作者：魏武（最高人民检察院检察理论研究所助理研究员, 德国弗莱堡大学法学博士）

文章来源：人民检察2007年第19期法治视窗

一、欧洲检察院概念的产生

如何对欧共体的财政利益提供最优化的保护,欧共体成员国及欧共体机构早在1976 年就开始探讨这个问题。直到1992 年《马斯特里赫特欧洲联盟条约》和1995 年7 月26 日欧盟理事会《关于制定欧共体财政利益保护公约的协定》签署之后, 才在通过刑罚手段打击危害欧共体财政利益的犯罪行为方面前进了一大步。1995 年7 月26 日通过的《欧共体财政利益保护公约》及其附加协议书构成了欧共体财政利益刑事保护的第一个重大步骤。

在1997 年10 月2 日阿姆斯特丹政府间会议上, 关于保护欧共体财政利益的刑法立法权能最终被纳入《欧共体条约》。基于此, 欧盟委员会于2001年5 月3 日提出了一项关于保护欧共体财政利益的建议。该建议规定了四项危害欧共体财政利益的犯罪行为, 即诈骗、行贿、受贿和洗钱。

此外, 在差不多十年时间里, 一个专家小组对如何改善对欧共体财政利益的保护作了研究。1995 /96年该专家小组提供了第一份报告, 整个研究工作在1999 年才结束。该研究被冠以“《法典》”之称, 涵盖了关于刑法保护欧共体财政利益的实体法和程序法方面的规则。该《法典》并没有试图建立一个完整的欧洲刑事追诉体系, 而是只提出了创建有关侦查阶段的统一的共同体执法空间的建议, 也就是说, 在欧共体成员国国内司法体系内建立一个欧洲检察院。

基于这项研究, 欧盟委员会建议, 2001 年2 月26 日的尼斯政府间会议应修改《欧共体条约》, 在条约中添加法律原则, 以便能够以二级立法方式创立欧洲检察院。但由于该建议缺乏概念上的明确性, 没有得到多少成员国的响应。但欧盟委员会并没有因此放弃相关计划, 在2001 年12 月11 日发表了《关于以刑法保护欧盟财政利益和设立欧洲检察院的绿皮书》(以下简称绿皮书), 对建立欧洲检察院的可行性和相关的具体制度作了深入说明。欧盟委员会在绿皮书中, 希望将欧洲检察院和2004 年政府间会议上将要讨论的关于欧洲未来的欧洲宪法联系起来。2004 年6 月18 日通过的欧洲宪法条约, 最终为以二次立法方式设立欧洲检察院的可能性提供了法律依据。

二、设立欧洲检察院的基本考虑

欧盟委员会认为, 目前制度的缺陷归根结底是由于欧洲刑法执行不统一, 尤其是实体刑法规定了不同的追诉时效, 以及国内刑法缺乏相应的犯罪构成, 无法对犯罪行为进行有效打击。另外, 鉴于领土主权原则和一系列不同的证据法规则, 国内法律体系无法对跨边境的犯罪行为进行适当打击。虽然成员国之间在国际法上有协定, 承认越来越多的领土原则的例外, 但成员国的警察和司法机构原则上还是只能在其各自的领域内行为。

目前在欧盟内, 尚没有一个机构能在欧共体或在不同的成员国内从事侦查行为。欧洲反欺诈办公室虽然能为司法机构提供帮助, 但并不是一个完全的行政法上的侦查机构。另外, 是否对国内犯罪行为进行刑事追诉, 属于国内刑事追诉机构的裁量范围。欧洲警察署只是起着信息交流的作用, 并无任何行政职能。欧洲司法组织也无任何搜集证据和领导侦查行为的权力。

不仅仅是侦查体系的结构显示了严重的不足,即便是成员国和欧盟机构之间的信息的交流, 也因为成员国不同的刑事追诉规定而受到干扰。因此, 无论是法律上, 还是事实上, 对于同一个犯罪行为, 由于国内机构( 检察院和行政机构) 的不同责任, 反应也是不同的。缺乏一个统一的整体概念的结果是导致了对罪行中止起诉、诉讼拖延以及犯罪行为人逃脱刑法处罚。

