闵春雷

吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士

   内容提要：被告人认罪认罚的案件，律师还应否作无罪辩护？对此存在针锋相对的两种观点，这一问题的回答不仅关系到律师辩护权的正确行使，也关涉认罪认罚从宽制度的理解与制度完善。从认罪认罚从宽制度的性质及理论定位出发，基于律师“忠诚义务”、认罪认罚中实质参与及实际诉讼后果的考量，在应然的制度设计上，原则上认罪认罚案件中律师应不再作无罪辩护，但有违案件真实性、协商性与公正性的情形除外；且律师作无罪辩护后即不再适用认罪认罚从宽制度。这既是诉讼合意契约性的内部要求，亦是有效辩护的必然选择。律师应及时发现无罪的情形，充分与办案机关沟通，选择最有利于被告人的辩护策略；与此相适应，强化法官的司法审查亦至关重要。

   关键词：认罪认罚；无罪辩护；诉讼合意；忠诚义务；有效辩护；底限正义

被告人认罪认罚的案件，律师还应否作无罪辩护？伴随认罪认罚案件的高适用率及量刑建议的高采纳率，这一问题越来越困扰着律师辩护的实践，也由此带来理论上的激烈争论。本文所指“无罪辩护”，仅指认罪认罚案件中律师所作的无罪辩护，不包括被告人本人无罪辩护的情形，后者属于被告人在认罪认罚案件中行使反悔权的研究范畴。以中国裁判文书网为平台，搜索“认罪认罚”“无罪辩护”两个关键词，进行全文检索，以2017－2021五个整年为研究时段，根据有效裁判文书，认罪认罚案件中无罪辩护的现状大体如下表：

根据以上数据统计及裁判文书，认罪认罚案件中无罪辩护主要呈现出以下特点：第一，总体数量少。认罪认罚案件数量虽由2017年到2021年增幅达近十倍，但是，无罪辩护案件无论在数量还是增长幅度层面均占绝对少数。第二，无罪判决比率极低。被告人认罪认罚但律师作无罪辩护的案件中，只有绝对少数案件无罪辩护获得成功，如在2021年，仅“韩某1过失致人死亡罪”一案获得无罪判决。而在2020年，被告人认罪认罚、律师作无罪辩护的案件中，审判机关部分采纳律师观点的案件仅有四份，其中，“黄学文交通肇事罪”“施生添、施易贵、于宗铨等非法采矿罪”等案件中，审判机关虽然认可律师的辩护理由而否认了部分指控事实的存在，但在最终裁判中仅减轻了量刑。第三，以事实辩护为主。相较于法律辩护，事实辩护聚焦于指控的犯罪事实是否存在、是否由被告人所实施，而非指向该事实的法律评价。事实辩护需要证据支撑，辩护人亦可指出控方的证据缺漏、没能达到法定证明标准。第四，司法机关态度不一。针对律师作无罪辩护的情形，审判机关的应对一般分为两类情形：一是容忍型。当审判机关发现律师提出无罪辩护时，一般于裁判文书中明确写到“原先采用何种程序审理，但由于无罪辩护的出现，转而采用普通程序审判”，同时，审判机关并不会直接否认被告方认罪认罚的效力。“罗贤忠行贿案”中，审判机关直接表明：“认罪认罚具结书，是公诉机关与被告人之间对被告人认可指控犯罪事实，构成犯罪以及被告人自愿承担法律责任的确认”。但如果被告人自行作出无罪辩解，或是同意律师的辩护观点，审判机关就可以认定案件缺乏适用认罪认罚从宽制度的基础条件。二是反对型。在少数案件中，审判机关对律师无罪辩护采取了较为严苛的态度，如：在“吴兴平、吴智广、赵兴民等聚众扰乱社会秩序案”与“吴刚交通肇事案”中，审判机关认为，即便被告人认罪认罚且签署具结书，但由于律师无罪辩护的提出，整个案件已不符合认罪认罚从宽制度的适用条件，需转为普通程序审理。相对于第一种情形，第二种情形适用的数量较少。第五，审判程序适用趋同。由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第360条第5项、第370条第7项针对辩护人作无罪辩护的情形，明确不能继续适用简易程序、速裁程序。故实践中，一般于裁判文书中明确写到“原先采用简化程序审理，但由于无罪辩护的出现，转而采用普通程序审判”。在“肖丽娜诈骗罪”审判中，审判机关还通过制作决定书等形式，将简易程序转化为普通程序的结果明确告知检察机关。

对于律师无罪辩护的案件是否还继续适用认罪认罚从宽制度呢？不仅司法实践做法不一，现有规范性文件也持相互对立的观点。笔者以北大法宝为平台，以“认罪认罚”为关键词进行检索，截至2021年12月23日，共检索出相关法律文件百余份，经初步筛选，得到符合条件的地方性法律文件13份。通过对各文件具体内容的分析，结合“律师可否作无罪辩护”这一问题，共计5份文件有所涉及，颇具参考价值。其中，江苏、山东地区的两份规定主张律师作无罪辩护下仅会影响审判程序的选择，不影响认罪认罚从宽制度的适用；北京、浙江的两份规定则明确了律师无罪辩护将导致认罪认罚从宽制度不再适用。此外，天津没有明确规定“辩护人可否作无罪辩护”，但也在部分条款中涉及到了辩护人无罪辩护可能导致的结果。具体规定及内容如下：

一种观点认为，被告人认罪认罚的案件中允许律师作无罪辩护，且不影响对被告人适用认罪认罚从宽制度。例如：江苏省高级人民法院《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第42条规定了普通程序适用条件：对于被告人认罪认罚，案件事实清楚，证据确实、充分的案件，辩护人进行无罪辩护，被告人不同意无罪意见，坚持认罪认罚的，人民法院应当适用普通程序。上述案件不影响对被告人适用认罪认罚从宽制度予以从宽处理。山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省安全厅、山东省司法厅2019年12月联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第4条规定，犯罪嫌疑人、被告人表示自愿认罪，但辩护人作无罪辩护的，不影响“认罪”的认定。值得注意的是，最高人民检察院2021年12月出台的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第35条规定，被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第34条的规定处理。

