大数据法律监督要更好地发挥治理作用,应当在试点探索的基础上尽快嵌入治理体系。换言之,我国现阶段大数据法律监督探索要完成重塑“数字治理体系”的任务,形成“数字社会形态下具有相对规定性、固定性和稳定性的制度框架”。这涉及大数据法律监督由促进治理向嵌入治理的提升问题。基于前述大数据法律监督的治理逻辑,完成这一任务需要依法进行机制体制创新,符合法律保留原则的要求。2022年11月,笔者利用中国检察教育培训网络学院平台组织专题培训的机会,向全国约5000名检察官进行开放式调研,询问实践中大数据法律监督促进治理的具体挑战,共约收回1357条书面回复。归结起来,它们主要包括数据困境、制度困境与手段困境三个方面,实际上反映了大数据法律监督嵌入治理的基础法律问题。
(一)建设检察大数据资源的广度
检察大数据从何而来,是检察系统探索大数据法律监督时最为关心的问题。超过一半的调研对象都对此发表了看法。大家的一个普遍认识是,“检察机关的业务数据虽然庞大,但仍有局限性和封闭性,需要外部数据的补充,更需要加强融合”。大多数人呼吁检察机关扩大数据的获取途径与共享范围。有人主张挖掘检察系统的内部数据,如“检察业务应用系统2.0系统实现大数据搜索指引功能”;有人主张通过政法部门共享数据的方式,如“与公安法院数据互通互联比较薄弱,要打破数据壁垒”;有人主张与其他党政部门、社会系统共享数据的方式,如“与公安、法院及其他党政机关实现数据共享”“与通讯、金融系统进行数据协作”;有人主张获取一切外部数据,如“实现对监督对象数据全覆盖”“实现不同城市、不同区域平台共享”“针对跨单位、跨部门数据利用大数据平台进行调取”。这是要求不同程度地扩大检察大数据来源的普遍共识。
诚然,不同层级检察院对扩张数据获取渠道的实际问题也不尽相同。一般规律是“基层院存在办案基数小、数据量小的问题”“大数据平台由省市级检察院带头搭建比较合适”。当询问他们获取与共享大数据的路径时,答复是实践中处于“八仙过海、各显神通”的状态。有的是通过办案获取的手段,如将有关案件中获取的数据汇聚成池;有的是通过搭建共享平台的方式,如行刑衔接数据共享平台;有的是建设专门查询点的方式,如邀请公安机关等设立专门的派出站;有的是利用社会工程学等商业方法,如通过非正规数据交易市场获取;还有的是寻求地方党委、政府的支持,主要是获得权力部门的专门文件赋权获取等。
其实,建设检察大数据资源存在自上而下和自下而上两种方式。前一方式是全国检察系统体制性地扩大数据资源。如由最高人民检察院积极布局国家检察大数据中心,形成全国检察机关共享共用的检察大数据资源。检察业务应用系统2.0就是重要的数据来源平台。该系统实现全国四级检察院在同“一张网”上全流程办案,并时刻累积办案文书、案件流转信息等数据资源,形成海量数据库。2022年《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》发布,鼓励“充分实现数据要素价值”为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力支撑,这为检察机关更好获得数据资源提供了国家方案。2023年3月,国家数据局获准组建。显然,检察系统可以对接利用国家大数据中心的数据资源。“国家完整的大数据管理体系,由一个独立的国家大数据管理机构居于核心位置进行统筹管理。”自上而下的数据资源建设能够从国家行为的角度解决数据合法性问题,是全国检察机关可以作为远景期待的制度红利。而解决当下数据需求燃眉之急的是后一种方式,亦即,一线检察机关需要自行获取数据资源应急发力。
最高人民检察院对下级检察机关获取数据持相对谨慎的态度,现阶段的基本主张仍是唤醒和盘活现有数据资源。2022年6月,全国检察机关数字检察工作会议作出部署,要求把虽活跃、但总体还沉睡着的各类数据唤醒,实现关联分析、深度挖掘,为强化法律监督、深化能动履职、做实诉源治理提供前所未有的线索、依据。这一部署并非积极鼓励一线检察机关共享尽享一切数据。
从世界范围来看,数据困境是各国检察官群体开展大数据革新时面临的共同难题。如美国联邦系统检察官虽不开展中国式的大数据法律监督工作,但其采取的数据/情报驱动型大数据起诉同样面临着数据获取的范围与正当性问题。这是一种将犯罪的地理位置、群体关联和时间联系起来的可预测模式,是检察官扩大起诉范围的主动反应。其背后的主要思想是,“数据可以识别出导致犯罪率上升的特定地点和特定人群,从而允许有针对性的干预,将这些问题行为者从这些社区中清除出去”。有美国学者对此作出批评,检察官单方在大数据起诉中获得数据赋能,定会引发正当程序问题,主要是导致控辩不平等。我国学者称之为“大数据与刑事正当程序的冲突”。这一争辩可作为中国大数据法律监督的参照。