三、设立欧洲检察院主要依据及其职能

(一) 设立欧洲检察院的法律依据

欧洲宪法条约第III- 274 条为欧洲检察院的设立提供了法律依据, 使得成立欧洲检察院成为可能,而且第III- 274 条保障了欧洲检察院具有一个真正的检察院的地位和职能, 能够有效、广泛地行使其职权。但是第III- 274 条第1 款并没有规定欧盟理事会设立欧洲检察院的义务, 而是使用了“可以”一词。用语“可以”使得欧洲检察院的设立只能通过二级立法得以实现。而且欧洲宪法条约没有规定设立欧洲检察院的期限, 因此就存在无限期拖延设立这样一个机构的风险。最后, 宪法条约中规定的一致原则也会产生负面影响。在欧盟只有15 个成员国时, 要达成一致意见, 就已经困难重重。现在欧盟有25 个成员国, 要作出一个一致意见的决定基本上是不可能的。而且, 一致原则不仅适用于欧洲检察院的设立, 还适用于与此相关的其他任何不重要的条款以及法律协定。这和委员会建议的有条件多数制截然相反。相对于2003 年7 月份通过的欧洲宪法条约草案, 要求也更高, 因为草案第I- 24 条第4 款允许欧盟理事会通过决议, 将一致原则修改为有条件多数制。不过, 欧盟理事会不愿意将现行的问题尖锐化。因为欧盟理事会要做这样改动的话, 其决议也需一致通过。所以也不应期待, 在设立欧洲检察院的问题上, 会采取该种方式。因此, 虽然欧洲检察院目前在宪法条约中获得了规定, 但宪法条约也为其成立设置了很高的程序上的障碍, 使得其很快成立显得不太可能。不过, 作为最后手段, 欧洲检察院也可以在宪法条约第I- 44 条规定的“加强合作”的框架内设立。这意味着至少应有九个国家同意设立欧洲检察院。根据宪法条约所提倡的制度, 其他国家可以随时加入。

(二) 欧洲检察院的管辖权

1. 欧洲犯罪行为。在设立欧洲检察院上的一个基本问题是其权限和实体上的管辖权的范围。《法典》第19 条规定, 欧洲检察院对构成第1 条至第8条规定的犯罪行为行使管辖权。①针对《法典》的规定, 欧盟委员会在其绿皮书中建议, 欧洲检察院应只对一定的、明确定义的犯罪行为行使管辖权。鉴于欧盟法律保护体系是由有关个别管辖权的一个列举性的系列构成的, 为了保障体系的统一性, 欧洲检察院对于犯罪行为的管辖权应明确规定。欧洲检察院只应管辖重大案件, 而不应介入到轻微案件中。

因此, 核心问题是欧洲检察院应对哪些具体的犯罪行为具有管辖权。根据欧盟委员会的观点, 没有必要制定专门的欧洲刑法典, 而是应提倡国内刑法的可变化性的最低协调。未来的欧洲检察院的刑事追诉权力应针对共同体财政利益保护的核心领域。至于犯罪行为构成的具体内容, 欧盟委员会认为应联系2001 年5 月23 日的建议。该建议在其第三章中规定了四个犯罪行为, 即诈骗、行贿、受贿和洗钱。另外, 基于《法典》的研究工作, 欧盟委员会希望将招标诈骗罪、滥用职权罪和泄露职务秘密罪也置于欧洲检察院的管辖权下。

但欧洲宪法条约将欧洲检察院的管辖权完全限制于危害欧盟财政利益的犯罪行为, 而且宪法条约并未对危害欧盟财政利益的犯罪行为作出明确定义。不过, 宪法条约接受了委员会绿皮书和《法典》中所建议的欧洲检察院应具有动态管辖权。第III- 274条第4 款规定欧盟理事会可以通过决议将欧洲检察院的职权扩展到打击跨边境犯罪。

