法系刑事司法制度的国家的学习方式、学习内容、学习效果等缺乏关注与了解。一方面,从研究成果来看,既有研究多数集中于介绍和分析英美法系国家本土的刑事司法理论以及制度,对于有哪些国家学习了英美法系刑事司法制度以及如何学习的相关研究数量较少。另一方面,相关研究多从中国自身的视角出发,缺乏在全球视野下,针对不同国家学习英美法系制度过程中的成功经验与失败教训进行横向比较和全面总结。例如,意大利1988年学习美国刑事诉讼制度后的曲折发展历程,仅有少量译介和评述,而鲜有精细的近距离比较研究与反思。此外,相关研究对于不同国家学习过程中所进行的本土化改造的关注和借鉴也存在不足。

其三,对于发展中国家,特别是发展中国家中经济发展水平较高、法制建设与发展较完善的一些国家和地区,也缺乏相应的关注与研究。如近年来,巴西在刑事诉讼改革方面进行了多项创新、墨西哥在警察执法行为规范化方面进行的努力以及拉美国家在司法反腐方面取得的成效等,学界均缺乏应有的关注。此外,我国与发展中国家开展的学术交流相对较少,导致学界对此类国家刑事司法制度的规定和发展现状了解较少,这也一定程度上限制了我国比较刑事诉讼研究的视野,不利于全面了解不同国家和地区在刑事司法制度发展过程中的共性和个性,导致相关研究结论的周延性不足。

总体而言,既有研究在比较对象的选择上具有较明显的“西方中心主义”甚至是“英美中心主义”特点,即往往只将中国现行制度与发达国家进行比较,尤其是只与发达国家比较良善的制度进行比较,对于相关制度的把握却缺乏全球场域中的定位;加之研究目标服务于国内法律改造的功利主义面向,导致法律移植的“杰作效应”较为突出。受这种研究倾向的影响,既有比较刑事诉讼研究不仅比较对象的“单一性”特征十分明显,而且在比较路径上也一定程度偏离了比较研究的真正意涵。当前,对域外国家刑事司法进行的比较研究普遍着眼于单一国别,如中美之间的比较,而较少进行多个国家间的综合比较。但从比较研究的真正意涵来看,其显然不仅仅是对某一国家、某一法系的简单对比,更为重要的或许是一种“比较中的比较”,即将类似制度置于不同社会背景中进行对比碰撞,从而得出更具说服力的观点。

(三)研究内容缺乏深刻性

从研究的内容来看,既有比较刑事诉讼研究成果普遍存在碎片化、粗略化问题,大量研究流于制度、实践的表面,系统性与深刻性不足。

其一,研究内容呈现出“碎片化”与“表面化”的特征。一些研究缺乏体系性思维,未能穿透制度、实践的表相,从而揭示域外制度或刑事司法实践赖以生存的政治、社会、经济、历史、文化环境与传统。甚至有时将不同法域、不同层面的问题混为一谈,学术立场摇摆不定,学术观点的“碎片化”现象较为严重。具体而言,既有研究往往脱离当前我国国情,研究中没有足够考虑国内制度与实践,从而导致相关改革建议基本上直接建立在对域外制度“片段式”了解的基础上,并以“片段式”了解的域外知识为中心,认知、批评和改造中国的刑事司法,导致相关改革建议往往不接地气。实践中,许多制度移植仅是局部的、有限的,甚至欠缺考虑地撷取某些片面话语,例如,尽管庭前会议得以确立,但又未赋予其决定相关事宜、限定庭审的功能,由此,移植后的庭前会议制度在逻辑体系上呈现出明显的断裂。同时,由于移植的“碎片化”与“有限性”,移植后的制度与既有制度之间也未能形成高效融贯,制度整体的系统化不足。再如,火热一时的量刑程序改革,由于学界对英美法系对抗式审判模式与量刑程序的独立性在中国语境下出现了误读,导致引进制度与本土背景间存在张力,量刑程序改革的实际效果不尽如意。

