(一)调整研究进路,作好域外实践的实证研究
当前,比较刑事诉讼研究中普遍存在的“法条中心主义”或“制度中心主义”误区,无疑将助长我国刑事诉讼法学研究在话语与实践、预想效果与实际作用间的断裂。这种“法学研究的想象式格局”不仅容易将不成为问题的实践视为问题,且所提出的对策不具有充分的操作可能性,从而抑制了具有中国特色且有益的制度实践。对此,未来的比较刑事诉讼研究应重视实证研究方法,加强对域外刑事司法实践的把握。
具体而言,除了应对域外立法规定、刑事司法制度进行准确、细致、全面的梳理,深刻理解域外刑事司法的理念与规则外,还应跳出静态的文本规定,从司法实践的角度出发,观察相关立法规定、制度规则是否在实践中得到贯彻以及多大程度上得到贯彻,相关的司法理念是否为操作者所信服以及多大程度上信服。因为从一定意义上来看,比较法考察本身就是对特定理念与制度实践的反思,我们应当更好地总结经验、反思教训,进行更全面深刻的比较研究。
此外,还应及时关注国外实证研究的最新动态。近年来,实证法律研究已成为美国、欧洲等法学界主流研究范式之一,刑事诉讼实证研究的文章如雨后春笋般涌现。尽管国内学者对此有所关注,并有关于域外刑事司法领域相关实证研究报告编译出版,但鉴于出版时间较早,其内容的覆盖面和时效性均不能满足学界及时了解域外刑事司法最新发展和实务状况的需求。且随着越发专业和复杂的统计学方法甚至人工智能方法也为研究者所运用,如哈佛学者霍格尔·斯帕曼(Holger Spamann)与其合作者就曾在实验室条件下研究了法官在判案时受各国法律因素及非法律因素影响的程度差异,域外学者亚历山大·贝洛尼(Alexandre Belloni)等曾运用了决策树等机器学习方法,在作出保释决定问题上得出了比人类法官更为精确的机器预测模型,本杰明·利伯曼(Benjamin L. Liebman)等学者还使用了主题模型这一无监督机器学习工具对大量裁判文书进行了聚类分析,换言之,域外学者关于刑事司法领域的最新研究方法与研究内容均值得我们及时跟进,从而保持对域外刑事司法最新发展状况的了解。
(二)更新研究对象,从单一标准到多元划分
从表面上看,比较刑事诉讼研究是对不同国家的刑事司法制度进行对比分析,但由于比较法学研究者所在国家及其法律存在强弱差距,向强者学习的研究心理与研究目标便必然会影响到比较对象的选择,因而在相当程度上比较刑事诉讼研究又是在对不同法律制度所依附的国家进行比较。但值得思考的问题在于,比较刑事诉讼研究中,对强势国家的集中学习就一定能保证研究成效吗?对此,达玛什卡关于法律移植的观点便值得我们认真对待,即“移植他国的程序制度其成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。由于不同法系、不同国家之间的文化和制度背景等差异相当大,因此其间的法律移植总是问题多多,难以成功”。尽管当代中国的移植经验一定程度上对此命题进行了修正,但上述论断无疑为比较刑事诉讼研究对象的选取提供了新的思路。
传统比较法研究范式惯常采用法系研究这类描述性比较方法,并事先为其预设了各类区分标准,如意识形态、法律技术、大文化圈、法律思想方法、一定的法律制度等。此种方法的困境在于,上述标准的界定及其衡量方式都较为主观,缺乏具体的应用场景与实际的操作规范,导致相关研究容易过于关注理念、模式、主义等价值层面的区别,侧重于抽象研究、比较借鉴和立法修改,缺乏对实践问题的积极回应和有效参考,致使一些以域外制度为参考对象的改革方案在中国刑事诉讼制度实践中可能出现水土不服的问题。
由此,未来我国比较刑事诉讼研究或许可适当摒弃以法系为区分标准的传统比较思路,尤其要避免盲目地以英美法系、大陆法系中法治高度发达国家为参照物,而是采用更科学的类型划分进行更开放多元的比较,例如区分文化传统相似国家和文化传统不相似国家、经济高度发达国家和经济发展中的国家以及经济落后国家,特别是要注重和中国定位相似,且正在发展或比中国先一步发展起来的国家和地区,如中国港澳台地区、中华文化较为盛行的新加坡等。事实上,当前国际比较法学界对全球视角下进行有针对性的比较研究十分重视,尤其是在法律多元性和跨文化交流越发凸显的背景下,相关学者提出的对法律文化的重视以及超越国界进行多元化比较的研究思路与洞见,亦值得国内比较研究吸收与借鉴。且随着人工智能大语言模型的日益成熟,语言的便利性得到了显著增强,这为比较法研究提供了强大的语言支持,因此,语言障碍也不应当再成为研究对象选取时的较大阻力。
此外,还应确立功能性比较的思路,以司法实践中实际承担相同、相似功能的制度为比较对象,特别是以制度背后的法理作为比较对象,而非拘泥于特定法系或特定国家。例如,我国的认罪认罚从宽制度就综合借鉴了美国的辩诉交易、英国的有罪答辩、德国的量刑协商等域外制度,从制度的功能来看,上述制度本质上都属于“放弃审判制度”,但“认罪认罚从宽”作为中国刑事诉讼的本土化概念,在借鉴域外相关制度与理论的同时,也进行了充分的本土化改造,以适应我国国情。
(三)转换研究视角,对域外刑事诉讼进行整体性把握
上文的分析指出,我国当下比较刑事诉讼研究在研究视角上存在“片段式”“碎片化”的问题,导致理论研究难以为立法和司法实践提供足够的智识支持。对此,亟需转换研究视角,从更加整体性、系统化的角度对域外刑事司法制度进行全面把握。