另一种观点反对律师作无罪辩护，并明确规定这一情况下不再适用认罪认罚从宽制度。北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》第5条第3项规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪，但经审查认为可能不构成犯罪，或者辩护人作无罪辩护的，不适用认罪认罚从宽制度。《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第49条规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪，但辩护人坚持作无罪辩护或者对主要犯罪事实提出异议的，人民检察院可以不主动开展量刑协商工作。在法庭审理过程中，律师坚持作无罪辩护或者对主要犯罪事实提出异议的，人民检察院可以根据案件具体情况撤销具结。与此相近，天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市国家安全局、天津市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则（试行）》第9条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的，不适用认罪认罚从宽制度；第34条将辩护人作无罪辩护的作为人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议的例外规定。

可见上述争论的焦点在于律师主张无罪辩护后案件是否仍适用认罪认罚从宽制度，无罪辩护的主张不被采纳后被告人还能否享有认罪认罚具结书中给予的量刑优惠，这也是多数律师选择支持肯定说的重要原因。一方面，如果无罪辩护成功，是对被告人最有利最彻底的保护，结局皆大欢喜；另一方面，倘若无罪辩护不被采纳，被告人仍可获得认罪认罚从宽制度的优惠，对其而言并无任何损失。对于这一问题，学界尚未展开充分的专题讨论，从现有资料看，多数学者赞同肯定说。如有学者认为，由于刑事诉讼法只将被追诉人自愿认罪列为适用认罪认罚从宽制度的必要条件，因此，只要被追诉人自愿认罪，即使律师作无罪辩护，也不影响该制度的适用。依据意见独立原则，辩护人可以提出不同于被追诉人的辩护意见；辩护人的不同意见虽然不一定影响认罪认罚从宽制度的适用，但在法定情形下会引起特定的法律效果。也有学者认为：认罪认罚从宽系被追诉人的权利，该权利的行使并不会对辩护权形成限制。辩护人仍可根据证据情况和法律提出辩护意见，包括无罪的辩护意见。少数学者提出在适用认罪认罚制度时应明确排除辩护人作无罪辩护。也有学者进一步指出，“作为非对抗诉讼模式的认罪认罚从宽制度，具有与传统对抗诉讼模式不同的辩护特点，即协商性、被告人优位性、部分对价性和一定程度的实体真实克减，因此不能简单套用传统学说论证矛盾辩护的合理性。认罪认罚从宽制度要求公诉人、被告人与辩护人之间达成多元合意，不得作出矛盾诉讼行为。”然而，认罪认罚从宽制度并非只关涉到辩护一方，这一问题的解决应考虑到认罪认罚从宽制度的确立初衷、运行方式及后果，结合有效辩护的目标进行深入分析以得出适合的方案。

（一）认罪认罚从宽制度性质与定位的厘清

从历史发展的角度看，包括认罪认罚从宽制度在内的“放弃审判制度”的盛行，标志着刑事诉讼“第四范式”的形成，它意味着刑事司法的结构性变革。在认罪认罚从宽制度的运行和发展中，是依照既有的传统理论为指导，还是应与时俱进总结概括出一套适合于这一制度本身的全新理论，是一个需要直面回答的问题。争论或迷茫的背后，反映出人们对认罪认罚从宽制度性质与定位的认识不同，所以需要澄清两个理论前提，以便在理论共识上展开讨论。一是准确把握认罪认罚从宽制度的性质。它仅仅是一个实体的量刑情节还是集实体与程序于一体的全新诉讼制度？认罪认罚从宽制度应同时兼顾实体与程序两个方面，即“实体从宽与程序从简”，二者不可割裂，对该制度的理解应坚持贯彻实体与程序相统一的立场，否则，该制度则无异于刑事实体法规定的自首、立功等制度，应注重凸显其作为程序法基本原则的特有功能。其本质是被追诉人通过放弃部分公正审判权达到实体上从宽处理的目的，包括自愿放弃无罪辩护、排除非法证据、要求证人出庭等权利，庭审程序也会随之简化。明确认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，是被追诉人认罪自愿性保障的前提。二是明晰其合意式诉讼模式的理论定位。认罪认罚从宽制度在我国并非凭空产生，其以附条件不起诉、刑事和解、简易程序等制度为程序基础，最大的程序特征表现为控辩对抗的消解，控辩双方由对抗转向合作，彼此达成诉讼合意是其核心特征。由于控辩对抗的消解，整个诉讼程序和诉讼关系都发生了重大变化，由控辩对抗到控辩协商与合作，由发现案件事实真相，到控辩合意共识的达成，一种新的诉讼模式也应运而生。有别于传统诉讼模式，认罪认罚从宽制度带来全新诉讼模式的发展，即由传统的对抗式诉讼模式发展出新型合意式诉讼模式，其以诉讼合意为基础，带来诉讼重心及诉讼关系的变化和调整。首先，控辩协商是该制度最突出的特色，律师应成为控辩协商的主体和重要力量。认罪认罚从宽制度以诉讼合意为基础，主要表现为认罪合意、认罚合意（主要表现为量刑合意）及程序选择的合意。辩护律师（值班律师）应成为诉讼合意的主体，只有辩方先达成一致共识，才能在此基础上形成控辩合意；否则，会加剧控辩力量的不平等。诉讼合意经由协商达成，控辩实质协商是诉讼公正的基本要求，且诉讼合意能够产生法律上的约束力。其次，辩护重心前移，有效辩护应被强调，因此，与被追诉人达成共识至关重要。合意式诉讼中有效辩护呈现出特殊性，主要体现在：辩护方式具有非对抗性、辩护重心在审前、辩护内容聚焦于量刑协商及追求有效果的辩护，等等。从有效辩护的要求出发，认罪认罚案件中值班律师的见证人化应予以反思与批判，未来值班律师有效辩护的实现应明晰值班律师的辩护人身份；赋予并保障值班律师完整的阅卷权、量刑协商权、对认罪认罚具结书的拒签权、出庭辩护等权利。最后，相对于“程序正义”，认罪认罚从宽制度中“底限正义”应被凸显。该制度设计的初衷在于提高诉讼效率，让案件进入“快车道”，打破目前“繁者不繁，简者不简”的司法现状。基于此，在简化了的诉讼程序中，程序正义的空间受到极大压缩。有别于对抗式诉讼秉承的程序正义理论，受到合意式诉讼模式的影响，底限正义在程序上体现为较低于传统程序正义的一种程序性原则和标准。如基于被告人对公正审判权、无罪辩护及严格证明的放弃，底限正义在程序正当性上略有降低。但底限正义强调了合意式诉讼中起码的程序要求：即必须满足被追诉人的主体性、律师的有效帮助、控辩主体的协商、司法审查的保障及错案防范等基本要求，以上述标准构筑底限正义的程序之维。同时，底限正义理论既关注合意过程的公正性，亦更加关切合意结果的适当性，让被追诉人获得看得见的量刑优惠是该制度运行的重要动力，被追诉人得到从宽的处理结果，是认罪认罚从宽制度的根本所在。明确认罪认罚从宽制度的性质及其特殊性，对于后续争论问题的厘清至关重要。