其二,对域外知识的把握缺乏准确性与周延性,或来自学者对域外具体制度有剪裁、倾向性的认识,或在相当程度上是基于“想象的图景”加以构建。换言之,既有研究普遍未能建立在对域外刑事司法制度进行准确、细致、全面梳理的基础上,也未对相关理论产生和发展的历史背景、制度基础和应用场景等内容加以系统明晰,从而常常存在着因主动误解和被动误读所产生的错误。如笔者就曾对被我国刑事诉讼法学界不假思索就使用的“职权主义”这个经典概念进行过谱系性的知识考古,发现国内对相关概念的认识与其域外对应物之间存在诸多内涵和外延上的差异。又如,我国刑事证据法学研究长期以来就本体论问题上的争论便与我们误读西方证据法学理论和概念、对西方证据法学逻辑体系以及发展脉络缺乏深入细致的了解和准确的把握有着密切的关系。

此外,这种认识的裁剪性、倾向性也直接导致了研究内容流于表面,且对于域外具有深刻现实阐释力的相关研究,如对帕卡、兰博约等学者的学术成果关注不够,未能体现司法实践中的主流现象。例如,大量研究的关注点集中于对西方国家宣传的理念或者是意识形态——诸如正当程序、人权保障等宏大话语——的宣介,但对于刑事诉讼的理论体系缺乏系统性的把握。如帕卡早在20世纪60年代就在其著作《刑事制裁的界限》一书中开创性地提出了刑事诉讼的两种模式——正当程序与犯罪控制,并深刻地指出美国刑事诉讼的发展历史是正当程序与犯罪控制两种模式冲突与竞合的关系史;又如,长期以来,我国法学界与实务界都较为关注美国刑事司法程序,对其对抗式审判或辩诉交易进行了大量研究甚至立法借鉴,但美国学者兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》一书却揭示出,对抗式刑事审判并非一种重视案件事实真相的制度,其产生的财富效应与敌对效应及其所导致的对案件真实发现的弱化是我国在学习与借鉴对抗制的过程中必须警惕的。深入了解美国刑事司法制度还可以发现,既有研究对美国的对抗式审判与辩诉交易的理解更多地停留在表面,一些有关正当程序司法模式的认识也似是而非。如在美国刑事司法中,处理大量轻罪案件的诉讼程序才是美国刑事司法实践的主要内容,这种轻罪案件诉讼程序相当程度上是一种既没有充分正当程序保障,也没有全面实现实体公正,甚至可能是没有查明事实真相的“速决式”司法。

其三,既有研究存在滞后性,对相关制度的最新发展未能及时跟进。例如,长期以来,我们对美国对抗式庭审的认识仍停留在实现控辩双方的平等对抗,以更好地保障被告人的诉讼权利之上。但2018年,美国全国刑事辩护律师协会发布了一份题为《因庭审而受罚:宪法第六修正案的消失危机以及如何拯救》的报告,却为我们展示了美国刑事司法的另一侧面——对抗式刑事司法正在消失,而辩诉交易等非正式审判大行其道,且辩诉交易制度也危机四伏。近期的研究也表明,辩诉交易的过程具有出乎我们意料的强制性,可能导致无辜者被迫认罪。事实上,辩诉交易制度的本质是对陪审团审判所保障的各项权利的一种破坏,因其并非追求公正审判,而是为了提高诉讼效率。

总的来说,国内对域外刑事司法的把握事实上有限,无论是研究视角、研究对象还是研究内容都难言完善,以此为基础对中国刑事司法进行的认知、批评和改造,效果自然相当有限。典型的如1996年《刑事诉讼法》的修订,虽然引进了对抗式庭审的某些要素,并意图建立局部的交叉询问制度,但证人不出庭、法官职权过大和控辩双方询问证人技巧欠缺、案卷支配主义等制度、技术问题又制约了对抗式庭审的真正落实。

