论侦查讯问中的律师在场权

——一个解释学的论证

我国第一部《刑事诉讼法》于1979年由第五届全国人大第二次会议通过，自1980年1月1日起开始施行。该法一共164条，其中“辩护”一章一共5个条文，并未涉及侦查阶段的辩护问题；实务中犯罪嫌疑人连聘请辩护律师的权利都未获认可，自然谈不上侦查讯问中的律师在场权。1993年，全国人大常委会委托中国政法大学陈光中教授组织专家学者对《刑事诉讼法》的修改进行研究并提出修改方案，供法工委参考。为此，以陈光中教授为首的中国政法大学专家团队提出了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》（以下简称《修改建议稿》），其中第45条规定：“嫌疑人、被告人可以随时委托辩护人。”第51条规定：“辩护律师可以同在押的嫌疑人、被告人会见和通信……可以在侦查人员讯问嫌疑人的时候申请到场”。这是理论界首次明确提议在刑事诉讼中引入律师在场权的规定。1996年3月，第八届全国人大四次会议审议通过了《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》，对1979年《刑事诉讼法》进行了修正。修正后的《刑事诉讼法》将1979年《刑事诉讼法》的“辩护”一章章名改为“辩护与代理”，将原来的5条6款修订为10条18款；其中最显著的进步在于，明确犯罪嫌疑人在审查起诉阶段就可以聘请辩护人。不过，1996年《刑事诉讼法》也没有采纳《修改建议稿》中“嫌疑人、被告人可以随时委托辩护人”的建议；自然，该章也没有规定犯罪嫌疑人在侦查讯问中的律师在场权。不过，1996年《刑事诉讼法》虽然在“辩护与代理”一章中没有规定律师在场权，却在侦查讯问一节以第96条首次确立了律师在场权。2012年《刑事诉讼法》将1996年《刑事诉讼法》第96条的规定打散，放到了“辩护与代理”一章中，条文的表述发生了一些变化，但是律师在场权的宗旨依然未变；2018年《刑事诉讼法》更是通过值班律师制度扩充了律师在场权。遗憾的是，该项权利因长期受到忽略，一直躺在法律文本上睡觉。“语言是法律人的工具，解释是法律人的技艺。”对现有法律的完全解释是修改和完善现行法律的前提。知道从哪里出发，与知道要去哪里同样重要。对我国《刑事诉讼法》有关律师在场权的规定进行解读，对目前实务中律师在场权不受重视的原因进行分析，殊为必要。在此基础上，讨论如何保障该项权利的实施，仍然是新时代面临的重大课题。基于以上考虑，本文拟对律师在场权已经确立的立场进行解释学上的论证，对该制度在司法程序中的保障提出有针对性的解决方案。

1996年《刑事诉讼法》第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”对于以上规定，理论界通常理解为只是一般性地规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，其中并不包括讯问中的律师在场权。在有关该条的权威解释中，并无关于该条确立了律师在场权的解读。实务中，也没有犯罪嫌疑人或者其委托的律师根据这一规定主张律师在场权。本文认为，该规定中的第一句话，已经规定了侦查讯问中的律师在场权。

（一）文义解释可得出律师在场权的结论

对《刑事诉讼法》法条的解释当然应当从文义解释开始。这不仅因为“法文字及其蕴含的文义是任何解释的起点”，而且因为文义解释最有说服力。因为，一般来说文义是确定规范意旨的最重要证据。另外，诚如学者所言，解释法律一般都应当先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义，否则即超越法律解释之范围，进入造法活动。本文的目的并不在于造法，而是对之前已有的法律条文通过解释明确其规范内涵。因此，对1996年《刑事诉讼法》第96条的解释，也应当从文义解释开始。

从文义解释的角度来看，“可以聘请律师为其提供法律咨询”，就是明明白白的律师在场权。因为，法律咨询既包括现场咨询，也包括书面咨询、电话咨询、邮件咨询、微信咨询等，但从来不排斥现场咨询。杨仁寿先生指出：“文义解释，指依照法文用语之文义通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义而言。盖法律系吾人营社会生活之规范，乃为全体社会构成分子而设，故须以通常意义而为解释也。”就法律咨询的通常意义而言，其最常见的方式为现场咨询，其次才是微信咨询、电话咨询、邮件咨询、书面咨询等。因此，提供法律咨询当然包含要求律师到场提供现场咨询，并且首要的方式就是现场咨询。如果钻牛角尖，就还可以解释为犯罪嫌疑人有权到律师事务所向律师进行咨询，但本文认为就律师在场权而言完全不必走那么远。本文认为，法律既然赋予了犯罪嫌疑人咨询律师的权利，且未对行使该项权利的方式作出限制，自然就包含了要求律师到场提供咨询的内容。因此，有权聘请律师为其提供法律咨询，当然包含了遭受讯问时要求律师到场的权利。这一意义明明白白包含在法律文本的直接射程之内，并不需要对文本作复杂的探求。

这里顺便说一下目的解释。反对1996年《刑事诉讼法》第96条规定了律师在场权的观点可能会认为，1996年《刑事诉讼法》在制定时并没有赋予犯罪嫌疑人在侦查讯问时获得律师在场提供法律咨询的意图，因此从立法意图来看，该规定不能解释为确立了律师在场权。应当说，目的解释也的确是法律解释中一种常见的解释方法。但目的解释又分为主观解释和客观解释两种路径。所谓主观解释就是探求历史上立法者在制定法律过程中的法律政策目标；所谓客观解释则是探求此时此地法律规范的适当目标。也有论者指出：主观解释就是尽可能以与参与立法决议的人观念相一致的方法来解释法律；客观解释则主张不应考察立法者的意图，而是要考察法律本身的意图。同时，法律的目的又分为法律的总体目的和单个法条和单个规范的具体目标。也有论者认为，目的解释仅包括从法律的总体目标对单个法律的意义进行解释；就单个规范而言，从探求立法目的的角度进行的解释并不属于目的解释，而是属于法意解释——前者系从法律目的着眼，后者系从历史沿革出发；二者不可混为一谈。无论是总体目的还是具体目标，都存在一个主观解释还是客观解释的问题。从主观解释的角度来看，既没有文献表明立法者在1996年修订《刑事诉讼法》的时候无意赋予犯罪嫌疑人律师在场权，也没有文献表明立法者有意赋予该项权利。如前所述，在以陈光中教授为首的中国政法大学专家团队提出的《修改建议稿》中曾经提出过在“辩护与代理”一章中加入“辩护律师……可以在侦查讯问的时候申请在场”的规定，不过该规定并未获得修订后刑诉法正式文本的采纳。由此是否可以得出结论说，1996年《刑事诉讼法》实际上无意赋予犯罪嫌疑人在侦查讯问期间律师在场权？本文认为，由于律师在场权的确富于争议，很多时候，立法者在进行法律改革时也不得不小心翼翼。因此，1996年《刑事诉讼法》没有在“辩护与代理”一章明修栈道，并不代表立法者不可以在侦查讯问一章暗度陈仓。另外，立法者没有在“辩护与代理”一章规定律师在场权，也完全有可能只是因为立法者不赞成这一技术方案，从而用更好的技术方案来替代。可见，从主观解释的立场出发，即使没有文献证明立法者就是要赋予犯罪嫌疑人律师在场权，也没有证据证明第96条的规定不包括侦查讯问中的律师在场权。