（二）关于“独立辩护人”的争论

“独立辩护人”理论即指辩护律师根据事实及法律进行辩护，不受委托人意志的左右。受大陆法系传统辩护人独立地位的影响，“独立辩护人”理论在我国理论界及实务界均有较强影响，以至于在实践中出现辩护人与委托人意见不一致以及同属一方的不同辩护人意见相左的情况，最为典型的表现为被告人主张自己无罪而其律师却作有罪辩护（罪轻辩护、量刑辩护）的情形。究其根源，在我国，“独立辩护人”理论源于我国律师“国家法律工作者”的定位，伴随《律师法》的修改及刑事辩护制度的完善，“独立辩护人”理论受到质疑和挑战。如有学者反思独立辩护观，主张确立“被告人中心主义辩护观”；也有学者进一步提出一种以尊重委托人意愿为核心的“忠诚义务”理论。与此相适应，近年来我国相关法律文件亦发生重要变化，2017年修订的《律师办理刑事案件规范》第5条第3款规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”据此，当被告人主张无罪的情况下，律师不得作有罪辩护；反之，当被告人认罪，律师反而作无罪辩护时是否违背被告人的意愿且对其不利，直接关系到对“忠诚义务”的理解。

“忠诚义务”理论不仅意味着辩护律师尽力维护委托人的合法权益，而且还要对委托人的意志给予适度的尊重。体现在辩护活动中，辩护律师应尽量尊重委托人的意见，最大程度维护委托人的利益。一方面，在被告人主张无罪的情况下，律师不能作有罪辩护，这一点在理论上已无争议；另一方面，当被告人认罪时，除了极其特殊的情况（后文详述），辩护律师应当尊重被告人的意见，原则上不作无罪辩护。主要理由如下：1.认罪认罚是被告人的权利，律师对该权利的行使应予以尊重。被告人是案件当事人，认罪认罚是其自身的选择权或者说是一种综合利弊后的选择。辩护律师特别是值班律师很难全面了解其感受，理解其选择背后的利益权衡。据此，“独立辩护人”理论显得不切实际，面对急于获得人身自由的被告人，“排除非法证据”等“看得见的正义”也许并不是最好的选择；尊重被告人的意见，设身处地为其思考并使其获得最大利益才是“忠诚义务”的最佳体现。2.认罪认罚案件中律师的沟通义务尤为重要，在被告人认罪的情况下律师坚持无罪辩护，通常反映出以“独立辩护人”为托词下的怠于沟通和沟通的失败。认罪认罚案件中的律师辩护的重点是审前辩护，其中控辩协商是建立在律师与被告人良好沟通的基础之上的，只有律师与被告人达成认罪认罚合意，方有可能达至控辩合意，认罪合意是量刑协商的前提。沟通义务作为“忠诚义务”的重要组成部分，是尊重被告人意志的必然要求，在沟通义务基础上形成的辩方合力亦会取得最佳辩护效果。“骑墙辩护”是实践中无罪辩护的常态表现，律师在与被告人商量好的情况下，由被告人认罪认罚、争取好的量刑结果，由辩护律师作无罪辩护，争取在案件定性上有所突破。这种辩护策略多是经历了律师与被告人间的充分“沟通”，具有较强的投机色彩，虽有诸多现实无奈仍不应被提倡。一方面，反映出律师对于无罪辩护信心不足，具有“两头堵”的心态；另一方面，不利于被告人诉讼权利的保障，在被告人认罪认罚的情况下，其公正审判权利受到克减，以换取量刑从宽的实体后果。缺少被告人必要的配合与支持，律师无罪辩护难于成功。3.从有效辩护的要求出发，被告人认罪认罚、律师主张无罪这一“辩方冲突”通常会引起法官的反感，不仅不能说服法官改判无罪，而且有可能失去认罪认罚具结书中给予被告人的量刑减让，与“有效果的辩护”背道而驰，前文论及的律师无罪辩护成功率极低就是一个有力的例证。面对认罪认罚具结书和被告人当庭认罪，法官通常会作出有罪判决。

“独立辩护人”论者认为，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第6条之规定，被告人本人“对行为性质提出辩解”亦不影响对其“认罪”的认定，据此律师完全可以作无罪辩护。这一观点其实是对“认罪”内涵的误读。如果被告人“认事不认罪”，不能认定其自愿认罪，这不仅不符合“认罪”的内涵，也不符合《认罪认罚指导意见》对被告人“真诚悔罪”的要求。故此处“对行为性质提出辩解”不包括对罪与非罪的辩解，只包括在一定程序下对犯罪性质（此罪与彼罪）的讨论。如果“独立辩护人”不顾及被告人认罪的立场坚持作无罪辩护，法庭极有可能不再适用认罪认罚从宽制度，进而收回对被告人在认罪认罚中给予的刑罚减让，这必然会损害被告人的合法利益，与无罪辩护的初衷相背离。

