作者：宋志军（中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士研究生）
文章来源：政法论坛2008年1月第26卷第1期
法律的道德化和道德的法律化是现代法律的发展趋势,法律与道德互动为法治奠定了深厚的伦理基础。法治不仅是“法”之治,更是“善法”之治,体现人道精神是“善法”的核心价值之一。刑事证据法在打击犯罪与保障人权之间所面临的多重价值冲突,成为立法和理论研究的难题。刑事证据法应体现哪些价值? 在各种价值冲突中如何进行平衡与选择? 刑事证据法的“善”又如何体现? 所有这些问题的回答,都离不开刑事证据法伦理的深入研究。确立科学、合理的伦理观,使原本冷酷的刑事证据法体现出人文关怀的道德温情,将成为刑事证据法学的新课题。公正、自由、平等、人道、诚信等伦理价值,恐怕都是我们应加以研究的内容。笔者仅选择其中的人道伦理进行探讨,作为刑事证据法伦理问题研究的引玉之砖。
一、刑事证据法之人道伦理意蕴
作为调整人与人之间关系的社会规范,伦理表征人们对价值合理性的追求,而法律则主要体现人们对行为合理性的追求。价值合理性是行为合理性的前提,法律能否得到社会的普遍遵从与信奉,在很大程度上取决于法律是否符合人们的道德信念,体现一定社会普遍的伦理观。
伦理观是处理人与人之间关系时应当遵循的基本道德原则,包括人道、公正、自由、平等、秩序等基本价值理念[1] (P.14) 。人们在错综复杂的法律实践中面临着各种行为选择,而其实质是价值选择或道德选择,无不体现着伦理观的作用。伦理观决定人们的法律观。伦理观不同,立法者关于法律的观念、意识和心理就不同,面临价值冲突时的选择标准就不同,因此决定了法律制度和立法模式的差异。各国在法律制度上的差异,除了受历史文化、社会制度、法律传统和经济发展水平等因素影响之外,伦理观的不同也是很重要的原因。
在新的社会形势下,为有效打击腐败犯罪、高科技犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪和恐怖犯罪,在侦查过程中采用强制采样、列队辨认、监听通讯、邮件截取、电子监控、资产调查、秘密跟踪、控制下交付、诱惑侦查、测谎等新型证据收集手段又必然对犯罪嫌疑人、被告人甚至案外人的人格尊严、隐私权、人身自由权和财产权造成一定的限制与侵害。因此,如何协调有效打击犯罪与人权保障的冲突,实现国家、社会与个人之间利益的有效平衡,是刑事证据法面临的一大挑战。在何种程度上允许使用这些取证手段,如何将公民权利的损害降到最低,立法者必然面临伦理价值目标上的抉择。归根结底,不得侵犯人的基本权利,保障人应有的尊严与合理的道德情感需求,使公民在刑事诉讼中得到基本的人道待遇,是刑事证据伦理的最基本要求,是底线伦理的底线。
在我国传统伦理中,人道的外延十分宽泛,涵盖了为人之道、人所当行之道,即人的一切行为规范的总和,包括仁、义、理、智、信等一切道德规范。现代的人道概念,其外延一般仅限于“人道主义”概念中的“人道”,因而仅仅是一种道德原则,即人道主义道德原则。有学者认为,人道主义是将人本身视为最高价值从而主张善待一切人、爱一切人、把人都当作人来看待的思想体系[2] (P.397 - 399) 。与此相反,那些无视人本身为最高价值而残忍待人的行为,即为“非人道”。刑事诉讼活动中出现的刑讯逼供、刑讯逼证等现象,将犯罪嫌疑人、证人不当作“人”来看待,加以虐待、折磨以达到获取口供或者证言的目的,便是不人道、非人道的突出例证。从这层意义上说,反对刑讯逼供、逼证还应站在人道伦理的高度,对于非人道的取证行为,无论其动机是多么善良,都应当受到强烈的谴责。推而广之,任何人,不管他有多大的犯罪嫌疑或是已经被定罪的罪犯甚至是死刑犯,也应因其是作为最高价值目的的“人”而善待他,这就是人道。反之,便是不人道、非人道。
刑事证据法之人道伦理观,是指在立法和执法活动中,讲求以人为本和人文关怀,以维护人的最高价值和尊严为宗旨,尊重人格尊严、人伦亲情和人之常情等道德情感的原则和理念,是人道伦理观与人本法律观的有机统一。其在法律制度层面主要体现为对人性尊严、人伦亲情和人之常情的尊重与保护。
二、刑事证据法与人性尊严
尊严是人与生俱来的本性之一,是对被人尊重的需求及因获得尊重而在内心生成的满足感。正是由于每个人拥有不可侵犯的人性尊严,才使人获得了自尊的内心力量,成为充满责任感的道德主体,在尊重他人成为道义责任的同时,也获得了受人尊重的道德权利。罗纳德·德沃金指出:在大多数社会里,给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱,而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似,给予个人的更多的权利保护,是因为面临政府滥用权力的时候,个人是脆弱的。权利理论强调个人权利,因为需要特殊保护的是个人而不是社会[3] ( P.15 - 16) 。