一方面,在宏观的研究思路上需注重对刑事诉讼程序进行整体性把握,即将研究的关注点从既有的审判阶段、特殊性个案等转变为对刑事诉讼全流程的关照,从全局思维的角度对域外刑事诉讼进行整体性深描。
另一方面,在对具体问题展开研究时还应力求深刻,不仅应对域外刑事司法制度进行准确、细致、全面的梳理,还应就相关理论产生和发展的历史背景、制度基础和应用场景等内容加以系统分析。总体而言,比较刑事诉讼研究大致存在两种不同的比较路径,一种是求同性的比较研究,另一种是辨异性的比较研究。其中,求同性的比较路径主要立足于寻求法律文本、法律技术、具体制度之间的共通之理,并力求在理念或制度层面达成某种共识。辨异性的比较法研究一般倾向于辨识法律根源、价值理念、制度规定等方面之异,强调不同制度间的特殊性与差异性。但无论是采用何种路径的比较研究,均应立足于对比较研究对象的全面把握,避免将不同法域、不同层面的问题混为一谈,或出现对相应规则、制度的误读。此外,在对域外刑事诉讼进行整体性分析时,还应重视信息的时效性,及时跟进相关制度的最新发展与实践动态。
(四)转变研究立场,立足中国现实需要,构建比较刑事诉讼的自主知识体系
从研究立场和研究指向的角度切入,大致可将比较刑事诉讼研究分为两种不同的立场,一种是文化指向的比较研究,另一种是功利指向的比较研究。两者的区别在于,文化指向的比较法学研究旨在解释,以寻求意义为追求;功利指向的比较法学研究旨在改变,以完善法律为追求。尽管上文的分析指出我国比较刑事诉讼研究在研究目标上具有较强的功利主义面向,即以改造完善国内法为核心目标,但从具体的研究内容来看,长期以来学界对于域外刑事诉讼的理念、模式、主义等价值层面的内容具有较为浓厚的兴趣,即关注的重点具有较强的文化指向。虽然就研究价值而言,两种指向并无优劣之分,但从我国比较刑事诉讼研究的出发点与落脚点来看,将两种研究指向相结合并在研究立场上以问题为导向或许更能满足我国的现实需要。
对此,比较法学家茨威格特与克茨关于比较法研究方法论上的“功能对等原则”有助于我们重新审视未来比较刑事诉讼法研究的定位与立场。他们认为,“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题……因此,任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”从这个意义上来看,未来的比较法研究不能局限于理念、模式、主义等价值层面,而是需要立足我国的现实需要,从培育本土化问题意识出发,将研究立场由单一的对外学习式转换为问题解决式,从功能对等的原则入手进行比较研究,并在此过程中致力于利用本土资源来构建具有原创性的概念原则和理论,甚至改进相关概念和理论的表达方式,以更好地服务于我国刑事司法实践。例如,笔者曾对“有效辩护”这一概念进行反思,认为这一话语的表达违背汉语语义上的通常理解,是在引介美国法中“有效的律师协助”(effective assistance of counsel)时所作的不准确翻译,且与“尽职辩护”这一既存概念混淆,符合其本意的表述应当为“有效果辩护”。因为在中国刑事司法的语境下这一概念更符合实践需要,也更有利于辩护权的实质性保障。
当前,我国刑事诉讼制度同时承担着实现中国式法治现代化、建立本土模式和话语体系的历史任务,对于比较刑事诉讼法的研究也应同如何建构自主的法学知识体系结合起来。面对域外理论,我们的态度应当从单向仰视与借鉴转变为相互沟通与分享。例如,对于中国刑事司法制度与实践的积极效果,如治安良好、犯罪率尤其是重罪率低、诉讼效率普遍较高、权力整体上受到规范、权利受到适当保护等方面,应从理论层面进行总结与提炼,从而形成刑事司法的中国经验。换言之,对中国制度实践的态度,应当从以域外视角来审视、评价、裁剪,转变为用本土视角来发现、归纳、总结,并结合中国法治的本土资源与社会现实,用中国视野来审视域外知识的经典论述和体系架构,从而以独特的中国经验来对相关理论作出证实、修正甚至证伪的回应。
(五)传播中国刑事诉讼学者的国际声音,助力国际刑事诉讼规则的建立与中国制度的认同
如果说法治输入代表着一国法治的视野,那么法治输出则代表着一国法治在世界范围内的影响力。长期以来,我国刑事诉讼法学界缺乏与国际对话的能力,即使与国际对话,囿于研究立场的限制,某种程度上也只是扮演一个学习者的角色。当前,世界格局急剧变化,全球化和反全球化的趋势并存,在此背景下,要发挥中国作为世界大国对国际刑事规则的影响力,法治输入与法治输出便不可偏废,其中在理论和实践层面打造比较刑事诉讼的中国流派尤为关键。就其意义而言,一方面,打造比较刑事诉讼的中国流派能推动中国刑事诉讼制度的独特性获得世界认同。另一方面,打造比较刑事诉讼的中国流派有利于传播中国刑事诉讼学者的国际声音,为国际刑事诉讼规则的建立贡献中国力量。
对此,应基于“我们缺什么”转向“我们有什么”的立场,加强国际交流与合作,在此过程中,大方地将得出的中国成功经验和本土化理论展示给世界,传播向世界,与世界各国学者进行平等的、互有贡献的对话。此外,还应加强对国际刑事规则、国际刑事法院等内容的理解与研究,在尊重与理解既有国际规则的基础上,力争发挥大国对国际刑事规则的影响力,促进国际法治新秩序的建构,努力将国内法治的规则与理念融入到国际法治建设的过程中。
来源:《当代法学》2024年第5期(第38-49页)。