三、未来展望:比较刑事诉讼研究的转向

(一)调整研究进路,作好域外实践的实证研究

当前,比较刑事诉讼研究中普遍存在的“法条中心主义”或“制度中心主义”误区,无疑将助长我国刑事诉讼法学研究在话语与实践、预想效果与实际作用间的断裂。这种“法学研究的想象式格局”不仅容易将不成为问题的实践视为问题,且所提出的对策不具有充分的操作可能性,从而抑制了具有中国特色且有益的制度实践。对此,未来的比较刑事诉讼研究应重视实证研究方法,加强对域外刑事司法实践的把握。

具体而言,除了应对域外立法规定、刑事司法制度进行准确、细致、全面的梳理,深刻理解域外刑事司法的理念与规则外,还应跳出静态的文本规定,从司法实践的角度出发,观察相关立法规定、制度规则是否在实践中得到贯彻以及多大程度上得到贯彻,相关的司法理念是否为操作者所信服以及多大程度上信服。因为从一定意义上来看,比较法考察本身就是对特定理念与制度实践的反思,我们应当更好地总结经验、反思教训,进行更全面深刻的比较研究。

此外,还应及时关注国外实证研究的最新动态。近年来,实证法律研究已成为美国、欧洲等法学界主流研究范式之一,刑事诉讼实证研究的文章如雨后春笋般涌现。尽管国内学者对此有所关注,并有关于域外刑事司法领域相关实证研究报告编译出版,但鉴于出版时间较早,其内容的覆盖面和时效性均不能满足学界及时了解域外刑事司法最新发展和实务状况的需求。且随着越发专业和复杂的统计学方法甚至人工智能方法也为研究者所运用,如哈佛学者霍格尔·斯帕曼(Holger Spamann)与其合作者就曾在实验室条件下研究了法官在判案时受各国法律因素及非法律因素影响的程度差异,域外学者亚历山大·贝洛尼(Alexandre Belloni)等曾运用了决策树等机器学习方法,在作出保释决定问题上得出了比人类法官更为精确的机器预测模型,本杰明·利伯曼(Benjamin L. Liebman)等学者还使用了主题模型这一无监督机器学习工具对大量裁判文书进行了聚类分析,换言之,域外学者关于刑事司法领域的最新研究方法与研究内容均值得我们及时跟进,从而保持对域外刑事司法最新发展状况的了解。

(二)更新研究对象,从单一标准到多元划分

从表面上看,比较刑事诉讼研究是对不同国家的刑事司法制度进行对比分析,但由于比较法学研究者所在国家及其法律存在强弱差距,向强者学习的研究心理与研究目标便必然会影响到比较对象的选择,因而在相当程度上比较刑事诉讼研究又是在对不同法律制度所依附的国家进行比较。但值得思考的问题在于,比较刑事诉讼研究中,对强势国家的集中学习就一定能保证研究成效吗?对此,达玛什卡关于法律移植的观点便值得我们认真对待,即“移植他国的程序制度其成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。由于不同法系、不同国家之间的文化和制度背景等差异相当大,因此其间的法律移植总是问题多多,难以成功”。尽管当代中国的移植经验一定程度上对此命题进行了修正,但上述论断无疑为比较刑事诉讼研究对象的选取提供了新的思路。

传统比较法研究范式惯常采用法系研究这类描述性比较方法,并事先为其预设了各类区分标准,如意识形态、法律技术、大文化圈、法律思想方法、一定的法律制度等。此种方法的困境在于,上述标准的界定及其衡量方式都较为主观,缺乏具体的应用场景与实际的操作规范,导致相关研究容易过于关注理念、模式、主义等价值层面的区别,侧重于抽象研究、比较借鉴和立法修改,缺乏对实践问题的积极回应和有效参考,致使一些以域外制度为参考对象的改革方案在中国刑事诉讼制度实践中可能出现水土不服的问题。