综上，“独立辩护人”理论没能跟进和及时反映出我国律师地位变化的特点和要求，亦未能充分考量认罪认罚从宽制度中被追诉人的真实意愿和实际后果，故应转向以被告人为中心的“忠诚义务”理论，寻求有效辩护的最佳效果。

（三）律师辩护应否受到认罪认罚具结书的约束

在律师参与量刑协商并见证签署认罪认罚具结书的情况下，律师在法庭上还能否作无罪辩护？肯定说主张律师可以作无罪辩护，其行为应不受认罪认罚具结书的约束。有论者主张：认罪认罚的主体是犯罪嫌疑人、被告人，而不是辩护人，辩护人的态度和立场不应影响对被告人认罪认罚的认定；律师在认罪认罚具结书上签字，仅仅具有见证被告人认罪认罚自愿性、真实性的法律意义，并不必然意味着对检察机关罪名认定、量刑建议、程序适用建议的认可。否定说则主张律师辩护应受到认罪认罚具结书的约束，不应违约在法庭上进行无罪辩护。律师（包括值班律师）是认罪认罚的实质参与者，而非旁观的见证人，其对于承载控辩合意之认罪认罚具结书有义务遵守。对此，最高人民检察院负责人指出，根据《刑事诉讼法》规定，签署认罪认罚具结书时，辩护人或者值班律师应当在场。此时，辩护律师不仅仅是作为见证人。在绝大多数情况下，实际上是由辩护律师切实了解案情后，代表犯罪嫌疑人就其认罪认罚以及量刑问题与检察机关沟通，并最终达成一致，由犯罪嫌疑人签署具结。其实，两种观点争论的背后还是源于律师特别是值班律师在认罪认罚从宽制度中的定位与作用的不同认识。无论值班律师定位为辩护人、准辩护人还是法律帮助者，其发挥的刑事辩护的功能不会改变，在认罪认罚从宽制度中，值班律师应当实质参与而不能袖手旁观，这是保障该制度公正性的起码要求。从实践层面看，伴随认罪认罚从宽制度的推行，有关机关对值班律师权利的漠视及量刑协商的形式化等问题逐渐暴露出来，律师出于自我保护的考量，产生上述“逃离”认罪认罚具结的想法也确有其苦衷，这种抽身术使得其自身的辩护活动更加自由独立，但是，没有辩护律师的认罪认罚从宽制度则丧失了底限公正。缺乏律师的实质参与，被告人即陷入与强大公权力对峙的局面，即使认罪也非常有可能不是出自本心；缺失辩护律师的保护，被告人则“裸奔”在权力运作中，其合法权益很可能会遭受侵害。故认罪认罚中的控辩协商不能缺少律师的实质参与，亟待从值班律师定位及权利保障方面予以改进完善，呼唤辩护律师的理性回归，成为保障这一制度公正运行的重要力量。辩护律师与控方认真进行量刑协商以及在此基础上签署认罪认罚具结书是合意式辩护的重要环节，一旦其在认罪认罚具结书上签字，即表明其认同检察机关的定罪量刑建议，并在其后的程序中受到认罪认罚具结书内容的约束。反之，如果辩护人或值班律师没有参与量刑协商，或者虽经协商但不同意检察机关的量刑建议，在这种情况下应赋予其拒绝签字的权利或增加但书的权利，随后的辩护意见则不受认罪认罚具结书的约束，可相对独立展开辩护。

（四）律师无罪辩护后果的权衡

律师作无罪辩护最为理想的后果是成功说服法官作出无罪判决，这是被告人和辩护律师都希望得到最佳结果。但数据统计显示，认罪认罚案件中无罪判决占极少数，大多数情况下法官依然作出有罪判决。在此情况下就需要探讨无罪辩护的后果问题：即是否继续适用认罪认罚从宽制度，进言之是认罪认罚具结书中给予被告人的量刑优惠能否兑现的问题。肯定说基于“独立辩护人”理论及“单纯见证人”的立场，主张在律师无罪辩护时仍应适用认罪认罚，在无罪辩护的观点不被采纳时，仍应给予被告人认罪认罚具结书上的从宽处罚，说到底这是一种“两头堵”的辩护策略，也有学者将其概括为“骑墙辩护”，这一辩护策略多少带有投机色彩，加之受到程序简化的影响，难以实现真正的无罪辩护。否定说主张在程序上变更为普通程序的同时，应否定认罪认罚从宽制度的继续适用。笔者赞同否定说的立场。

从实体层面看，通常被告人应得到从宽处理的法律后果，但不一定达到认罪认罚具结书上的刑罚优惠。一种情况，法庭量刑可能高于原量刑建议。认罪认罚具结书是认罪认罚案件中记载控辩双方量刑协商结果的协议性文件，一旦案件不再适用认罪认罚从宽制度，这一文件的约束力亦不复存在。一些情况下，检察机关会撤回认罪认罚具结书，取消原先给予被告人的量刑减让，导致法庭量刑结果重于认罪认罚具结书中双方认可的刑罚；另一种情况，法庭量刑也可能会低于原量刑建议。由于律师作无罪辩护，案件可能出现新的证据及事实，经法庭审理后有可能变更指控罪名或者出现更低的量刑事实和情节，导致法庭适用较原来量刑建议更轻的刑罚。可以说，律师的无罪辩护没有成功，但退而求其次取得了罪轻辩护或量刑辩护的法律后果，突破了原有量刑建议的局限，更加有利于被告人权益的维护。总体上，无罪辩护使得原本的认罪认罚从宽制度不再适用，在实体上会出现令被告人及律师无法预见的结果，充满了不确定性。但由于无罪辩护仅仅是辩护人的观点，被告人认罪认罚的态度没有改变，考虑到这一情况，在案件实体处理上法庭应给予被告人一定的从宽处罚，毕竟被告人并没有反悔，认罪作为量刑从宽的情节应当予以考量。