从客观解释的角度来看，我们应当探求的是法律条文在此时此刻所追求的适切目标——对于1996年《刑事诉讼法》而言，就是在1996年修订《刑事诉讼法》时法律条文本身所呈现的适切目标。因此，人们应当关注的恰恰是法条规范的语境。如同哲人所言：不能孤立地探究法律目的，而应当在法律的整体关系和整个法秩序中，探明单个规定的目的。就此而言，1996年修订《刑事诉讼法》的总体目标就是加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，改善刑事被追诉人的人权状况。陈光中教授指出：1996年《刑事诉讼法》的修改，“着力加强当事人特别是被害人和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障，促进我国刑事诉讼制度的民主化，从而揭开了我国司法人权保障的新篇章”。修订后的刑诉法也的确在人权保障的方向上做出了不可磨灭的贡献，这也是1996年《刑事诉讼法》赢得海内外赞誉的基本原因。赋予犯罪嫌疑人在遭受讯问时律师在场权的规则，与加强人权保障、完善人权状况的总体目标是完全一致的。从这个角度来看，也应当认为，《刑事诉讼法》第96条既然规定了犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询，就无意否定犯罪嫌疑人在遭受讯问时也可行使该项权利。

（二）体系解释也支持律师在场权的结论

有人可能会说：虽然《刑事诉讼法》没有明确排除在侦查人员讯问时犯罪嫌疑人要求现场咨询律师的可能性，但就刑事侦查的一般惯例而言，侦查人员讯问时自然是排除律师在场的；解释《刑事诉讼法》，当然也应当遵从司法惯例；从立法者的角度来看，在制定《刑事诉讼法》和拟定相关条文时，肯定是考虑到相关惯例，所以才如此规定的。因此，从立法意旨的角度来看，也应当理解为前述规定虽然赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的权利，甚至也包括了现场咨询律师的权利，但该项权利显然应当是在侦查人员没有讯问嫌疑人、律师前往会见时才享有的权利，不能理解为在被侦查人员讯问时也享有这项权利。

应当说，这确实是绝大多数学者和司法人员对前述规定的理解。但这种理解恰恰是错误的。因为，上述理解实际上对犯罪嫌疑人行使该项权利的时间进行了限缩，这种限缩与《刑事诉讼法》规定该项权利的体系明显相悖。

“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之其后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。”从体系解释的角度来看，上述规定恰恰应当理解为确立了侦查讯问中的律师在场权。上述规定属于《刑事诉讼法》第二编第二章第二节规定的内容，该章的标题是“侦查”，该节的标题是“讯问犯罪嫌疑人”；此处法条规范的内容，显然就是侦查活动中讯问犯罪嫌疑人时侦查人员应当遵守的规范。《刑事诉讼法》第一编第四章“辩护与代理”本身就有律师帮助权的内容。但是，提供法律咨询的规定不是放在律师帮助权这一章规定，而是放在侦查中的讯问犯罪嫌疑人这一节加以规定。这说明什么呢？说明立法者认为，聘请律师提供法律咨询的权利，应当是服务于犯罪嫌疑人遭受侦查讯问这一环节的；换句话说，该项权利就是为侦查讯问中的犯罪嫌疑人准备的，是特别地为遭受讯问的犯罪嫌疑人提供保障之用的。也就是说，如果从体系角度来探求立法者意图，恰恰说明立法者不仅没有排除侦查讯问时犯罪嫌疑人现场咨询律师的可能性，反而恰恰是强调了犯罪嫌疑人在遭受讯问时应当享有现场咨询律师的权利。这就是地地道道的侦查讯问中的律师在场权。

以上分析说明，如果一定要说立法意图，那么1996年《刑事诉讼法》第96条第1款第一句话所在的位置恰恰清晰地表明了立法意图。甚至可以说，立法者正是担心人们看不懂立法意图，才特意在体系上对侦查讯问中的律师在场权做了特殊处理。这种处理的结果就是，它没有排除讯问时犯罪嫌疑人获得律师咨询的可能性，反而恰恰是要保障讯问时获得律师咨询的可能性。

值得一提的是，在2012年《刑事诉讼法》修改之前，以陈光中教授为首的专家、学者再次就《刑事诉讼法》的修改提出了《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》（以下简称《专家建议稿》），并在《专家建议稿》第231条规定：“对于应当指定辩护的案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当有律师在场。”《专家建议稿》的第231条，在法典体系上，仍然是第二编第二章侦查里边的“讯问犯罪嫌疑人”。该《专家建议稿》在修改理由部分提到：“（1996年《刑事诉讼法》）第96条规定，自第一次讯问后或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律咨询。这些规定限制了律师在侦查阶段的作用，不利于犯罪嫌疑人人权的保障。规定律师在侦查阶段的讯问时在场，有助于改变我国目前在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程更为透明和规范，也使犯罪嫌疑人在侦查阶段享有的获得律师帮助的权利获得进一步的完善，有效遏制刑讯逼供和其他强迫、欺骗行为”。上述《专家建议稿》所附的修改理由一方面否认1996年《刑事诉讼法》第96条确立了律师在场权，另一方面继承了1996年《刑事诉讼法》在侦查讯问一节中规定律师在场权的技术方案。不仅如此，《专家建议稿》还将律师在场权放在侦查讯问一节作为最后一条加以规定；同时，为了能够让自己的建议获得立法采纳，还将侦查讯问中的律师在场权限定为需要指定辩护的案件，意在通过部分案件律师在场权的确立作为确立律师在场权的突破口，以便为将来在所有案件中确立律师在场权奠定基础。也算是煞费苦心。尽管如此，上述条款在2012年修订的《刑事诉讼法》中还是没有获得采纳。不过，《专家建议稿》在侦查讯问一节规定律师在场权的技术处理恰恰说明了专家们对于1996年《刑事诉讼法》将律师在场权放在侦查讯问一节予以规定的做法是心领神会且甚为赞同的。

（三）1996年律师在场权是完整的律师在场权

也可能有人会说，即使按照之前的解释，1996年《刑事诉讼法》确立的律师在场权也是不完整的。因为，该法条规定的是第一次讯问后或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人才有权聘请律师并获得法律咨询；这就说明第一次讯问还是没有律师在场权，采取强制措施之前的讯问也没有律师在场权。本文认为，以此为由否定1996年《刑事诉讼法》确立了律师在场权或者完整的律师在场权是没有道理的。完整的律师在场权，指的就是压迫性讯问中的律师在场权。1996年《刑事诉讼法》的规定，正是在区分压迫性讯问与非压迫性讯问的基础上规定的律师在场权。