由此,未来我国比较刑事诉讼研究或许可适当摒弃以法系为区分标准的传统比较思路,尤其要避免盲目地以英美法系、大陆法系中法治高度发达国家为参照物,而是采用更科学的类型划分进行更开放多元的比较,例如区分文化传统相似国家和文化传统不相似国家、经济高度发达国家和经济发展中的国家以及经济落后国家,特别是要注重和中国定位相似,且正在发展或比中国先一步发展起来的国家和地区,如中国港澳台地区、中华文化较为盛行的新加坡等。事实上,当前国际比较法学界对全球视角下进行有针对性的比较研究十分重视,尤其是在法律多元性和跨文化交流越发凸显的背景下,相关学者提出的对法律文化的重视以及超越国界进行多元化比较的研究思路与洞见,亦值得国内比较研究吸收与借鉴。且随着人工智能大语言模型的日益成熟,语言的便利性得到了显著增强,这为比较法研究提供了强大的语言支持,因此,语言障碍也不应当再成为研究对象选取时的较大阻力。

此外,还应确立功能性比较的思路,以司法实践中实际承担相同、相似功能的制度为比较对象,特别是以制度背后的法理作为比较对象,而非拘泥于特定法系或特定国家。例如,我国的认罪认罚从宽制度就综合借鉴了美国的辩诉交易、英国的有罪答辩、德国的量刑协商等域外制度,从制度的功能来看,上述制度本质上都属于“放弃审判制度”,但“认罪认罚从宽”作为中国刑事诉讼的本土化概念,在借鉴域外相关制度与理论的同时,也进行了充分的本土化改造,以适应我国国情。

(三)转换研究视角,对域外刑事诉讼进行整体性把握

上文的分析指出,我国当下比较刑事诉讼研究在研究视角上存在“片段式”“碎片化”的问题,导致理论研究难以为立法和司法实践提供足够的智识支持。对此,亟需转换研究视角,从更加整体性、系统化的角度对域外刑事司法制度进行全面把握。

一方面,在宏观的研究思路上需注重对刑事诉讼程序进行整体性把握,即将研究的关注点从既有的审判阶段、特殊性个案等转变为对刑事诉讼全流程的关照,从全局思维的角度对域外刑事诉讼进行整体性深描。

另一方面,在对具体问题展开研究时还应力求深刻,不仅应对域外刑事司法制度进行准确、细致、全面的梳理,还应就相关理论产生和发展的历史背景、制度基础和应用场景等内容加以系统分析。总体而言,比较刑事诉讼研究大致存在两种不同的比较路径,一种是求同性的比较研究,另一种是辨异性的比较研究。其中,求同性的比较路径主要立足于寻求法律文本、法律技术、具体制度之间的共通之理,并力求在理念或制度层面达成某种共识。辨异性的比较法研究一般倾向于辨识法律根源、价值理念、制度规定等方面之异,强调不同制度间的特殊性与差异性。但无论是采用何种路径的比较研究,均应立足于对比较研究对象的全面把握,避免将不同法域、不同层面的问题混为一谈,或出现对相应规则、制度的误读。此外,在对域外刑事诉讼进行整体性分析时,还应重视信息的时效性,及时跟进相关制度的最新发展与实践动态。

(四)转变研究立场,立足中国现实需要,构建比较刑事诉讼的自主知识体系

从研究立场和研究指向的角度切入,大致可将比较刑事诉讼研究分为两种不同的立场,一种是文化指向的比较研究,另一种是功利指向的比较研究。两者的区别在于,文化指向的比较法学研究旨在解释,以寻求意义为追求;功利指向的比较法学研究旨在改变,以完善法律为追求。尽管上文的分析指出我国比较刑事诉讼研究在研究目标上具有较强的功利主义面向,即以改造完善国内法为核心目标,但从具体的研究内容来看,长期以来学界对于域外刑事诉讼的理念、模式、主义等价值层面的内容具有较为浓厚的兴趣,即关注的重点具有较强的文化指向。虽然就研究价值而言,两种指向并无优劣之分,但从我国比较刑事诉讼研究的出发点与落脚点来看,将两种研究指向相结合并在研究立场上以问题为导向或许更能满足我国的现实需要。