从程序层面看，律师无罪辩护的程序后果是回归真正意义上的普通程序，以全面维护被告人及辩护人诉讼权利的实现。对此，表面上看相关文件规定及学界的讨论并无争议，但实际上，人们对普通程序的理解存在差异。从实践情况看，绝大多数的案件并没有适用完整的普通程序，而只是普通程序的简化审理，表现为证人不出庭、没有排除非法证据的活动、证据集中出示质证等等。从一定程度上说，正因为没有实现真正的普通程序审理，律师的无罪辩护缺失必要的程序保障，最终其无罪辩护的意见得不到法庭采纳。故当律师主张无罪辩护时，应中止带有简化审特征的法庭审理程序，及时进行程序转换，回归真正意义上的普通程序，认真对待无罪辩护，根据律师申请开启非法证据排除程序、保障证人出庭，只有这样才能实现对证据的充分质证和辩护，有利于法庭准确认定案件事实。

（五）实然与应然的考量

除了上述几方面的争论，在认罪认罚案件中律师应否无罪辩护的问题上还存在实然与应然的考量，即我们应把目光局限在当下，还是着眼于未来的制度完善和发展。赞同论者更多看到了当前认罪认罚从宽制度适用中存在的问题，主张通过无罪辩护更好维护被告人及辩护人的权利，呼吁司法机关对律师的无罪辩护更加宽容，至少需保留认罪认罚具结书中给予被告人的量刑优惠。的确，伴随认罪认罚从宽制度的推行，该制度实施中的一些问题逐步显现，使得主张无罪辩护似乎有了更多的现实理由：其一是审前程序中被追诉人权利保障不足，认罪认罚的自愿性受到影响。近年来，在检察机关的主导推进下，认罪认罚案件适用率大幅度提高，伴随适用率、量刑建议采纳率、上诉率等指标考核，实践中个别地方出现强迫认罪的情况；将非羁押性强制措施与认罪认罚挂钩，更是比较常见的情形。出于对自由的期盼、与家庭团聚的渴望，被追诉人往往委屈认罪，出现了错案隐忧。其二是审前程序缺乏实质的控辩协商，值班律师“见证人化”严重。如前所述，《刑事诉讼法》值班律师的定位、权利等规定限制其进行实质性的量刑协商，随着《认罪认罚指导意见》的施行，实践中值班律师甘愿成为见证人的也日趋增多，“你不给我权利，我亦不承担相应的义务和责任”，值班律师的地位及作用更加虚化。检察机关“听取意见式”成为量刑协商的主要方式，有些地方甚至在被告人签署认罪认罚具结书后，通过电话与律师“背对背”集中征求意见，审前程序中辩护力量的缺位及控辩协商的严重不足，使得律师把原本想说而无法说的话带到审判阶段，进而主张无罪辩护。其三是量刑优惠不足，为了求得更大的量刑减让，被告人默许辩护律师进行无罪辩护。被追诉人得到从宽的处理结果，是认罪认罚从宽制度的出发点和落脚点，只有全面贯彻“从宽”原则，才能鼓励被追诉人“认罪认罚”。实践中，认罪认罚没有被当作一个独立的量刑情节对待，特别是同时存在“坦白”“自首”情节时，量刑减让的幅度更加不明显；为求得更多量刑减让，被告人与律师商量好“骑墙辩护”，期待法庭予以更多的量刑优惠。作为一种辩护策略，“骑墙辩护”在一定程度上反映出认罪认罚案件中辩方的无力和苦衷，故检察机关对刑罚减让幅度的计算，审判机关对量刑建议的审查，都要充分考虑被追诉人实体性从宽利益的真实获得，以及在此过程中对辩护权利的有效保障。

上述方面均属于认罪认罚从宽制度适用中客观存在的实然问题，短时间内要求司法机关对无罪辩护予以理解和包容是必要的，但从该制度的长远发展看，似乎不应“削足适履”“一叶障目”，应充分考虑到认罪认罚从宽制度的内在机理及其特殊性，作有助于制度发展的应然考量，对实践中出现的一些矛盾现象不可一味迁就。应通过加强审前程序中被追诉人认罪自愿性保障及值班律师的实质参与，变“背对背”的征求意见为“面对面”的实质协商，让被追诉人真正获得量刑优惠，逐步减少无罪辩护情况的发生。正如有学者总结的：看不到或不承认法的“应然性”是客观存在的、法有应然实然之分，制定法必须符合“法的应然状态”，就难以避免法学家们纯凭个人的主观想象去创造“理论”，也难以防止立法者单凭自己的“意志”而不尊重事物的性质和客观规律而任意创制法律。认罪认罚中的无罪辩护问题只暴露出该制度设计和实施中的一个矛盾方面，需要从该制度的整体发展进行通盘考量，不可一味屈从实践。

在被追诉人明确作出认罪认罚选择前，存在辩护策略选择问题，必须认真对待认罪，认罪是公民的否定性自我评价，通常会导致司法机关对其定罪的后果，对被追诉人及其近亲属将产生重要影响，需慎重对待，切实保障被追诉人认罪的自愿性。是否认罪认罚是被追诉人的权利，律师只有程序建议权没有最终决定权。案件如果存在无罪辩护的空间，律师应当尽力争取。但是，一旦被追诉人选择了认罪认罚，特别是签署了认罪认罚具结书，案件即进入速裁程序、简易程序或普通程序简化审理，从理论上说律师最好不再进行无罪辩护。主要理由如下：