一般而言，采取强制措施之后的讯问为压迫性讯问；未采取强制措施进行的讯问为非压迫性讯问。与压迫性讯问、非压迫性讯问相对应的是羁押性讯问和非羁押性讯问。美国米兰达规则规定的律师在场权，指的就是羁押性讯问场合的律师在场权，非羁押性讯问场合并不适用米兰达规则。根据美国联邦宪法第六修正案，律师帮助权始于对抗式程序开始之后。根据美国联邦刑事诉讼规则，对抗式程序一般从犯罪嫌疑人被带到法官面前进行初次聆讯时开始；也就是说，第六修正案律师帮助权开始于法官对嫌疑人的初次聆讯，它并不包括法官对嫌疑人聆讯之前的警察讯问。在1964年的马塞亚一案中，最高法院判定，该案警察获得的马塞亚与同案犯科尔森之间的谈话属于侵犯律师在场权取得的供述，不具有可采性。马塞亚判决仍然是根据第六修正案作出的判决，因为该案中的供述是在犯罪嫌疑人已经被起诉后处于保释状态的情况下由警察通过秘密窃听的方式获取的。也就是说，根据马塞亚规则，在嫌疑人已经受到指控之后，即使处于被保释（未被羁押）状态，其在讯问时也有权要求律师到场；而如果嫌疑人未受到指控或尚未被带到法官面前进行初次聆讯，则只有在羁押之下的讯问，才可以根据米兰达规则享有律师在场权。

在我国，根据前述规定，采取强制措施之前，只有在第一次讯问后犯罪嫌疑人才可以聘请律师，其律师才可以到场为其提供法律咨询；采取强制措施之后，则无论是第一次讯问还是之后的讯问中，犯罪嫌疑人都可以聘请律师为其提供法律咨询，都可以在讯问时到场。也就是说，对于非压迫性讯问，犯罪嫌疑人只有从第二次讯问开始才可以聘请律师，律师才可以在讯问时到场为其提供法律咨询；对压迫性讯问，则从第一次讯问开始，犯罪嫌疑人即可聘请律师，律师即可到场为其提供法律咨询。

以上区分，恰恰说明立法者充分意识到：犯罪嫌疑人在被采取强制措施后、遭受压迫性讯问的条件下，尤其需要获得律师帮助，从而需要律师到场为其提供法律咨询；如果没有被采取强制措施，但若侦查机关已经讯问过一次，则再次进行讯问时也可以聘请律师到场提供法律咨询。前者为米兰达判决之精髓，后者为马赛亚判决之宏旨。1996年《刑事诉讼法》关于律师在场权的规定，精妙若此！

（一）2012年《刑事诉讼法》条文的变化

1996年《刑事诉讼法》第96条第1款的规定，在2012年修改《刑事诉讼法》时被打散到第33条和第36条。其中第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

与1996年《刑事诉讼法》相比，2012年《刑事诉讼法》的上述规定至少存在三点变化。第一，条文位置从原来的第二编第二章第二节“讯问犯罪嫌疑人”移到了第一编第四章“辩护与代理”。众多论著认为，这一变化主要是将犯罪嫌疑人可以委托辩护人的时间提前至侦查阶段，同时明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为辩护人。就律师在场权而言，这一点变化或许并不显著，因为，如果我们希望从条文中解读出侦查讯问中的律师在场权，这一变化影响不大。我们甚至可以说，立法进一步明确了律师在场权属于律师帮助权或者辩护权的一部分。第二，条文在权利持有人的表述方面发生了变化。1996年的表述是：“犯罪嫌疑人有权……聘请律师为其提供法律咨询”，2012年的表述是“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询”。很显然，根据1996年《刑事诉讼法》，权利的持有人是犯罪嫌疑人；而根据2012年《刑事诉讼法》，权利的持有人是辩护律师。不过，从权利来源上看，律师的权利归根结底也是来自刑事被追诉人。因此，这一点变化也影响不大。第三，提供法律咨询的时间，也从1996年《刑事诉讼法》规定的“第一次讯问后或者采取强制措施之日起”修改为“第一次讯问或者采取强制措施之日起”。这意味着，如果律师在场权的观点能够成立，则犯罪嫌疑人自第一次讯问起即有权要求律师在场。对此，权威的法律释义类著作指出：“第一次讯问，是指立案后的第一次讯问……这样规定，主要是考虑，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施，是其进入刑事诉讼的开始。从这时起，犯罪嫌疑人、被告人就有权委托辩护人”。

（二）对2012年《刑事诉讼法》的解释

本文认为，2012年《刑事诉讼法》仍然赋予了犯罪嫌疑人律师在场权。理由是，从文义解释的角度来看，尽管1996年《刑事诉讼法》第96条的规定被打散到2012年《刑事诉讼法》第33条和第36条，但第36条仍然规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助”。虽然1996年《刑事诉讼法》规定的“提供法律咨询”在这里被替换成了“提供法律帮助”，但是从语义上看，提供法律帮助显然包括了提供法律咨询。毫无疑问，法律帮助是一个比法律咨询更加宽泛的概念。从词句上看，2012年《刑事诉讼法》并没有明确排除提供法律咨询这种帮助形式。从情理上看，《刑事诉讼法》也没有理由排除辩护律师通过为犯罪嫌疑人提供法律咨询的方式为其提供帮助。对此，权威的《刑事诉讼法》释义类著作指出：“这里所规定的法律帮助，是指为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者其他犯罪嫌疑人需要的法律帮助。其中提供法律咨询，主要是指帮助犯罪嫌疑人了解有关法律规定，向犯罪嫌疑人解释有关法律问题”。可见，2012年《刑事诉讼法》的规定，实际上拓宽了犯罪嫌疑人在侦查阶段能够从其辩护律师那里获得的帮助的范围，包括但决不仅限于法律咨询。

如前所述，《刑事诉讼法》规定的法律咨询并不排斥现场咨询。2012年《刑事诉讼法》也没有排除现场咨询，因此自然也包括要求律师到场提供法律咨询。同时，从体系解释的角度来看，1996年《刑事诉讼法》规定的是侦查讯问中的律师在场权；2012年《刑事诉讼法》虽然没有将律师在场权放在侦查讯问中规定，而是放到辩护与代理这一章规定，但是2012年《刑事诉讼法》并没有排除在侦查讯问中犯罪嫌疑人要求律师到场提供法律帮助的可能性，因此应当认为2012年《刑事诉讼法》仍然包含了侦查讯问中的律师在场权。

值得指出的是，虽然2012年《刑事诉讼法》的表述看上去更像是辩护律师的权利，但辩护律师的权利也是来源于犯罪嫌疑人；而且，辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，从辩护律师的角度来看自然是辩护律师的权利，但从犯罪嫌疑人的角度来看，要求辩护律师提供法律咨询，不正是犯罪嫌疑人的权利吗？因此，2012年《刑事诉讼法》并没有否定犯罪嫌疑人的律师在场权。

