作者：宋英辉（北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师）

文章来源：人民检察2007年第14期强制措施立法完善专题

编者按

作为保障刑事诉讼顺利进行的程序性保障措施, 刑事强制措施一直被司法实务界所重视, 但是, 由于法律规定方面的原因, 我国现行刑事强制措施制度很不完善, 导致司法实践中出现了一些亟待解决的问题, 比如, 取保候审适用率过低、缺乏权利救济手段、超期羁押现象严重, 等等。目前正在进行的刑事诉讼法修改, 将如何对待刑事强制措施中的问题? 本刊特组织“强制措施立法完善专题”, 以期有利于刑事强制措施制度的完善。

目前, 关于刑事诉讼法再修改的各项准备工作正在积极展开, 今年下半年, 刑事诉讼法再修改的修正案将正式提交全国人大讨论表决。就在实践中问题较为突出的刑事强制措施制度的修改问题, 目前仍争议较大。基于强制措施问题本身所涉及的利益重大, 笔者认为, 本次刑事诉讼法修正案应当对刑事强制措施的完善有所涉及。以下主要就刑事强制措施完善的一些基本问题谈一些粗浅看法。

一、刑事强制措施制度完善的理念与原则

(一) 从社会长久和谐出发, 正确处理眼前利益与长远利益的关系

刑事强制措施的立法完善, 应当从社会和谐这个根本出发, 不应当仅仅局限于眼前利益和办案的方便, 而应当充分考虑羁押带来的负面影响, 譬如交叉感染带来的重新犯罪问题, 羁押对一个人的学习、工作或者获得学习、工作机会的影响, 以及中断或者丧失学习、工作机会对其以后的长远影响等。因此,应当全面衡量社会在较短时期内付出的成本和长远考虑所付出的成本, 全面衡量办案收益与付出的综合成本, 使立法的完善兼顾短期利益与长远利益, 有利于社会长久稳定。

(二) 实现路径上正确处理理想与现实的关系

刑事强制措施制度的修改问题之所以会产生较大的争议, 主要可以归因于现实国情与理想制度之间的差距。一方面, 面对司法实践中存在的高羁押率、长期羁押等不合理现象, 学者们呼吁合理吸收西方法治国家的司法审查、保释等制度, 来改造我国的刑事强制措施; 另一方面, 现实的社会背景和司法环境又不允许进行大的变革, 盲目的理想化的制度变革只会带来混乱。因此, 刑事强制措施制度的完善需要一种新的思路。笔者认为, 由于刑事强制措施制度涉及到宪法、司法体制等根本性问题, 其应采用一种长远目标和制度渐进相结合的完善思路。虽然从目前的情况来看, 司法审查、保释为原则, 羁押为例外的制度不可能在我国一蹴而就, 但这不应该成为我们否认其为我国刑事强制措施制度发展长远目标的理由; 同时, 目前无法进行较大的制度变革的事实也不意味着我们无法进行一些有助于长远目标实现的具体制度调整。事实上, 近些年来, 在理论界和实务界的共同努力下, 强制措施制度中的一些问题已经具备了完善的基础。例如, 虽然目前仍无法实现审前以取保候审为原则, 但对未成年人应以取保候审为原则已经基本达成共识, 并探索了一些具有可操作性的保障制度。“不积跬步, 无以致千里”, 我们应该在长远目标的指引下, 以现实国情为基础, 不断完善强制措施制度中已经成熟的问题, 并以前一次的完善推动下一次的完善, 最终达到强制措施制度整体变革的长远目标。

(三) 追求保障诉讼顺利进行与保障人权的有机统一

刑事强制措施制度集中体现了刑事诉讼控制犯罪和保障人权的两大目的: 一方面通过适用强制措施保障诉讼的顺利进行, 以有效控制犯罪; 另一方面强制措施的适用也必须考虑到保障人权的需要。刑事强制措施制度的完善理应以追求保障诉讼顺利进行和保障人权的有机统一为理念。在我国, 以往较多关注控制犯罪, 人权保障强调得不够, 这一点在强制措施方面体现的尤其突出。刑事强制措施制度的设计偏重于赋予诉讼中的国家机关广泛适用强制措施的权力, 而忽视了对强制措施的适用对象——犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。因此, 完善强制措施制度时强调充分保障人权更有现实意义。具体而言, 可以通过加强对公检法机关适用强制措施的权力控制, 并赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的防御权利和救济权利来实现。例如, 可以通过与现实国情相适应的制度完善来降低审前羁押率, 严格把握逮捕的条件, 适当扩大取保候审的适用, 改变目前任意延长拘留期限的做法, 赋予犯罪嫌疑人、被告人对不适当适用强制措施申请其他机关救济的权利等。

当然, 刑事强制措施制度的完善也不能仅仅关注保障人权, 还应注意到其保障诉讼顺利进行的功能。从目前的情况来看, 除了拘留、逮捕等羁押性强制措施外, 取保候审、监视居住等较为注重人权保障的强制措施在保障诉讼顺利进行方面也有较大缺陷。刑事强制措施制度的完善也应从这方面着力。例如, 可以通过完善取保候审方式、加强对取保候审期间的监管、强化对违反取保候审义务的制裁等措施来提升通过取保候审保障诉讼顺利进行的功能。