基于正当程序原则与法律保留原则的多方考量,特别考虑到大数据法律监督的治理逻辑,笔者亦赞同保守的立场。概言之,检察机关的大数据法律监督是建立在“多案纠错+类案防错”的底层逻辑上的,而不是不受限制、不计成本的数字治理行动。首先,作为治理对象的“多案”“类案”在性质上仍然是案件,检察机关对此采取纠错、防错措施不能脱离案件办理的语境。经验表明“离开办案讲监督,越讲越糊涂;围绕办案讲监督,越讲越清楚”,检察机关为支撑法律监督收集使用大数据,也只能是与案件直接或间接相关的大数据。否则,检察机关的法律监督将走向没有边界的境地。其次,大数据分析工具是“两用”的。就像任何其他技术一样,大数据分析技术可以用于好的方面,也可以用于坏的方面。大数据法律监督是将技术嵌入检察机关法律监督运作中,根本性地改变了检察机关同监督对象、社会大众之间力量的平衡。有学者指出,对于任何一种“颠覆性”技术,均需要对权力限制进行审查。再次,建设一个大数据法律监督模型系统费用巨大。调研中部分基层检察院同志表示,建设一个大数据法律监督模型系统需要大笔资金,以市级检察系统的检综平台花费1200多万元作参考,建设一个相对简单的大数据系统至少也得要400万至500万元。即使分三年完成,基层检察院也难以负担搭建检察大数据系统的经费。
鉴于此,现阶段我国建设检察大数据资源应当坚持有限制性的原则。笔者建议对一线检察机关获取数据资源的广度加以明确。其一,必须是同检察机关开展法律监督的案件相关的数据。诸如实践中讨论比较多的共享公安、法院及其他党政机关数据,也只能是同检察机关开展法律监督的案件相关的数据;至于公安、法院及其他党政机关的部分数据难以明确同检察机关所办案件有关的,检察机关应当谨慎处理数据共享。其二,必须强调节约成本。检察机关开发大数据法律监督的过程中,在办理立案等手续后进行数据共享的,也应当尽量采取“不占有、只使用”等变通方式。同时,凡是可以通过盘活现有数据资源或公共数据资源的,应当尽量采取现有数据资源、公共数据资源。实践中,有地方检察机关以缺乏数据为由作出等靠慢的消极反应,是值得反思的.反之,有地方检察机关动辄建设大数据池且未采取任何有效的安全措施,是值得警惕的。过去一些领域在试点过程中搭建了一些数据池,试点结束后数据池便被搁置,构成安全隐患。法律监督是依法运用大数据的具体场景,检察机关应当对标《数据安全法》《个人信息保护法》,做守法的表率。
(二)开展能动性法律监督的限度
检察机关开展大数据法律监督,源起于传统的法律监督,但有了明显的飞跃。这主要表现为大数据法律监督更好地体现了能动检察的要求。能动检察指的是检察机关的依法能动履职,是“检察机关在依法履行法定职责时,心怀‘国之大者’,充分发挥主观能动性,全面提升法律监督的质量和效果,及时回应大局需求、人民关切和法治需要,以更好地为大局服务,为人民司法”。它能解决检察机关履职姿态上消极被动、履职方式上机械僵化的问题。检察机关以法律监督促进治理,进而“助力国家治理体系和治理能力现代化”,体现的是能动检察的特点。
然而,有的地方检察机关在大数据法律监督探索中出现了越俎代庖的倾向。对于个案中发现的某一个治理问题或者监管难点,存在缺少明确的检察监督切入口的情况,没有从国家法律监督机关的定位考虑参与社会治理的具体角度,而是大包大揽,直接替代相关职能部门工作。举例来说,有的地方针对侦查监督研发的大数据法律监督模型,部分内容完全属于公安机关刑事侦查的职责范围,那么在没有发现具体执法漏洞或监管盲区的情况下,检察机关不宜代替公安机关承担发现、调查普通刑事犯罪线索的工作。强调“不宜代替”、反对“大包大揽”,就是限度问题。
具体如何把握限度,仍有待于实践中累积经验。现阶段可以确定的基本原理是:大凡属于检察机关提出法律监督的范围,其完全可以以此铺开社会治理;而凡是难以判断检察机关是否有权做出法律监督的范围,其嵌入社会治理则需要把握分寸。以检察机关基于大数据开展行政检察监督为例,2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确检察机关对行政机关进行法律监督的基本条件是“在履行职责中发现违法”,故不属于“在履行职责中发现违法”的限制情形之列的,检察机关只能提出社会治理类检察建议,推动有关部门进行改进。此外,试点中有的检察机关给辖区内许多行政机关、行业组织都发出检察建议等文书,存在检察建议对象过于宽泛的乱象。