（三）对2012年《刑事诉讼法》立法技术的评价

在1996年《刑事诉讼法》通过之后，有学者对1996年《刑事诉讼法》第96条的规定提出了批评，理由就是该条规定没有放在“辩护与代理”一章中，导致该条文规定的律师帮助权不属于辩护权。的确，在1979年《刑事诉讼法》中，只有辩护权这一概念，没有律师帮助权这一概念：被告人除自行辩护、委托律师辩护以外，还有权委托其亲友、人民团体或者被告人所在单位推荐的人担任辩护人。因此，所谓“获得辩护”，既包括获得律师的辩护，也包括获得其他辩护人的辩护；获得律师帮助辩护，只是被告人行使辩护权的一种方式。无论如何，法典本身都没有“律师帮助权”这一表述。现在来看，当时《刑事诉讼法》之所以没有规定“律师帮助权”这个概念，主要还是因为律师人数不够，使得《刑事诉讼法》在赋予被告人辩护权的时候，没有采取律师垄断辩护的立场，而是允许外行担任辩护人。1996年《刑事诉讼法》首次设置了“法律帮助”制度，但仍然没有引入“律师帮助权”这个概念。由于1996年《刑事诉讼法》同时规定犯罪嫌疑人自案件移送审查起诉之日起才有权聘请辩护人（第33条），因此，理论上普遍认为1996年《刑事诉讼法》第96条规定的律师不是辩护人，其所提供的也只是“法律帮助权”，而不是辩护权。可以说，1996年《刑事诉讼法》没有赋予侦查阶段介入的律师辩护人身份，这是学术界一直认为1996年《刑事诉讼法》不够理想、一直孜孜不倦试图对其进行修改的原因之一。一直到2012年《刑事诉讼法》将1996年《刑事诉讼法》第96条的内容植入“辩护与代理”这一章之后，学术界似乎才对这样的安排与表述感到满意。例如，有论著指出：“（2012年）新刑事诉讼法第33、36条的出现在法律层面彻底解决了律师在侦查阶段身份不明的窘境，表明此时的律师拥有辩护人的身份，享有辩护权。……尽管是短短的几行字，却意义重大”。

本文认为，从法律帮助权、律师帮助权、辩护权三者的关系来看，律师在场权从属于律师帮助权，律师帮助权从属于法律帮助权；同时，就刑事被追诉人而言（本文不讨论被害人的法律帮助权和律师帮助权），律师帮助权和法律帮助权又都是辩护权的一部分，因此律师在场权也是辩护权的一部分。根据《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权有几种基本方式：一是自己行使辩护权，完全不依赖他人；二是委托没有受过法律训练或者虽然受过法律训练但是没有取得律师执照的其他人为其辩护；三是委托有律师执业证书的律师为其辩护。显而易见，第一种方式是辩护权最原始的行使方式；第二种方式是行使辩护权的过渡形式，这是在历史过渡时期因没有足够律师提供法律帮助而不得已采取的方式；第三种方式是辩护权行使的最高级形式。在我国，辩护权行使的第一种方式可以与第二种、第三种方式并存，甚至三种方式都可以并存。根据1996年《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其担任辩护人，因此侦查阶段只能自行辩护和委托律师辩护；但在审查起诉阶段和审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人可以委托1—2名辩护人；辩护人既可以是律师，也可以是未受过法律训练的外行人；因此，在案件进入审查起诉阶段以后，犯罪嫌疑人既可以自行辩护，也可以同时委托1名外行和1名律师为其辩护（当然，也可以同时委托2名外行或2名律师辩护）。无论如何，委托律师辩护、接受指派的律师为其辩护，都是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的方式。

我国1996年《刑事诉讼法》规定的法律帮助权就是律师帮助权，也是辩护权。因为，律师接受委托或指派担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，目的都在于加强犯罪嫌疑人、被告人的辩护权而不是削弱它，因此律师帮助权从属于辩护权，而且属于辩护权行使的最高级形式。另外，在我国，法律帮助权提供的主体既可以是律师，也可以是受过法律训练但没有取得律师执业证书的人员。但1996年《刑事诉讼法》规定的法律帮助主体只能是律师，不包括其他人员，因此该法律帮助权就是律师帮助权，没有必要进行区分。如果一定要区分，律师帮助权也是法律帮助权的高级形式，因为取得律师执业证书的人员通常情况下当然比那些仅仅受过专业法律训练而没有取得律师执业证书的人员更有能力提供更加专业的法律帮助。根据1996年《刑事诉讼法》的规定，受委托的律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，代理申诉控告，申请取保候审，就是典型的辩护权的内容。不仅如此，由于侦查阶段只能委托律师行使这些权利，这就是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的最高级形式，没有理由感到不满，也没有理由因为法律没有将其规定在“辩护与代理”一章就认为其不属于辩护权。事实上，无论将律师帮助权规定在哪里，只要是犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权，它就必然属于辩护权。因为从诉讼职能的角度来看，刑事诉讼最基本的诉讼职能就是控诉、辩护与审判；律师无论在哪一阶段接受犯罪嫌疑人、被告人的委托从而介入刑事诉讼，都只能是承担辩护职能，不可能承担审判职能，更不可能承担控诉职能，因此其身份只能是辩护人；犯罪嫌疑人、被告人委托其参与诉讼，也只能是在行使辩护权而不是其他权利。

因此，律师在场权既是律师帮助权的一部分，也是辩护权的一部分。辩护权并不是律师帮助权的高级形式；相反，律师帮助权才是辩护权的高级形式。1996年《刑事诉讼法》已经规定了侦查阶段的律师帮助权，2012年《刑事诉讼法》只是明确侦查阶段受托提供法律帮助的律师属于辩护人，其行使的权利属于辩护权而已。从权利的内容来看，2012年《刑事诉讼法》既没有增加，也没有削减；至少在律师在场权这个问题上，我们既没有理由对1996年《刑事诉讼法》的规定不满意，也没有理由对2012年《刑事诉讼法》的规定更满意。

2018年《刑事诉讼法》在犯罪嫌疑人可以聘请辩护人的时间以及侦查阶段辩护律师享有的权利方面沿袭了2012年《刑事诉讼法》的规定。除了条文序号发生变化之外（2012年《刑事诉讼法》的第33条、第36条在2018年《刑事诉讼法》修订后条文序号分别变更为第34条和第38条），条文的表述并无变化。如果我们认可前文对1996年《刑事诉讼法》和2012年《刑事诉讼法》条文的解释，自然也就可以得出2018年《刑事诉讼法》同样规定了侦查讯问中的律师在场权的结论。不仅如此，2018年《刑事诉讼法》还增设了值班律师制度。从法典关于值班律师制度的表述来看，也应当得出2018年《刑事诉讼法》规定了律师在场权的结论。

（一）文义解释认为值班律师制度规定了律师在场权

除2012年《刑事诉讼法》的规定之外，2018年《刑事诉讼法》在第36条增设了值班律师制度。其第2款规定：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”本文认为，从文义解释的方法出发，以上规定中的“有权约见值班律师”，完全可以解释为犯罪嫌疑人有权在遭受侦查讯问过程中约见值班律师。因为，既然约见值班律师是犯罪嫌疑人的权利，那么在什么时间约见值班律师也是犯罪嫌疑人的权利；既然《刑事诉讼法》本身没有对犯罪嫌疑人在什么时候有权约见值班律师作出限制，那么犯罪嫌疑人在遭受讯问时要求会见值班律师并要求值班律师在侦查人员讯问时在场提供法律咨询，其要求就属合法要求，执法人员没有任何理由拒绝。