(四) 坚持刑事程序法定原则

刑事程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求,具体包括两层含义: 一是立法方面的要求, 即刑事诉讼程序应当由法律明确规定, 而这里的法律指的是狭义的法律, 即由反映民意的国家立法机关制定的法律, 国家行政机关或者司法机关不得制定涉及公民基本权利的程序性规范; 二是司法方面的要求, 即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。刑事程序法定, 是由刑事诉讼涉及利益的重大性决定。作为刑事诉讼程序的重要组成部分, 刑事强制措施制度理应贯彻刑事程序法定原则。然而以上述两方面含义来衡量, 我国刑事强制措施制度并未较好地体现刑事程序法定原则。首先, 在立法方面, 虽然刑事诉讼法对强制措施作出了规定, 但目前关于强制措施的相关解释中有一些已经超越了刑事诉讼法的规定, 有的更直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利, 这也就直接违背了刑事程序法定原则中关于涉及公民基本权利的程序性规范不得由司法机关来制定的要求。其次, 在司法方面, 办案机关不按照刑事诉讼法关于强制措施的规定来执行的情况也大量存在, 超期羁押、变相羁押、以取保候审结案等现象在司法实践中大行其道, 而对这些违反法律规定的做法, 却没有明确规定相应的制裁惩罚措施。

因此, 刑事强制措施制度的完善必须确立刑事程序法定原则。一方面, 应当取消和禁止超越法律规定的关于强制措施的各种解释, 另一方面应严格要求适用刑事强制措施必须按照法律的规定, 并明确违反法律规定可能导致的程序上的制裁和惩罚。

(五) 遵循强制措施限制适用与适度原则

强制措施限制适用与适度原则, 是指在刑事诉讼中, 应当尽可能采用非强制性措施, 必须要采取强制措施的, 应当限制在必要的范围内, 并与犯罪的严重性、嫌疑程度( 掌握证据的充分性) , 以及案情的紧急性和必要性相适应。强制措施限制适用与适度原则在刑事诉讼中的必要性体现在: 一方面, 刑事诉讼中强制力的行使是不可避免的, 因而在刑事程序的各个阶段, 都涉及强制措施的适用问题; 另一方面,强制措施的适用又直接关系公民的人身、财产等基本人权, 因此需要确立强制措施限制适用与适度原则来避免过度地或不当地适用强制措施, 以防止过多或不当适用强制措施而侵犯公民的人权。因此, 强制措施限制适用与适度原则, 一方面具有保障基本人权的作用, 另一方面也有保障强制措施正确实施的作用。

在我国刑事诉讼中, 有关强制措施, 尚未形成较为完备的诉讼程序上的控制机制, 同时, 在诉讼实务中, 存在着滥用强制措施的倾向。因此, 应当以强制措施限制适用与适度原则为指导来完善刑事强制措施制度, 一方面, 在立法上合理设置各种强制措施适用的条件及各种程序上的控制机制, 保证各种强制措施的正确使用, 并使强制措施的适用具有足够的必要性; 另一方面, 在司法中更好地引导办案机关合理适用强制措施, 实现控制犯罪与保障人权相统一的刑事诉讼目的。

(六) 适当借鉴令状原则的合理因素

所谓令状原则, 也称为令状主义, 是指在进行羁押等强制措施时, 关于该强制措施是否合法, 必须由法院或法官予以判断并签署令状, 当执行强制措施时, 原则上必须向被处分人出示该令状。当今世界各国的刑事程序都确立了令状原则, 并在其宪法和刑事诉讼法中作出了明确的规定。令状原则将适用涉及公民基本权利的强制措施的权力交与中立的法官, 符合了诉讼构造的要求, 使强制措施的决定更为慎重, 能有效防止强制措施的滥用, 保障了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权, 理应是我国强制措施制度完善的目标之一, 但从目前的情况来看, 令状原则不可能在短期之内在我国得到全面确立。确立令状原则的最基本要求就是将在审前羁押犯罪嫌疑人、被告人的权力交与中立的法官行使, 但这一要求不但与我国目前的司法体制存在诸多冲突, 更直接与宪法关于逮捕权的规定相违背。

虽然目前仍不具备全面确立令状原则的条件,但却可以适当借鉴令状原则的合理内容来完善我们的强制措施制度。例如, 我们可以在保留检察机关对逮捕的批准权和决定权的同时, 增强逮捕程序的当事人参与性、透明性和说理性, 赋予被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后通过适当途径申请救济的权利, 如申请上级检察机关予以审查, 通过完善救济程序来防止逮捕措施的滥用。