对此,比较法学家茨威格特与克茨关于比较法研究方法论上的“功能对等原则”有助于我们重新审视未来比较刑事诉讼法研究的定位与立场。他们认为,“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题……因此,任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”从这个意义上来看,未来的比较法研究不能局限于理念、模式、主义等价值层面,而是需要立足我国的现实需要,从培育本土化问题意识出发,将研究立场由单一的对外学习式转换为问题解决式,从功能对等的原则入手进行比较研究,并在此过程中致力于利用本土资源来构建具有原创性的概念原则和理论,甚至改进相关概念和理论的表达方式,以更好地服务于我国刑事司法实践。例如,笔者曾对“有效辩护”这一概念进行反思,认为这一话语的表达违背汉语语义上的通常理解,是在引介美国法中“有效的律师协助”(effective assistance of counsel)时所作的不准确翻译,且与“尽职辩护”这一既存概念混淆,符合其本意的表述应当为“有效果辩护”。因为在中国刑事司法的语境下这一概念更符合实践需要,也更有利于辩护权的实质性保障。

当前,我国刑事诉讼制度同时承担着实现中国式法治现代化、建立本土模式和话语体系的历史任务,对于比较刑事诉讼法的研究也应同如何建构自主的法学知识体系结合起来。面对域外理论,我们的态度应当从单向仰视与借鉴转变为相互沟通与分享。例如,对于中国刑事司法制度与实践的积极效果,如治安良好、犯罪率尤其是重罪率低、诉讼效率普遍较高、权力整体上受到规范、权利受到适当保护等方面,应从理论层面进行总结与提炼,从而形成刑事司法的中国经验。换言之,对中国制度实践的态度,应当从以域外视角来审视、评价、裁剪,转变为用本土视角来发现、归纳、总结,并结合中国法治的本土资源与社会现实,用中国视野来审视域外知识的经典论述和体系架构,从而以独特的中国经验来对相关理论作出证实、修正甚至证伪的回应。

(五)传播中国刑事诉讼学者的国际声音,助力国际刑事诉讼规则的建立与中国制度的认同

如果说法治输入代表着一国法治的视野,那么法治输出则代表着一国法治在世界范围内的影响力。长期以来,我国刑事诉讼法学界缺乏与国际对话的能力,即使与国际对话,囿于研究立场的限制,某种程度上也只是扮演一个学习者的角色。当前,世界格局急剧变化,全球化和反全球化的趋势并存,在此背景下,要发挥中国作为世界大国对国际刑事规则的影响力,法治输入与法治输出便不可偏废,其中在理论和实践层面打造比较刑事诉讼的中国流派尤为关键。就其意义而言,一方面,打造比较刑事诉讼的中国流派能推动中国刑事诉讼制度的独特性获得世界认同。另一方面,打造比较刑事诉讼的中国流派有利于传播中国刑事诉讼学者的国际声音,为国际刑事诉讼规则的建立贡献中国力量。

对此,应基于“我们缺什么”转向“我们有什么”的立场,加强国际交流与合作,在此过程中,大方地将得出的中国成功经验和本土化理论展示给世界,传播向世界,与世界各国学者进行平等的、互有贡献的对话。此外,还应加强对国际刑事规则、国际刑事法院等内容的理解与研究,在尊重与理解既有国际规则的基础上,力争发挥大国对国际刑事规则的影响力,促进国际法治新秩序的建构,努力将国内法治的规则与理念融入到国际法治建设的过程中。


来源:《当代法学》2024年第5期(第38-49页)。



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