必须指出的是，那种认为“侦查机关讯问时犯罪嫌疑人当然不得约见值班律师”的想法是想当然的想法。《刑事诉讼法》没有一个字提到侦查机关讯问时犯罪嫌疑人不得约见值班律师的规定。在《刑事诉讼法》没有对犯罪嫌疑人行使权利的时间加以限定的情况下，如果认为《刑事诉讼法》的规定排除了犯罪嫌疑人在遭受侦查人员讯问时约见值班律师的可能性，就属于典型的限缩解释。所谓限缩解释，“是指法律规定的文义过于宽泛，与立法者所想要表达的意图不符，应当将其加以限制，缩小其适用的范围”。既然是限缩解释，就需要对立法目的、法律体系、法律发展历史等进行考察，看看法条的文义是否不足以表达立法者的真意。可见，限缩解释其实需要辅以目的解释、体系解释、历史解释等方法，且不得损害法律文本的核心文义。但是在律师在场权问题上，如果对犯罪嫌疑人约见值班律师的时间进行限缩，显然损害了文本的核心文义，因为从犯罪嫌疑人的角度而言，其最需要约见值班律师的时间，一是在刚刚被采取强制措施之时，二是在被侦查人员讯问之时。对约见值班律师的时间进行限制，等于削减了犯罪嫌疑人约见值班律师权利的一半。这当然属于对核心文义的明显损害。仅此就足以否定对该项权利进行限缩解释的正当性。

另外，即使认为限缩解释没有损害文本的核心文义，也需要从立法目的、法条的变化沿革以及法律的体系等方面来证明立法者无意赋予犯罪嫌疑人在遭受讯问时约见值班律师的权利。但2018年《刑事诉讼法》是第一次确立值班律师制度，从法条的沿革变化无法得出任何结论。从体系解释的角度来看，如果要对犯罪嫌疑人约见值班律师的权利进行限制，就需要同时对2018年《刑事诉讼法》第34条、第38条的规定进行限缩。而根据前文对2012年《刑事诉讼法》相应条文的解释，这种限缩显然没有任何正当性。

（二）当然解释方法赞成律师在场权适用于其他辩护人

当然解释，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，或逻辑上之推论，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定”的解释方法。当然解释的方法包括举轻以明重，也包括举重以明轻。举轻以明重，是指如果对合乎法律评价的后果适用于权重更小的事实，那么该法律后果自然应当也能适用于权重更大但是法律却没有调整的事实；举重以明轻，则是指如果按照法律规定更大权重的事实都没有引发相应的法律后果，则具有较小权重的事实就更不应引发该法律后果。

就律师在场权而言，《刑事诉讼法》的规定是可以约见值班律师，那么，如果犯罪嫌疑人或者他的近亲属为他委托了辩护律师，是否也可以在侦查讯问的时候约见委托律师？本文认为当然可以。理由是，值班律师制度是为弥补辩护律师制度之不足而设置，它是在犯罪嫌疑人无力聘请律师的情况下，由法律援助机构指派律师在看守所或其他场所，临时性地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的人员。该制度从诞生之初就具有补充性。对此，权威的法律释义类著作明确指出：“一般来说，法律援助值班律师是一种急诊律师，主要是在犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的情况下，作为委托或者指定辩护人的补充，尽快为其提供必要的法律帮助，弥补犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的缺陷”。既然如此，值班律师享有的权利，不会大于犯罪嫌疑人、被告人自行聘请的辩护律师享有的权利；犯罪嫌疑人、被告人能够从值班律师那里获得的服务，不会多于他从自行聘请或近亲属为其聘请的辩护律师那里获得的服务。从这个角度来看，如果犯罪嫌疑人、被告人可以在侦查讯问时约见值班律师，自然也就可以约见自己或其近亲属委托的辩护律师。

另外，律师帮助权经历了从纯粹的消极性、反抗性人权到带有经济援助性质的权利的扩张，经历了从审判阶段到侦查阶段的扩张。就侦查阶段的律师在场权而言，自己选任的律师到场提供法律帮助的权利比政府指派的律师到场提供法律帮助的权利更加基本，因为这是不需要国家提供经济援助情况下的律师帮助权。如果允许值班律师为遭受讯问的犯罪嫌疑人提供法律帮助，却不允许犯罪嫌疑人自己聘请的律师在其遭受讯问时到场提供法律帮助，就会迫使在讯问时需要律师到场提供法律帮助的犯罪嫌疑人放弃自己选任的律师而不得已接受值班律师到场提供法律帮助，这实际上是以国家经济援助的形式取代（甚至无异于侵犯）个人最基本的消极人权，在逻辑上完全是自相矛盾的。

如前所述，1996年《刑事诉讼法》其实是规定了律师在场权的，而且其规定可以说是立法者深思熟虑的结果。遗憾的是，这样深思熟虑、意蕴深远的有关律师在场权的规定，却遭到绝大多数刑事诉讼法学者的忽略。几乎没有人意识到也没有人试图朝这个方向进行解释：原来第96条第1款第一句话的规定就是侦查讯问中律师在场权的规定！即使是赞成律师在场权的学者的研究，也基本上都对《刑事诉讼法》视而不见，一味地沉浸在修改《刑事诉讼法》的冲动和兴奋之中。由于一众法学家一心只专注于《刑事诉讼法》的修改而不是解释，导致立法上已经确立的律师在场权在实务中几乎完全无人理会。在1996年《刑事诉讼法》颁布后的20余年里，既没有哪位犯罪嫌疑人在讯问时主张律师在场权，也没有哪位辩护律师替犯罪嫌疑人主张该项权利。2012年《刑事诉讼法》修改后，实务中也几乎无人主张律师在场权。2018年《刑事诉讼法》关于值班律师制度的规定对于律师在场权也非常明确，但是迄今为止，也没有哪个犯罪嫌疑人主张律师在场权。本文认为，这除法学家们没有对法律文本进行正确的解释以外，也有法解释学以外的原因。

首先，虽然理论上有很多学者赞成确立律师在场权，但是也有很多人尤其是实务人士不能接受律师在场权。其主要理由，就是律师在场权容易导致侦查中的讯问归于无效、供述证据将无从获得、定罪的比率和打击犯罪的效率必然降低等。例如，在一篇明确反对确立律师在场权的论文中，作者指出：侦查讯问时律师在场不利于犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实；我国目前尚不具备以物证证明为司法文明主要方式的条件，口供在诉讼中仍占有重要地位；侦查讯问时律师在场不利于实现控制犯罪与保障人权的平衡；侦查讯问时律师在场制度并没有被发达国家普遍规定；侦查讯问时律师在场的正面作用可以通过其他创新措施来达到。虽然以上观点实际上都值得商榷，但它们在很大程度上代表了中国立法部门部分人士和实务部门大部分人对该问题的看法，也是立法上虽然已经规定了律师在场权但仍有些犹抱琵琶半遮面的主要原因。