2. 欧洲检察院和国内检察机构间的案件分工。虽然欧洲检察院原则上对危害欧共体财政利益的罪行具有管辖权, 但绿皮书并没有赋予欧洲检察院对于涉及共同体财政利益案件的排他管辖权, 而只是规定了优先管辖权, 并且确定了系统的案件提交制度。首先, 只要罪行和欧共体财政利益有联系, 就应将案件系统地提交给欧洲检察院。其次, 如果“一事不再理”原则适用于侦查阶段, 提交在逻辑上就排除了国内机构的管辖权。基于优先管辖权原则和有系统提交案件原则, 欧共体案件的分配可以由欧洲检察院和国内刑事追诉机构分享。基于辅助原则, 涉及欧共体财政利益保护的某些案件可以交由国内机构负责。

具有争议的是混合案件。该种案件不仅涉及欧共体罪行, 也涉及国内法上的罪行。混合案件在实践中具有相当多的表现形式。对于罪行和追诉可以分开的简单混合案件, 欧盟委员会认为追诉可以由欧洲检察院和国内司法机构分担, 即前者只追诉欧共体罪行, 其他的由国内执法机构负责。对于真正的混合案件, 即同一罪行既构成国内罪行又构成欧共体体罪行, 或者两个罪行紧密关联, 一个是国内罪行,另外一个是欧共体罪行, 欧盟委员会认为不能完全由国内机构负责, 否则欧洲检察院就会被架空。一般来说, 由于案件和犯罪行为大部分都十分复杂, 很难对犯罪行为是针对国内利益还是欧共体财政利益作出区分。因此, 就有必要对欧洲检察院的管辖权进行严格划分, 明确这种性质的案件究竟是由国内司法机构还是由超国家的司法机构管辖, 以保障刑事追诉的统一性。

3.欧洲检察院的起诉权。关于设立欧洲检察院的一个重要论据是其提起公诉的权能。欧洲检察官可以在侦查结束后, 在成员国法院依据成员国的国内法提起公诉。与此相关的问题是, 很多案件性质复杂, 涉及到若干成员国。因此, 为了确定哪个成员国对欧洲检察官提起的起诉具有管辖权, 制定管辖权标准和控制机制就显得十分重要。欧洲检察官在选择起诉管辖权国家方面, 不应具有裁量权, 因为裁量权会导致欧洲检察院总是选择到对其起诉最有利的国家法院去起诉。关于控制机制, 应由国内法官进行, 其在对起诉书进行审查时, 有权对法院的国内的和“欧洲的”管辖权进行审查。

(三) 欧洲检察院的组织结构及法律地位

1.分权式结构。与辅助原则相适应, 绿皮书中建议欧洲检察院的机构应是分权式的, 以便能顺利地将欧洲检察官制度融合到国内法律体系中。这和《法典》的观点是一致的。《法典》也建议设立一个精简的、分权的欧洲检察院。在分权式结构下, 欧洲检察院由一名欧洲检察长和欧洲检察官代表组成。欧洲检察长的工作机构设立于布鲁塞尔, 欧洲检察官代表的工作机构则设立在每个成员国内。欧洲检察长的职责是提供欧共体层次上的必须的最低程度的集中化, 而欧洲检察官代表则融入在国内司法体系中,负责刑事追诉。欧洲检察长需要依赖成员国内的欧洲检察官代表, 以确保欧共体体系和国内司法体系的联系。欧洲检察长对检察官代表有发出指令的权力。

2.欧洲检察官的独立性。根据委员会的建议, 欧洲检察官必须独立于诉讼当事人和成员国、欧共体机构, 独立履行其职能。其独立性的正当理由在于,它是一个特别的司法机构。