对人的尊严价值的尊重在证据的收集、审查判断和运用过程中发挥着重要的作用,并始终引导和规范着证明活动。
我国刑事证据法中对人格尊严的保护主要体现在以下几个方面:禁止通过施加暴力和以精神折磨、威胁、引诱、欺骗等不人道的方法获取嫌疑人口供、被害人陈述以及证人证言,确立了非法言辞证据排除规则;强调对女性的特殊保护和尊重。刑诉法对于检查、搜查妇女的身体作了专门规定,在一定程度上体现了对妇女人格尊严的尊重;禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的侦查实验行为;规定了在询问中,涉及证人、被害人的隐私,应当保守秘密。
尽管有上述规定,但是刑事证据法对人性尊严的保护仍存在一些不足,尚需从以下几个方面进行完善:
1.加强对女性尊严和个人隐私的保护。首先,应规定人身检查笔录中涉及妇女个人隐私的材料应当保密。对于性犯罪的女性被害人的医疗记录、心理治疗记录、精神情况的记录、性经历以及交往记录等涉及个人隐私的材料是否向被告人展示,以及侦查人员、检察人员是否可以强制性犯罪的女性被害人提供证言等问题,需要在构建证据展示程序时加以关注和进一步研究,以最大限度地尊重被害妇女的人格尊严和隐私权。其次,规定询问女被害人尤其是性犯罪的女被害人,要由女工作人员来进行。另外,还应规定对幼女进行身体检查时,应当有其成年女性亲属在场。
2.规范人身检查中的强制采样行为。我国刑事证据法没有关于强制采样的规定,导致实践中强制采样缺乏统一规范,容易对犯罪嫌疑人、被害人、证人的人格尊严、身体健康和隐私权造成侵犯。法律应明确规定强制采样的种类、范围、适用条件、基本原则、批准程序、权利救济以及对隐私权、人格尊严的保护规则,禁止使用损害人体健康和尊严的方式采集样本[4] ( P.113) 。如果确有必要,经公安机关和检察机关负责人批准可以对犯罪嫌疑人强制进行人身检查。
3.规范监听、秘密侦查、电子监控、秘密拍照、测谎等特殊取证手段。为防止侵犯相关人员的个人隐私和人格尊严,应明确规定这些特殊取证手段的适用范围、批准程序、保密事项。规范测谎行为,只有当犯罪嫌疑人同意或主动申请时,侦查机关才可以对其进行心理测试,保证心理测试的自愿性。同时在测试题目、测试设备的设计和测试过程中,保护被测试人的人格尊严和精神健康。
三、刑事证据法与人伦亲情
家庭和谐是社会和谐的有机组成部分,而人伦亲情是维系家庭和谐的重要纽带。刑事证据法要实现维护家庭和谐与社会和谐的目标,就要确立人伦亲情伦理观,加强对人伦亲情的维护。
我国古代亲隐原则体现了人伦亲情伦理观。亲隐是我国传统伦理与法律相结合的一条重要原则,体现了国家对维护社会秩序和维系家庭人伦亲情关系之间冲突的价值选择。亲属容隐,维护了“亲慈”、“子孝”、“兄友弟恭”、“夫妇忠诚”等基本人伦之理,有效地保护了骨肉之恩、夫妻之情、同胞之谊不因相互揭发指证犯罪而受到伤害,完全符合情理。通过在法律上确立亲属拒绝作证特权而使拒绝作证从非法变为合法,既维护人伦亲情不被伤害,又保证法律的权威和尊严不受侵犯,两全其美。尽管我国当代家庭结构与社会结构发生了很大的变化,但是在亲属作证问题上,伦理与法律的矛盾冲突非但没有减弱反而更加尖锐。因此,以人伦亲情伦理观为指导,进一步研究我国亲属免证特权规则,是一个亟待解决的重要问题。
有学者认为,“我们应当摒弃伦理和法律两极对立的思维方式,注意两者的结合,做到维护伦理而不违法,遵守法律而又维护伦理,从而使伦理、法律在尖锐的矛盾冲突中得以两全。”[5] ( P.75 - 76)我认为这种观点看到了法律与伦理两者之间的辩证统一关系,对于深刻认识法律与伦理之间的关系具有重要的指导作用。许多国家和地区的证人特权规则,是人伦亲情伦理观的法律实践。近年来,不少学者主张借鉴国外的经验,在刑事证据法中规定“亲属拒绝作证特权”或“证人豁免权”。然而,并没有深入挖掘我国传统亲隐制度的伦理价值与文化内涵,没有从中国传统伦理观念和亲情文化中去寻找理论支点,而是从西方的法律制度中去寻求依据,产生了观念上的或者方法论上的偏差。中西方的伦理观念、文化背景以及法律传统存在很大的差异,完全以西方的观念和理论作为我国的立法依据和理论基础是不适当的。“亲属容隐,是中华法系的成果和精神之一,也是现代法治国家的立法原则之一,以其贯通古今中外的精神对中国法治有积极的启发意义而值得借鉴,同时又是中国法制近现代化进程中丢掉的传统之一。”[6] ( P.74)我们应该在构建亲属拒绝作证特权规则时,以人伦亲情伦理观为指导,深入研究我国传统与现代家庭伦理的精髓,使免证权人的范围、免证事项、例外规定和权利救济等制度切实符合传统伦理与现实国情。