其次，律师们对该项权利的行使并不积极。虽然律师在场权也是律师帮助权的内在组成部分，但是与调查取证、申请回避、提出管辖异议、申请证人出庭作证等辩护律师同样享有的权利不同，律师在场权实际上要求律师在侦查机关讯问时随时到场，这对律师来说无疑严重增加了工作负担，而大多数律师都对讯问时律师在场的作用没有足够的重视，因此缺乏帮助犯罪嫌疑人争取此项权利或者为实现此项权利抗争的动力。事实上，在那些已经确立律师在场权的国家，律师们也并非总是在犯罪嫌疑人要求到场时就立即到场。相反，很多律师选择了以电话咨询的方式履行该项义务。例如，一项有关欧盟成员国律师在场权问题的实证研究表明，在苏格兰的大部分案件中，犯罪嫌疑人对律师的咨询是通过电话实现的，大约只有1/8的犯罪嫌疑人获得了律师亲自在场提供的咨询。苏格兰律师为此提供的解释是，因为法律规定了犯罪嫌疑人有权保持沉默，而让他们保持沉默在电话中告知就足够了。从我国的情况来看，有时候连一般性会见的权利都不能得到很好的保障。如果不从根本上降低律师到场的成本，即使规定了律师在场权，实际上真正在侦查讯问时到场为犯罪嫌疑人提供咨询的恐怕也是寥寥无几。

最后，虽然从1979年《刑事诉讼法》开始就已经规定了严禁刑讯逼供等非法取证的规则，但直到2012年以前，法典本身都没有明确规定反对强迫自证其罪的权利，实务中对犯罪嫌疑人、被告人供述的依赖一直存在。这种局面没有改变，即使犯罪嫌疑人及其辩护律师积极主张该项权利，实务部门也不会认同，更不会支持其行使该项权利。另外，非法证据排除规则尚未延伸到律师帮助权这一领域，更遑论尚未得到明确承认的律师在场权。这也导致实务部门、犯罪嫌疑人及其律师对该项权利都不够重视。正是这种权利主张结果的预期降低，消解了犯罪嫌疑人及其辩护律师在过去二十几年中依据《刑事诉讼法》的规定主张该项权利的积极性。耶林曾经断言：“世界上一切权利都是经过斗争而得来的。”律师在场权也需要经过斗争才能实现。但犯罪嫌疑人及其辩护律师基于自己对法律条文的解释很难获得执法权力认可和支持的预期，几乎完全放弃了主张该项权利的努力。努力了，虽不一定成功，但毕竟存在成功的可能性；不努力，就不存在成功的可能性。

从1996年、2012年以及2018年《刑事诉讼法》相关条文的规定来看，《刑事诉讼法》的表述显然为我们解释出律师在场权留出了足够的空间。但即便是《刑事诉讼法》明文规定的权利，也有很多在实务中难以得到切实的保障；不明确的权利，自然更难得到支持。如果能够通过立法明确规定律师在场权，那自然是更有权威性和执行力。因此，如果有机会再次修改《刑事诉讼法》，自然应当以更加明确和清晰的表述确立具有可操作性的律师在场权。在《刑事诉讼法》进一步修改之前，最高司法机关也可以通过司法解释的方式，肯定侦查讯问中的律师在场权，并建构相应的权利保障和救济机制。对此，本文提出几点具体的建议，供学界同仁批评，供最高司法机关参考，供将来刑事诉讼立法斟酌。

（一）坚持压迫性讯问与非压迫性讯问的区分

对于犯罪嫌疑人有权主张律师到场的时间点问题，从1996年《刑事诉讼法》的法条表述来看，对于非压迫性讯问，自犯罪嫌疑人第一次被讯问后律师方可到场为其提供法律咨询，因此犯罪嫌疑人行使律师在场权的时间点为第二次讯问时；但对于压迫性讯问，1996年《刑事诉讼法》的表述是采取强制措施之日起，意味着犯罪嫌疑人一旦被采取强制措施，则在采取强制措施后的任何一次讯问包括第一次讯问时，都有权要求律师到场。本文认为，1996年《刑事诉讼法》关于压迫性讯问和非压迫性讯问的这种区分仍有必要。由于未被采取强制措施情况下讯问的内在压迫性远不如羁押性讯问，第一次讯问时律师不在场通常不会导致犯罪嫌疑人的基本权利受到侵犯，一般也不会导致犯罪嫌疑人违心作出虚假供述。这种场合中的讯问造成冤假错案的概率相对于羁押性讯问形成冤假错案的概率显然要低很多。在非压迫性讯问下，之所以规定第二次讯问时有律师在场（而不是第三次或者第四次甚至只要不是压迫性讯问都不需要律师在场），是因为第一次讯问后，虽然被告仍处于未被拘禁状态，但是追诉方已经将其列为侦查对象，追诉方和被告方已经形成对抗式状态，因此需要在第二次讯问之时即为被告提供律师。但对于压迫性讯问，应当允许犯罪嫌疑人在任何一次讯问包括第一次讯问时要求律师在场。

很多人担心，如果从第一次讯问就允许犯罪嫌疑人要求律师在场，则相当于取消讯问，因为律师在场通常都会建议犯罪嫌疑人保持沉默。在美国，早在米兰达规则宣布之前，就有论调认为，只要允许律师在场，律师都毫无例外地会建议其委托人保持沉默，这样一来，所有的讯问都将终止；如果所有的讯问都终止，那么对犯罪所进行的侦查以及法律的实施也将归于无效。在米兰达判决宣布之后，美国全国范围内的检察官和警察局长都认为这个判决为执法带来了灾难性影响。但之后的研究表明，米兰达判决对定罪率的影响小到可以忽略不计；通常只有20%—25%的嫌疑人会在讯问之前或讯问过程中的某个环节主张沉默权。另有研究证明，在所有的讯问中，警察在55%—65%的案件中成功获取了用以对嫌疑人定罪的供述——这一数字与米兰达判决宣告前基本持平。

本文认为，即使所有的研究都表明，米兰达规则的确立对警察讯问以及实际获得犯罪嫌疑人供述产生了实质性影响，也应当确立律师在场权。如果没有壮士断腕的勇气、如果没有背水一战的决心，我们就永远走不出口供至上的怪圈，永远也走不出依赖口供定案、为了获得口供不惜牺牲犯罪嫌疑人人格尊严、为了获得供述不惜代价地将犯罪嫌疑人一律关押的局面。如前所述，在米兰达判决宣告之前，美国的警察部门对于律师在场权完全是排斥的；对于米兰达判决后果的预期也完全是悲观的；甚至在米兰达判决宣告后的几年内，警察部门和一些政治家仍然对该规则持有敌意。但几年之后人们就发现，米兰达判决在净化警察执法环境、加强警察执法的文明程度上起到了关键作用。这种文明化执法的进步，不仅是被告人的福音，而且是美国警方的福音。美国警察甚至对米兰达警告产生依赖，因为米兰达警告在规范化警察执法手段的同时，也消除了一些潜在的针对警察执法行为的申诉与控告——米兰达警告正是通过这样一种“看得见的正义”的方式，既保护了被告人的权利，也保护了警方免受一些恶意的控诉。而美国就是在这种不知道律师在场权会给法律实施带来什么后果的情况下、尤其是不知道该规则会给打击犯罪效率带来什么影响、甚至是在一致预期比较悲观的情况下宣布这一规则的。如今，我们已经可以比较清楚地看到律师在场权并没有实质性地影响获取供述的可能性，也没有影响到打击犯罪的效率，更没有影响刑事法律的实施。我们更没有理由拒绝律师在场权。