（一）遵守合意的契约性

作为合意式诉讼的重要制度表现，认罪认罚案件的最大特点是以控辩合意为基础，表现为认罪合意、认罚合意及程序选择的合意，认罪合意是后者的前提。合意一经达成即具有契约效力，对控辩双方都应产生约束力，原则上不应反悔或撤回。特别是在被告人签署认罪认罚具结书后，案件的罪名及刑罚非经庭审不应随意改变。由于认罪认罚的本质在于被追诉人通过放弃部分公正审判权达到实体上从宽处理的目的。所以，放弃无罪辩护，通过认罪认罚追求量刑优惠是这一制度的特色所在。律师与被告人意见的一致性是形成合意的必要前提，只有这样才有可能展开控辩协商，进而达成认罪认罚的合意。在被告人并无反悔的情况下，律师独自作无罪辩护，等于单方违背了合意的契约性，也会令被告人陷于矛盾之地，需重新考量是否坚持认罪认罚，并对裁判结果的不确定充满忧虑。也正是由于律师单方违约，可能造成公诉人撤回认罪认罚具结书、加重量刑建议的后果，使得原本的认罪认罚不能继续。同时，律师立场的变化也会令法官对其执业诚信及能力产生怀疑，即为何在先前的诉讼阶段选择认罪认罚、缘何在认罪认罚具结书上签字？这些疑问可能导致无罪辩护的意见不被采纳，一些情况下会恶化被告人的刑罚后果。

（二）重视诉讼的效率性

认罪认罚从宽制度设计的初衷之一在于提高诉讼效率，让案件驶入“快车道”。有别于被告人不认罪的案件，在认罪认罚案件中，由于被告人自愿认罪导致对公正审判权核心内容（包括无罪辩护权）的放弃，继而带来庭审程序的简化。被告人罪刑的严重程度及控辩双方的合意程度决定了程序简化的程度，在审判程序上表现为速裁程序、简易程序及普通程序简化审理的适用。由于被告人自愿认罪，无罪推定及反对强迫自证其罪权利发挥作用的前提不再存在，被告人由传统刑事诉讼中公权力的对立面转而成为合作者，并向司法机关提供自愿性供述，不再需要通过诉讼程序寻求防御、对抗公权力的特殊保护，程序自然得以简化、诉讼效率得以提升。与此相适应，认罪认罚案件中的辩护是以量刑辩护为重心，在简易程序及普通程序简化审理中亦可以进行罪轻辩护，但基本不存在无罪辩护的程序空间。相反，如果认罪认罚案件中支持无罪辩护，案件将恢复传统的普通程序审理，重新回到“慢车道”，之前的控辩合意亦不再具有约束力。在适用普通程序审理的案件中，需严格审查证据的证据能力，依法排除非法证据，充分保障被告人的质证权及辩护权，对指控事实进行严格证明并达到“排除合理怀疑”的证明标准。这样的程序反转必然导致诉讼成本增加和诉讼效率下降，与该制度设立的初衷相背离。

（三）保持辩护立场的一惯性

在辩护人同一的前提下，辩护立场的稳定性显得尤为重要，特别是在律师见证签署认罪认罚具结书后。一是源于律师有效辩护的要求。有效辩护首先要求律师尽职尽责地维护法律赋予当事人的权利，当案件存在事实不清、证据不足、指控罪名或量刑建议错误等情形时，律师应及时发现并与检察机关沟通、拒绝签署认罪认罚具结书。如果未能及时发现上述问题而导致被告人“错误认罪”，从行为上说明律师在认真履职上没有达标，从结果上则可能使得被告人遭受不利的法律后果，律师存在无效辩护的风险。二是源于律师“忠诚义务”的要求。如前所述，从当事人的角度而言，“认罪认罚”是被告人利弊权衡后的选择，律师在从事实和法律上进行辩护的同时，更需要设身处地地了解被告人内心深处的想法和诉求，不违背其意志和愿望，唯有如此，才能真正实现委托人利益的最大化。三是源于审判结果的考量。“人心齐泰山移”，辩方意见的一致性是合力反驳指控的有效前提，被告人认罪、律师作无罪辩护的情况下，被告人的有罪供述通常会被法庭采纳，律师的无罪辩护亦会受到公诉方的指责，使得律师陷于尴尬境地，其也会因自身辩护立场的变化遭受法官责难，最终难以取得律师所期待的无罪裁判结果。

（四）追求辩护效果的有效性

对被追诉人而言，认罪认罚从宽制度的法律后果同时包含正负两面：从积极方面看，其会在刑罚与程序上获得宽缓和及时处理的优惠；与此相对应，除法律有特别规定外，认罪认罚的被告人可能会被判有罪，并自愿放弃无罪辩护、排除非法证据、要求证人出庭等权利。对辩护律师而言，则需要积极争取与扩大该制度的积极后果，体现在程序上争取获得宽缓及时的处理以及在实体上争取更大的刑罚优惠，即让被告人获得实实在在的好处。伴随检察机关精准刑量刑建议的提出，辩护律师需要与检察机关就定罪量刑进行充分协商，以达成精准全面的量刑建议。相较于对抗式诉讼中辩护效果的不可控性，追求好的辩护效果应成为合意式诉讼中有效辩护的应有之意，充分的沟通与协商是达到良好辩护效果的关键。如前所述，在被告人认罪认罚的情况下，律师主张无罪辩护的后果是辩方无法预期的，除了极少数案件法院会作无罪判决外，绝大多数案件仍会判被告人有罪，且由于恢复普通程序的法庭调查，原量刑建议不再具有约束力，可能会出现比原量刑建议更重的判决。