3.欧洲检察官的任命和免职。欧盟委员会建议欧洲检察院检察官及欧洲检察院的首长, 应由欧盟理事会基于欧盟委员会的提议, 经欧洲议会同意, 以有条件多数表决方式任命。该程序采纳了尼斯条约所规定的任命委员会委员长的程序的一些特征( 理事会有条件多数表决, 欧盟议会投票) 。这可以保障欧洲检察官的正当性。至于将提名欧洲检察官的权力赋予欧盟委员会, 是由于欧盟委员会承担保护欧共体财政利益的特别责任。

为了保障检察官的独立性, 委员会建议检察官的任期为六年, 且不得连任。欧盟委员会建议欧洲检察官应对其履行职能中的严重不当行为负责。欧盟委员会认为, 免除检察官职务的纪律措施应反映其独立性原则。该种决定只能由欧共体法院作出。欧洲宪法条约第280a 条草案第2 款规定, 如果欧洲检察官不再具有履行其职责的条件, 或有严重不当行为,欧共体法院可以基于欧洲议会、欧盟理事会或欧盟委员会的请求, 免除其职务。

4.欧洲检察官代表的法律地位。欧盟委员会建议, 根据工作量和每个成员国国内司法权的结构设置, 应任命一名或若干名欧洲检察官代表。欧洲检察官代表由其成员国提名。欧盟委员会认为没有必要赋予欧洲检察官代表特殊地位, 而应保留其在国内法上的地位, 其招聘、任命、提升、薪酬、社会保护等都应适用国内法上的规定, 其等级和地位只在其任欧洲检察官代表一职时才受到影响。欧洲检察官代表的任期可以延长, 这可以使得欧洲检察官代表对欧共体财政利益领域获得更多专业知识, 同时使得他们能够对其国内体系始终保持最新的认识。至于国内和欧洲机构间职务的重叠, 欧盟委员会考虑了三种解决方法。第一种是欧洲职务的排他性。这意味着, 任何其他的国内职务行为都是被禁止的。第二种是两种职务的并行, 即欧洲检察官代表同时履行其欧洲和国内职务。第三种是允许成员国决定, 在第一和第二种可能性之间作出选择。

(四) 程序

1.案件移交给欧洲检察院。欧盟委员会在其绿皮书中给“移交”下的定义是, 一个机构为了刑事追诉目的, 而正式通知欧洲检察官其所知犯罪行为。欧洲检察官有义务对移交作出载有理由的回复。移交,即通知所知事实, 任何自然人和法人都可以作出。另外, 具有特殊职权的一定的国内或欧共体机构, 有义务通知欧洲检察官其所知的犯罪行为。和成员国的刑事诉讼法相近, 这些机构包括欧共体官员和国内行政机构官员, 尤其是海关、关税、警察和司法机构的官员。

欧盟委员会认为, 制定这项广泛规定的理由在于, 为了欧共体利益, 必须存在在欧洲层面上追诉不法行为的可能性, 而国内刑事追诉机构在处理其管辖的案件时, 并不对欧共体的整体进行考虑。

对所有负有保护欧共体财政利益的国内和欧洲机构都有义务通知欧洲检察官危害欧共体的犯罪行为这一点, 并无异议。完全自愿地提交欧洲检察官受理, 对于打击跨边境的犯罪行为是不够的。但应当考虑, 通知义务应至少和“初始嫌疑”相联系, 否则会经常使得欧洲检察院不得不处理无用的信息。

2.法定原则。根据法定原则, 刑事追诉机构在有犯罪行为嫌疑时, 有义务依职权进行追诉。便宜原则则意味着, 欧洲检察院有权自由裁量是否对犯罪行为进行干预。虽然成员国对法定原则和便宜原则的关系有着不同的适用, 但所有法律体系内都有这两个原则的要素。欧盟委员会建议欧洲检察院原则上受法定原则约束。这不仅可以保障欧洲法律空间里刑事追诉措施的统一性和等值性, 而且法律的严格适用也可以保障欧洲检察官的独立性。但欧盟委员会也允许基于便宜原则的某些例外, 对意义不大和罪责轻微的案件, 尤其是损害程度以及出于程序经济考虑的程序限制, 欧洲检察官可以决定不进行追诉。