二、刑事强制措施制度完善的几个重点问题

(一) 完善刑事强制措施的体系

我国刑事诉讼法规定了拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕共五种强制措施, 其中既有部分限制人身自由性质的强制措施, 又有完全剥夺人身自由性质的强制措施; 既有强制到案的措施, 又有在一段时间内控制人身自由的措施, 应当说, 我国刑事强制措施制度已经基本实现了体系化。但同时这种体系化又是相对而言的, 需要进一步完善。具体而言,应当丰富强制措施的种类, 使之尽量涵盖涉及基本权利的强制性处分。刑事强制措施除了对人的强制措施之外, 还应该包括对物的强制措施。在对人的强制措施之中, 除了限制或剥夺自然人的人身自由的强制措施外, 还应该包括对单位犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施。而我国所规定的五种强制措施实际上都是针对自然人人身自由的强制措施, 从种类上来说不够全面。这种强制措施种类上不够全面的情况在实践中导致以下两方面的问题: ( 1) 搜查、扣押等对物的强制措施虽然在实践中运用较多, 但由于其未被纳入强制措施体系, 缺乏法律的规定而存在被滥用、侵犯人权的可能; ( 2) 对单位犯罪嫌疑人、被告人的强制措施法律没有明确规定, 难以应对单位犯罪日渐增多的现实。因此, 刑事强制措施制度的完善应当将搜查、扣押等对物的强制措施纳入刑事强制措施体系, 并探索限制经营、停止经营等符合我国目前实际情况的对单位犯罪嫌疑人、被告人的强制措施, 使刑事强制措施体系更趋完整。

(二) 从总体上划分为羁押措施与羁押替代措施, 并将羁押替代措施作为当事人的权利

在立法思路上, 应当从总体上划分羁押措施与羁押替代措施, 并将羁押替代措施作为犯罪嫌疑人、被告人的权利。即除非法律另有规定的情形, 犯罪嫌疑人、被告人有权获得取保候审而不被羁押。在此基础上, 完善适用强制措施的条件、程序等。为了保证羁押替代措施的权利属性得以实现, 法律应当完善适用羁押措施的程序, 使羁押决定程序成为具有透明性、当事人可参与和能够充分表达意见的程序。

(三) 强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利, 以权利制约权力滥用

我国目前关于刑事强制措施制度的设计主要是从办案机关行使职权的角度出发的, 即国家通过刑事诉讼法赋予办案机关采取强制措施的权力, 即使有一些关于犯罪嫌疑人、被告人救济权利的规定, 也因为缺乏明确有力的救济途径而根本无法与强大的国家权力相对抗。这种重权力而轻权利的立法模式,在使办案机关在刑事诉讼程序中能灵活机动地运用强制措施以有效地控制犯罪的同时, 也导致强制措施可能被滥用而侵犯基本人权。刑事强制措施制度的完善应当注重强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利, 通过犯罪嫌疑人、被告人行使权利来制约办案机关的权力滥用。具体来说, 不但应明确被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人有权对不当适用强制措施申请救济, 还应当明确各种强制措施申请救济的对象、具体的程序以及申请救济所可能导致的结果等等。另外, 与强化救济权利相配套, 还应当通过制度设计使被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人及其亲属、律师能充分了解采取强制措施的理由和依据,以便于其有针对性地行使其救济权利。

(四) 细化法律规定, 增强可操作性

虽然目前刑事诉讼法及其相关解释中关于强制措施的规定数量众多, 但总体而言, 关于强制措施的规定仍因不够细化而缺乏可操作性。这种粗线条的立法模式在司法实践中赋予办案机关较大的自由裁量权, 使其在很大程度上能够自由决定适用何种强制措施。这一点在对取保候审和逮捕条件的把握上体现得最为突出。刑事诉讼法关于取保候审的条件,根据可能判处的刑罚幅度不同区分为两种情形: ①可能判处有期徒刑以下刑罚的, 可以取保候审; ②可能判处有期徒刑以上刑罚的, 取保候审不致发生社会危险性的, 可以取保候审。由于“不致发生社会危险性”缺乏明确的考量指标缺乏可操作性, 而逮捕条件中也有“采取取保候审、监视居住等方法, 尚不足以防止发生社会危险性”的规定。这种关于取保候审和逮捕条件的含混规定, 也客观上导致了取保候审适用率极低而逮捕适用率极高的情况。

针对上述问题, 刑事强制措施制度的完善应当从细化法律规定、提高司法实践中的可操作性入手。例如, 可以在总结司法实践经验的基础上, 构建原则加例外的取保候审条件体系, 明确必须取保候审和不得取保候审的特殊情形等等。另外, 针对一些法律已经作出规定, 但由于缺乏具体操作方式而无法落实的制度, 也应该通过细化具体操作方式而予以完善。例如, 刑事诉讼法已经规定了对保证人不履行保证义务可以施以罚款的制裁措施, 但实践中由于缺乏具体的罚款途径而没有实际的效力, 应当根据我国的具体情况, 通过明确罚款的具体操作方法来落实该项制度。当然, 进一步完善对违反义务的制裁措施及机制, 也是十分必要的。