（二）讯问前侦查机关应履行告知和通知义务

为了保障律师到场权的实施，需要在讯问之前以书面形式告知犯罪嫌疑人有权在遭受讯问时要求律师到场。告知后应当要求犯罪嫌疑人在书面告知文件上签字。之所以应当以书面形式，既是为了防止侦查人员告知的信息不全面、不完整，也是为了保证犯罪嫌疑人能够充分理解该项权利。犯罪嫌疑人可以放弃该项权利，但是应当以书面形式，也就是以签署知情同意书的形式，在侦查人员明确告知其享有该项权利、且其所做的供述将用作反对他的证据的情况下，犯罪嫌疑人仍然明确表示放弃该项权利时，其所做的放弃权利的意思表示才应当被认定为有效。一旦犯罪嫌疑人明确签署了放弃律师在场权的知情同意书，讯问即可开始。但在任何时候，犯罪嫌疑人都可以重新主张该项权利。因此，即使在犯罪嫌疑人第一次讯问时已经明确放弃了该项权利的场合，之后的每一次讯问都仍然要求其继续签署放弃该项权利的知情同意书。

如果犯罪嫌疑人明确表示希望律师到场，则讯问应当立即停止，直到其律师到场后方可继续进行讯问。侦查机关有义务通知其律师到场。如果是采取强制措施后的第一次讯问，侦查机关就应当立即通知犯罪嫌疑人的律师到场。从第二次讯问开始，侦查机关应当提前通知律师到场。对此，德国2017年修订的《刑事诉讼法》第163a条（讯问犯罪嫌疑人）第4款规定，讯问人员应当预先通知辩护律师和检察官讯问期日。不过，德国法律对于预先通知的具体时间，其规则并不明确。有的欧洲国家如法国和荷兰均规定，警察在开始讯问之前最多等待律师两个小时，两个小时后即使律师没有到场也可以展开讯问。本文认为，第一次讯问之前，警察应在通知律师后至少等待两个小时；第一次讯问后，每次讯问均应提前通知；提前通知的时间，一般情况下宜定为一天；在紧急情况下临时需要讯问的，可以不受提前一天通知的限制。之所以要求提前一天，是为了方便辩护律师尤其是外地律师提前做好工作和日程安排；尤其是当受委托律师无法及时赶到讯问场所而需要协调其他律师到场以维护犯罪嫌疑人权利时，更需要有比较充足的时间。

如果犯罪嫌疑人、被告人或者其家属自己委托了律师，则侦查机关在讯问之前，应当提前通知当事人及其家属委托的律师到场；如果犯罪嫌疑人委托的律师明确表示不能到场，应当允许其助理或者与其在同一个律师事务所执业的律师或者辩护律师委派的其他律师到场。如果辩护律师由于正当原因自己不能到场，也不能委托其他律师到场，则办案机关也可以通知值班律师到场，以顺利完成其预定的讯问计划。此时值班律师在场可以完全替代犯罪嫌疑人、被告人自行聘请的律师到场。充分发挥值班律师制度的功能和作用，是律师在场权能够确立的制度条件之一，也是律师在场权能否得到真正实现的关键。在很多西方国家和地区，例如在法国、荷兰、英国等，其律师在场权都是有值班律师制度与之相匹配的。法国法律明确规定，每一个隶属于当地律协的律师都有义务在值班律师表上签字，而且值班律师到警察局为犯罪嫌疑人提供法律帮助属于强制性规定，该规定在很大程度上保证了值班律师在讯问时能够亲自到场。在英国，无论是英格兰还是威尔士，律所都要求律师在警察局值班，违反义务可能导致律所与律师终止聘用合同；在苏格兰，律师参与值班律师计划也属于强制性义务；在荷兰，值班律师有义务在值班当天从早上7点至晚上8点之间必须回应犯罪嫌疑人的咨询电话。

（三）律师在场权应当是实质的在场权

在美国，律师到场后不仅可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询，还可以打断侦查人员的提问。在我国台湾地区，根据其《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人在接受讯问时可以要求其律师到场，但是律师不能为其提供法律咨询，甚至不能与其交谈。有论者将我国台湾地区的律师在场权称为“形式上的在场权”，将美国模式的律师在场权称为“实质上的在场权”。英国法律规定的也是实质上的在场权。不过，根据学者研究，英国刑事司法实务中，律师到场后最通常的做法是建议其当事人与警察合作；另外辩护律师在讯问过程中一般不说话或者很少说话，极少为当事人的利益进行干预；偶尔进行的干预也往往是为了澄清讯问中所作的陈述；还有研究表明，辩护律师的干预十次有九次是帮了警察而不是当事人的忙。除英国以外，欧盟其他成员国根据《欧洲人权公约》的规定都陆陆续续赋予了犯罪嫌疑人在侦查讯问中的律师在场权，但是该指引并未明确律师到场究竟可以做什么和应该做什么。一项研究表明，在法国和荷兰，在场旁观讯问的律师们几乎从未进行过任何干预，只有讯问到最后由负责讯问的侦查官员邀请他们发问或发表评论时他们才勉为其难地说几句。在法国，甚至在为了犯罪嫌疑人利益通常需要律师开口的场合，律师都懒得回应。例如，一名警察在讯问时说：如实供认才是符合你的利益的，我相信你的律师也这么认为。此时在场的律师仍然一言不发。