四、刑事证据法与人之常情
法律面对的是生活在现实中的人,人都有正常利益需求和趋利避害的本性,法律不能脱离现实而拔高对公民的道德要求,更不能超越现实、超越人性来制定法律,否则,将造成法律难以执行。科学的刑事证据立法,应充分体现对人之常情的理解和尊重。
证人出庭率极低,是长期困扰我国刑事诉讼的难题,这也充分体现了证据立法与人之常情之间的冲突。要解决这一难题,最根本的办法是针对证人不愿出庭作证的原因采取法律对策。笔者认为,影响证人出庭作证的原因有很多,比如畏惧报复,担心卷入当事人之间的纷争以及出庭给生活、工作带来不便、造成一定的经济损失等等,都是人之常情的体现。通常情况下,证人出庭作证需要支付路费、承担误工损失,有时还要承受一定的心理压力。另外,直接提供一定的证据物则可能造成一定的财产损失或其他利益损失,证人提出经济补偿的要求也是符合情理的。刑事证据法不能忽视这些人之常情而笼统规定证人作证义务,应当在尊重这些人之常情的前提下,给予证人更多的人文关怀,使法律制度更加人性化,消除证人作证的后顾之忧。
刑事和解、辩诉交易等协商性司法模式的出现也是人之常情的表现。人们向往安宁与和谐、寻求共存与合作的本性以及两害相权取其轻的博弈心理,决定了当事人在刑事诉讼过程中会适时寻求合作与交易。犯罪人通过认罪而获得从轻处罚,通过获得被害人的谅解与宽恕,将自己从悔恨与良心谴责的痛苦中解脱出来,实现自我和谐与社会和谐。这也奠定了双方当事人就证据与证明事项达成合意的可能性与现实性的基础,刑事合意证明模式初露端倪。正是由于刑事合意证明模式体现了尊重人之常情的人道伦理价值,才使得它具有了强大的生命力,必将成为与对抗式证明模式相得益彰的重要证据制度。从对人之常情的尊重出发,刑事证据法应当从以下几个方面进行完善:
1.完善对证人及其近亲属的保护制度。建议成立专门的证人保护机构,将证人的近亲属纳入保护的范围,强化证人保护措施,规定打击报复证人和违反规定接触受保护人等行为的法律责任。
2.完善证人作证的保密措施。证人往往担心自己的身份、住址被披露而给自己的生活、工作带来不便,甚至给自己或者近亲属的人身安全带来危险,还有一些证人,由于作证的内容涉及个人隐私而不愿提供证言。如果取证人员能够在一定范围内为其保密,则有利于打消证人的顾虑,使其愿意积极配合查明事实真相。笔者建议在侦查和审查起诉中,为不愿公开身份、住址的证人保密;证言中涉及证人隐私的,也应当为其保密。
3.建立证人经济补偿制度。公检法机关对于证人因作证而支付的交通费、住宿费以及承担的误工费等合理费用应当给予补偿,证人也可以请求有关机关预先给付上述费用。同时规定,证人无正当理由拒绝作证、作伪证或者被采取司法处分后被迫作证的,则丧失获得经济补偿的权利。
4.确立医生和律师的职业免证特权规则。许多国家和地区针对涉及健康状况、诚信、忏悔、个人隐私等社会伦常的职业,建立了职业免证特权规则。免证特权是涉及社会道德情感和伦理价值的特定诉讼政策,有的国家甚至将其视为社会的必要政策。免证权的设立,对于更加有效地保证特定行业、特殊领域的社会权威性具有重要的社会价值[7] ( P.155) 。
5.建立合意证明与证据契约制度。允许当事人在一定程度上就证据能力、证据方法、证明对象等事项达成合意,从证据制度层面为刑事和解和认罪协商的发展奠定基础。
参考文献:
[1] 刘根菊:《刑事司法创新论》,北京大学出版社2006年版。
[2] 王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版。
[3] [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
[4] 宋志军:《我国刑事人身检查制度探析》,载《政法学刊》2007年第2期。
[5] 张国均:《亲属容隐的合法性与合理性》,载《伦理学研究》2005年第2期。
[6] 范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社2001年版。
[7] 刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版。