其实,在后一种情况下,检察机关不宜直接进行行为化治理,应当转向功能性治理。做出此等考量,主要是遵循“全面依法治国”的法治要求。“技术上可能的,不一定就是组织上可行的,更不一定是政治和社会上可接受的”,数字治理不能只考虑技术上“能不能”的问题,而不考虑管理上“可不可行”、公众感受上“好不好”、法治上“可不可以”的问题。也就是说,检察机关并不一定要以主动、积极、“跨界”的方式身体力行地参与社会治理,而完全可以通过高效的法律监督“本职工作”来发挥其在社会治理中的应有功能。调研中,一些检察机关研发的大数据法律监督产品,初步显现出诸如刑事大数据犯罪预测等前沿功能,应当将其作为加强与其他部门协同治理之用。
(三)制发治理类检察建议的硬度
积极参与社会治理成为检察机关法律监督深度推进“中国之治”的有效路径。制发“社会治理类检察建议”是检察机关参与社会治理的典型方式。2019年最高人民检察院修订的《检察建议规定》,将检察建议界定为“人民检察院依法履行法律监督职责,参与社会治理的重要方式”;并且,明确社会治理检察建议为检察建议的一种类型。许多学者赞同检察机关推开社会治理类检察建议,指出该项制度的理论基础有两点:一是检察权作为国家的一种权力,本身就具有马克思主义关于国家的政治统治和社会管理两种职能;二是由于检察权兼具司法权和行政权属性,决定了社会治理检察建议制度符合既不缺位、亦不越位。那么,在大数据法律监督中各级检察机关如何制发社会治理类检察建议?调研表明,许多检察机关对此抱有期望,同时存在普遍性的疑问。常见问题之一就是,社会治理类检察建议应否具有刚性?
刚性论者认为,刚性的社会治理类检察建议有利于强化案件监督向社会治理延伸,有利于将研究成果更好地转化为社会治理成果。柔性论者认为,应当消除检察建议工作中的硬性思维,“避免以一己之力强行推动检察建议的落实,而是积极寻求有效途径和方法推动检察建议的落实,最终将有助于促进在法律监督中实现双赢、多赢、共赢”。近年来一种折中观点出现,主张坚持现有检察建议的“建议”性质,但可以探索做出刚性的有效路径。展开来说,该观点主张,要“准确把握‘做’字的深刻内涵,真正实现‘做成刚性、做到刚性’的目标要构建顺畅高效的衔接配合机制、刚性权威的落实见效机制,实现由主要依靠自身力量监督向协作配合、借力监督转变,积极帮助、支持、督促被建议单位按照检察建议要求落实到位,通过‘合力’监督做到刚性,实现双赢多赢共赢”。
笔者认为,检察机关作为法律监督机关嵌入治理的有效方式有很多,包括具有刚性的抗诉和柔性的检察建议等。社会治理类检察建议“是检察机关将完善社会治理的意见向前端治理环节反馈的重要渠道,也是实现前端和末端协同治理的重要形式”,没有也不必要成为刚性手段。因为检察机关采取该方式的,就是根据自己洞悉察觉的治理风险隐患提供给党政机关、企事业单位等,推动形成多元联动治理模式。在这种模式下,多元主体平等、分工地进行协作治理,是其鲜明特色。学术上对协作治理(Collaborative Governance)给出了宽泛的定义,强调“政府机关、管理机构以及/或者公共、私人和民间部门的人员建设性地参与进来,以协作方式实现公共目的”。不论定义如何,任何协作治理都仅是鼓励其他主体参与治理,检察机关便不宜以检察建议之名行刚性监督之实。如果确有必要提出刚性意见的,检察机关完全可以选择抗诉、提出纠正意见、侦查等有强制力的方式。而这属于刚性监督与柔性监督的方式选择问题。如绍兴市检察机关在办理实例6及其他虚假诉讼案件的法律监督时,考虑到该类案件系当事人采取虚构事实、隐瞒真相等方式骗取法院错误判决,其行为本质是扰乱司法秩序、损害司法权威,通常在监督方式的选择上以再审检察建议为主、抗诉为辅。同时,以堵塞漏洞为目标,积极联合公安、法院出台打击“套路贷”虚假诉讼的文件,规范虚假诉讼的发现、审查、防控机制,形成虚假诉讼治理最大合力。
当然,这绝不意味着其他主体对检察机关提出的社会治理类检察建议不闻不问。从检察机关自身来说,也不能放任所提出的社会治理类检察建议缺少后续跟踪。最高人民检察院明确主张:“检察建议质量提高,被建议方提不出异议,就是做成刚性;通过协调、落实,达到了监督目的,就是做到刚性。”其中的道理就是检察机关的监督建议工作要持续发力。据了解,2018年至2022年最高人民检察院先后以“防治校园性侵”等主题向中央有关部门先后发出八份检察建议,均是要反复督导落实的。我国学者称之为“以柔的方式获取刚的效果”,即“检察建议的柔是指方式,检察建议的刚是指效果。”这些实践和观点给大数据法律监督嵌入治理提供了标尺。