最近的研究认为，我国应当建构消极主义的律师在场权，也就是律师在场时只能消极观察，不能打断侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问。本文也赞成消极主义的在场权观点，但同时认为，无论律师到场后的表现如何，完整的律师在场权应当是实质意义上的律师在场权。因为，作为律师帮助权的律师在场权，其目的乃是帮助犯罪嫌疑人、被告人进行辩护；既然是帮助犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，当然就包含在侦查讯问阶段采取合理的手段维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，包括对讯问的回答有可能导致自我归罪时及时给出咨询意见等。如果律师到场、嫌疑人就相关问题寻求律师帮助而律师却不能给出对相关问题的法律咨询意见，这样的到场就最多只能监督侦查人员不进行刑讯逼供。但如果面对嫌疑人的求助却不能提供法律咨询，其所提供的帮助就是不完整的，就是有缺陷的。这将有悖于律师帮助权的初衷。另外，从我国律师在场权的法律条文规定（1996年《刑事诉讼法》第96条）来看，它最初的目的就是让律师到场提供法律咨询。所以，从我国立法模式来看，它一开始建立的就是完整的、实质意义上的律师在场权。如今，我们希望通过司法解释明确律师在场权，这个律师在场权就应当是完整的、实质意义上的律师在场权。当然，实质意义上的律师在场权也不意味着律师可以随意打断侦查人员的提问。如果允许律师随意打断侦查人员的提问，一方面这项权利可能会遭致侦查机关乃至检控机关的强烈反感和强烈反对，另一方面也确实有可能导致侦查讯问实际上被取消。因此，实质性的律师在场权并不应当包含律师打断侦查人员讯问的权利。也可以说，本文主张的律师在场权，融合了英美实质意义上的律师在场权和我国台湾地区的消极在场权，既有一定的进取性，也有一定的保守性。进取性表现在当犯罪嫌疑人寻求律师建议的时候有权为其提供咨询；保守性则体现在如果犯罪嫌疑人不主动寻求帮助，则律师主要表现为消极在场、监督讯问。

（四）律师到场的方式可以采用线上到场

毫无疑问，赋予在押犯罪嫌疑人要求辩护律师在侦查讯问时在场的权利，将会极大地增加律师办案的成本——律师不仅在接受委托之后需要前往会见，以了解案情、安抚当事人焦虑的情绪、解答其急于了解的法律问题，而且在每一次侦查机关提审时都必须前往看守所见证讯问过程，为其提供咨询；若是本地律师接受委托还好办，若是外地律师接受委托，则无论是对律师还是对委托其辩护的家属，在时间和金钱上都将是一笔较大的开支。因此，发展并推广线上在场，将是未来刑事诉讼不可避免的选项。当然，如果线上在场能够实现，线上会见也将成为常态。事实上，在过去三年（2020—2022年），由于疫情的发生，基于防控疫情的需要，很多地方对于律师会见都采取了线上会见的方式，且有全面推广的趋势。只是，当前的线上会见仍不完善，主要体现为律师仍然必须赶往看守所，通过看守所的视频与在押的当事人连线。这种连线方式并没有节约律师会见的成本。本文建议：侦查讯问中的律师在线到场和律师在线会见应当一并完善：公安部应当建立一个归属专门部门统一管理的网络平台，每一个律师都将在该平台登记、注册；律师收到办案机关讯问通知后在网络平台上进行预约，预约时通过网络上传授权委托书、律师事务所专用介绍信、律师证，经平台审核通过后完成预约；在预约的时间点凭借注册身份登录系统后即可实现与讯问场所和会见地点的连线，实时参与侦查讯问或完成会见。这样既可避免律师往返看守所之间的劳顿，也可节约看守所因查验证件、在监舍与会见室之间押解在押人员等增加的警员成本，还可以降低在押人员脱逃、看守所受到疫情感染等方面的风险，可谓一举多得。

（五）侵犯律师在场权取得的供述应当排除

有些论者根据对英国制度的了解，提出英国刑事诉讼中只要有录音录像，即使没有满足律师在场权，也不会导致非法证据的排除，因此，我国也没有必要对侵犯律师在场权取得的供述一律加以排除。毋庸置疑，英国与美国的非法证据排除规则存在很大差异。在美国，其非法证据排除规则的逻辑很清楚：只要侵犯到公民基本的宪法权利，所获得的证据无论是言词证据还是实物证据，无论证据是否真实，一律都要排除。美国的非法证据排除规则只考虑证据取得的合法性，而且这个法仅指宪法，因此所谓合法性就是合宪性；而从不考虑其真实性。在英国，并不存在像美国那样只要侵犯宪法权利或基本权利就将所获得的证据自动排除的规则。相反，英国的规则更侧重于证据的真实性、客观性和可靠性。除刑讯逼供以外，其他违法取证手段即使侵犯到基本权利，只要证据本身的真实性、可靠性不受影响，证据仍然有可能具有可采性。但值得注意的是，在英国，1984年《警察与刑事证据法》赋予了法官在警察不当取证时排除证据的广泛的自由裁量权。虽然并无明确规则规范法官们如何行使自由裁量权，但比较清楚的是，如果法官怀疑警察蓄意拒绝或延误犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，或者通过欺骗手段获得嫌疑人供述，法官们尤其乐意将相关证据予以排除。可见，尽管英国的非法证据排除规则与美国存在很大的不同，在通过非法证据排除规则防止警察侵犯犯罪嫌疑人在侦查讯问中接近律师、获得律师帮助权方面，英国与美国却又是高度一致的。另外，在与英国同属欧盟成员国的爱尔兰，在2014年的一个案件中，其最高法院判定：拒绝犯罪嫌疑人在讯问时要求律师在场的权利取得的有罪供述不具有可采性。可见，因侵犯律师在场权而排除非法证据的做法日益普遍。

值得指出的是，在有关供述的非法证据排除规则的设置上，我国《刑事诉讼法》的规定与美国更为接近。也就是说，我们采取的是侵犯到基本权利就自动排除的模式，不存在法官在证据的真实性进行权衡以后自由裁量的问题。在非法证据排除规则的设计和操作上，我们只能按照立法的逻辑来处理。按照立法的逻辑，就是只要侵犯到基本权利，所获得的供述就应当一律排除。律师在场权既然属于律师帮助权的一部分，当然属于基本权利。因此，侵犯律师在场权获得的供述，应当自动排除。

法学是以特定法秩序为基础及界限，探求法律问题之答案的学问。本文就是以1996年以来《刑事诉讼法》所确定的法秩序为基础及界限，对侦查讯问中的律师在场权所做的一个探究。之所以以1996年《刑事诉讼法》第一次修改为界限，是因为1996年实际上是一个分水岭。1996年以前，我国的刑事诉讼制度确实还很不完善，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障还很不到位。但1996年《刑事诉讼法》修改之后，我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障已经日臻完善，刑事诉讼的各项制度也日趋成熟。尤其是又连续经历了2012年、2018年两次修改之后，《刑事诉讼法》所确定的社会秩序已经基本固定。对大多数法律问题的探求，已经不必诉诸价值论的抉择，而是可以通过对法律文本的阐释，探求法律问题的真意。对法律进行意义探求的学问，就是法解释学。多年来，法解释学在刑事诉讼法学领域没有得到充分的重视，刑事诉讼法解释学也远不如刑法学、民法学那样复杂精致，这和从事刑事诉讼法学研究的专家学者们习惯于想当然有一定的联系。从法学研究和法律发展的阶段性角度来看，这情有可原。但在21世纪的今天，在全面依法治国已经成为治国方略的新时代，在强调法学知识自主性的时代，我们的思维就不能仍然停留在法律政策改革的水平，而是应当通过对现有法律文本的挖掘，提炼出真正有价值的法律命题，形成法律人对法条之规范意义的共识，从而推动实务中有效的法律规范的生成，拉近法学研究与司法实务的距离，并推动法律制度的进一步完善。

本文原载于《浙江工商大学学报》2023年第4期38-52页。