3.侦查措施的相互承认。欧洲检察院领导和协调其权限内的案件的侦查, 有权采取各种侦查措施, 包括强制措施, 但后者必须基于法院令状。绿皮书对由欧洲检察院领导的、欧共体的和国内的侦查措施作了区分。欧洲检察院可以决定采取的欧共体侦查措施不具有强制性, 应适用欧共体法律制定的专门的程序。关于国内的措施, 应区分经法官批准采取的措施, 和基于欧洲检察官申请, 由国内法官采取的措施。这里的核心问题是对强制措施的相互承认。如果不相互承认, 共同侦查和起诉空间就失去了实质意义。绿皮书建议, 欧洲检察官经法官批准采取的国内的强制措施, 应自动获得承认。这意味着, 在一个成员国领土上, 执行另外一个成员国国内法院批准的侦查措施时, 欧洲检察官不需要再申请新的法官批准。

4.证据的相互承认。在侦查阶段的一个主要问题在于, 应允许在侦查程序中获得的证据, 适用到任何国内法院, 而不论侦查程序是在哪个国家启动的。国内法院应有义务承认依据其他成员国法律依法获得的证据。

对证据的相互承认也凸显了和欧洲检察院设立相关联的一个主要问题。批评者担心, 这会导致法制国家性的极大缺失。而且还存在这样的风险, 即证据总在法律要求最低的地方采集。这会进一步导致对欧洲刑事诉讼的主要原则, 如口头辩护原则和直接取证原则的违背, 而且, 这对辩护权也会产生严重问题。鉴于此, 德国法官联盟的一个建议就很具有合目的性。德国法官联盟认为, 建立带有关于证据采集和证据使用的具有约束力规则的、自成一体的欧洲审前程序是适当的, 而不是如欧盟委员会所认为的那样, 是“不符合比例原则”的, 而且, 应推动统一欧洲证据搜集和证据禁止使用规则的工作, 以推动统一的欧洲刑事诉讼法典的制定。

5.保障法官监督。对欧洲检察院的侦查和刑事追诉措施的程序保障是最重要的规则之一。这里对基本权利的保障处于中心地位。

(1) 对侦查措施的监督。欧盟委员会建议, 在侦查程序中, 法官对欧洲检察官侦查措施的合法性和适当性进行监督。根据欧盟委员会的意见, 通过一个欧洲法院对侦查措施进行监督并不能带来很大成效, 必须制定适用于所有侦查措施的一般性规则。但刑事诉讼法的一致化并非成员国所愿。绿皮书的建议获得支持, 即通过相互承认来取得法官行为的有效性。

(2) 对起诉的监督。根据欧盟委员会的建议, 在侦查程序结束后, 由法官对起诉书内容和审理法院的适当性作出审查。另外, 法官还必须审查证据是否充分以及程序的进行是否合法。

6.对检察官行为的法律监督。绿皮书建议, 对欧洲检察官的职务行为应建立监督机制。这不仅是指对检察官侦查和起诉措施的法律监督, 也指对检察官职务行为的纪律监督。对于检察官的任何限制个人基本权利的措施, 都应有法律救济可能。这尤其适用于侦查行为, 因为侦查行为涉及到对个人权利的限制和剥夺。对于侦查程序中法官批准的侦查行为,欧盟委员会则认为, 由于创立新的法律救济会拖延程序, 所以没有必要再进行法官监督, 已经存在国内的法律救济, 对欧洲检察官的行为也适用。依据绿皮书, 中止程序的决定应由欧洲检察官独立决定。对于提起起诉, 应规定和国内法规定一样的法律救济手段。对欧洲检察官的行为也应有纪律上的规范。

参见：

①《法典》规定了8 种侵犯欧盟财政利益的犯罪, 即欺诈欧共体财政利益罪及类似犯罪、在订立公告合同方面的犯罪、洗钱罪和窝赃罪、坏人结社罪、贿赂罪、贪污罪、滥用职权罪、泄露职务秘密罪。