然而，有原则即有例外。鉴于当前审前程序中被追诉人及辩护律师权利保障不足的情况，当律师对案件的真实性、协商性及公正性存在异议时，可以主张无罪辩护，成为上述原则的例外。对于这一现象，司法机关应予以包容和重视，进而考虑是否继续适用认罪认罚从宽制度。在原则之外，重视例外情况可有效防范认罪认罚中错案的发生，守住这一制度的底限公正。主要包括以下情况：1.案件事实不清、证据不足导致真实性存疑的案件。司法实践中存在少数被告人屈从或虚假认罪的情况，即案件事实证据存在较大问题的情况下，被告人仍出于种种考虑同意认罪认罚。此时，律师作为专业法律人士需要在“忠诚义务”与“公益义务”间进行平衡与选择，维护底限真实的事实要求，防止出现替人顶罪等错案。事实上，我国“事实不清、证据不足”的案件并不能适用认罪认罚从宽制度。《认罪认罚指导意见》第3条规定，对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。据此，案件进入审理阶段，辩护律师提出“事实不清、证据不足”的无罪辩护意见应当被允许并予以充分重视，前文梳理的实践中主张无罪辩护的情况，也多是源于案件的事实异议。2.未经控辩协商或未达成控辩合意进而影响到定罪的情况。通过控辩协商达成控辩合意是认罪认罚从宽制度的鲜明特征，如果没有协商的过程，只是检察机关的单方意志，则极有可能伤及无辜。一种情况是庭审更换了辩护人的情况。认罪认罚案件中，不同诉讼阶段可能由不同的值班律师为被追诉人提供法律帮助，甚至同一诉讼阶段的值班律师亦不相同，这一情况必然影响到值班律师与被追诉人的沟通，也使得辩护策略不够持续稳定，后一律师未必认可先前律师的辩护意见，即使先前律师见证签署认罪认罚具结书，也不必然对参与庭审的新任辩护人发生约束力，依一定的程序安排，新任辩护律师仍可进行无罪辩护。为减少这一情况的发生，《认罪认罚指导意见》第13条强调了律师法律帮助的衔接：即对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。在此基础上，如再赋予值班律师出庭辩护的权利，则会进一步加强律师辩护意见的稳定性，发挥认罪认罚具结书对控辩双方的约束力，减少无罪辩护的发生。另一种情况是律师拒绝见证签署认罪认罚具结书的情况。《刑事诉讼法》及相关解释性文件均没有赋予律师拒绝在认罪认罚具结书上签字的权利，尽管存在与量刑建议不同的辩护意见，律师也应签字见证认罪认罚具结书签署的自愿性、真实性。但在司法实践中，出于种种原因，有部分律师拒绝见证签署认罪认罚具结书，实践中曾出现某地检察院因辩护人拒绝到场见证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，向司法行政管理部门投诉该辩护人的事件，十分具有代表性。通常情况下，律师拒绝见证签署认罪认罚具结书的现象反映出律师对检察机关提出的定罪及量刑建议不认可，即没有真正达成控辩合意，这种情况下，不应强制律师在认罪认罚具结书上签字，如果被告人也没有撤销委托，应允许律师向检察机关和法院作无罪辩护。未来，应赋予律师对认罪认罚具结书的拒签权，或者在认罪认罚具结书上区分律师的见证意见和辩护意见，律师对案件事实、证据及适用法律有不同意见，应有进行书面表达的机会和权利，以尽早引起法官的注意。3.存在严重程序违法、有违司法公正的情形。刑事诉讼是一个较为漫长的过程，此间被追诉人可能会经历由不认罪到认罪认罚的转变，作出这一转变有的是其自愿认罪的结果，也有的是经历了办案机关的施压、折磨或诱惑而不得不认罪，且在后续的诉讼环节中亦未提出反悔。在后一种情况下，辩护律师认为案件具有《刑事诉讼法》第56条规定的严重程序违法情形，提出非法证据排除，由于程序的公正性受到损害，乃至于整个证据体系无法支持指控事实成立，从维护司法公正的底限出发，亦应提出无罪辩护。合意式诉讼程序具有吸收程序及证据瑕疵的功能，但这通常是针对一般程序违法而言。以《刑事诉讼法》第56条为代表的严重程序违法情形的存在，严重影响到被追诉人认罪的自愿性，同时亦损害了司法公正，应通过程序性制裁予以纠正。除上述三种例外情况，当律师发现案件存在明显适用法律的错误时，亦可主张无罪辩护，本文在此不作赘述。

无罪辩护是刑辩皇冠上的明珠，但在刑事诉讼中很难获得成功，在认罪认罚案件中尤其困难，这是由认罪认罚案件特点决定的。对于被告人认罪认罚的案件，律师与其追求本不存在或希望渺茫的无罪辩护，不如努力追求被告人利益的最大化，概括而言即回归有效辩护的要求。

（一）认罪认罚中的有效辩护：追求有效果的辩护

在我国刑事诉讼语境下，有效辩护是一个充满争议的概念，其中，有效辩护是否需要达到好的辩护效果，亦是一个争议焦点。笔者认为，在传统对抗式诉讼中，有效辩护主要是从辩护律师的角度出发强调其尽职尽责的辩护，至于辩护的效果不应成为有效辩护的衡量要素，对抗式诉讼中存在太多不确定的因素，使得辩护效果并非由律师所掌控。但在合意式诉讼中，可以兼容尽职尽责的辩护与“有效果辩护”的要求，强化对有效果的辩护的追求，这也使得传统有效辩护的内涵在认罪认罚从宽制度中得以丰富和发展。认罪认罚案件中的有效辩护要求辩护律师（包括值班律师）为被追诉人尽职尽责地提供法律帮助，积极履行法定职责和义务，并通过控辩协商取得最有利于被告人的法律后果。有效辩护是保障认罪认罚从宽制度公正运行的制度支撑，唯有有效辩护才能保障被追诉人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。合意式诉讼中有效辩护主要体现为审前程序中的沟通与协商，辩护内容聚焦于控辩协商及诉讼合意的达成，目的是追求有效果的辩护，正如有学者提出的：“由于认罪认罚协商机制的参与性与量刑建议的裁量性，辩护手段的充分行使与有利于被告人的量刑结果之间会自然形成一种正比例关系。”为此，只有律师尽职尽责、充分进行沟通与协商，才会达到好的辩护效果。

（二）与被告人沟通一致，确定辩护思路

律师与被告人有效沟通、形成统一的辩护思路是有效辩护的基础，也是减少无罪辩护的第一步。通过会见、阅卷及必要的调查，在准确把握案件的事实及证据的基础上，向被追诉人讲解认罪认罚的性质及法律后果，进行认真磋商并形成辩护思路。毕竟，认罪认罚的最终决定权在被追诉人手中，律师只是帮助其作出选择和决定，而不能越俎代庖地为其决定。相反，当辩护律师的工作存在缺欠，明显不称职，且律师的工作缺欠对诉讼结局造成了不利的影响时，律师的行为则可能构成无效辩护，应承担一定的法律后果。例如律师没有全面告知、讲解诉讼权利、没有解释认罪认罚的性质及其法律后果；没有依法进行会见、阅卷及量刑协商；对证据及相关法律予以错误理解。同时，上述行为对被告人程序选择权造成不利影响，如由于被告人不了解诉讼权利，错误地选择了认罪认罚程序，放弃了无罪辩护、申请证人出庭等公正审判的机会；或者由于律师的工作错误，使被告人失去了获得认罪认罚从宽处理的机会。总之，由于不称职律师的行为错误，妨碍了被告人程序选择权利的自主实现，失去了获得更好诉讼结果的可能性。无论确定了何种辩护思路，都是被追诉人最终选择的结果，且不宜轻易改变。律师与被追诉人经充分沟通后应成为团结一体的辩方力量，唯有如此方能一致对外。但如果二者经充分沟通无法达成一致的辩护思路，笔者主张尊重被追诉人的辩护意见，而不是进行独立辩护；更不赞同律师轻易退出刑事辩护，这一情况下律师的退出不仅缺少充分的法律根据，而且并不能从根本上解决这一问题，反而会使得被追诉人陷入缺少律师帮助的不利境地。

（三）与司法机关充分协商，争取最佳诉讼结果

律师与办案机关进行实质协商，进而达成控辩合意是减少无罪辩护的关键。认罪认罚案件中律师的有效辩护主要体现为审前辩护，以追求好的辩护效果。其中，既包括实体辩护，同时更应凸显程序性辩护作用的发挥。为此，需重点关注以下方面：1.积极进行程序性辩护，及时终结诉讼程序。认罪认罚的案件多为案件事实清楚并可能判处较轻刑罚的案件，加之犯罪嫌疑人自愿认罪，人身危险性较低，律师首先应考虑程序性辩护，对于犯罪嫌疑人已被羁押的，应及时申请变更强制措施，切实维护被追诉人的自由权利。同时，在侦查及审查起诉环节，对符合法定条件的案件，应积极提出撤销案件、不起诉等法律意见，尽早终止诉讼，使案件决胜于庭审之前。2.在审查起诉环节，积极与办案机关沟通，尽早提出无罪辩护意见。根据案件的事实和证据，律师应准确运用法律，发现案件存在的矛盾与疑点，并于第一时间与办案机关交换意见，将无罪辩护意见告知办案机关，引起其重视。如果无罪意见不被办案机关采纳，至少会为后续的罪轻辩护、量刑辩护留下博弈的筹码和机会。如律师提出案件存在严重程序违法、要求排除非法证据，但该提议未被检察机关采纳，在被告人认罪认罚的前提下，即可转换为后续量刑减让的考量因素，最终获得好的辩护效果。3.把握认罪认罚具结书签署的关键环节，充分发表辩护意见，为后续的无罪辩护预留空间。如前所述，认罪认罚案件中的律师不应是形式上的见证人，而应是控辩合意实质的参与者，对于律师认为被告人无罪、拟进行无罪辩护的，应明确表明立场：一是认真对待无罪，律师可行使拒绝签名的权利；二是在认罪认罚具结书上记录对案件事实、证据及适用法律的不同意见，提醒审判机关予以重视，以争取无罪辩护的空间。

（四）及时发现无罪情形，通过庭前会议变更诉讼程序

当律师具有前文阐述的例外情形，特别是认为案件事实不清、证据不足而主张无罪辩护时，应及时通过庭前会议变更诉讼程序，即通过普通程序审理案件。此时，对于可能存在无罪情形的，法官应作出该案不再适用认罪认罚的决定，认真听取辩护律师的诉求，对于“排除非法证据”及证人、鉴定人等出庭的申请依法决定是否启动相应程序，普通程序应依法律规定完整展开，依据庭审实质化的要求进行审理，以充分保障辩护人的辩护权。在此应反对“突袭性辩护”，即律师不预先与法官沟通、不申请庭前会议而在法庭上突然提出无罪辩护的情况。“突袭性辩护”对控辩审三方都是不负责任的，最终会使被告人承担不利的法律后果。从被告人权益保障及律师辩护权充分行使的目标出发，律师无罪辩护的意见在庭前会议上提出更为妥当，这会促使该类案件提前进入司法审查，由法官决定案件是否适用认罪认罚从宽制度。美国法官重视认罪的自愿性、明智性和事实基础的审查，时有法官拒绝辩诉交易的情况；而德国等国家在量刑协商方面允许法官参与其中，甚至授权法官主持量刑协商程序。基于我国检察机关单方面主导推进的现实，法官不具有叫停认罪认罚的权力、对于检察机关认罪认罚的建议往往是照单全收，对此，我国应加大法官司法审查的力度，赋予法官决定是否采用该制度的权力，对于律师坚持作无罪辩护且有无罪可能的案件，法官有权否定认罪认罚具结书的效力，不再继续适用认罪认罚从宽制度，及时按下“换车键”，使得案件尽早脱离快车道，回归普通程序对案件进行实质化审理。

认罪认罚从宽制度在我国是一项全新的诉讼制度，这一制度的设计和运行中都暴露出审前程序中被追诉人权利保障不足的问题，值班律师定位的模糊和权利缺失更是加剧了辩方权利行使的困境，上述问题也使得认罪认罚中律师能否作无罪辩护的争论持续存在，但应然方向的确定是至关重要的，我们不能继续“骑墙辩护”而因小失大。未来，逐步完善认罪认罚从宽制度、注重被追诉人认罪自愿性的保障、强化值班律师的实质参与，应当是解决上述争论的根本方案，期待理论研究者和实务工作者的共同努力。

来源：《当代法学》2023年第6期