作者：邵俊武（汕头大学法学院教授,硕士生导师）

文章来源：河北法学2007年10月第25卷第10期

摘要

如何对刑事侦查活动进行有效的监督与制约,至今仍是困扰我国司法工作的一项尚未完全解决的难题。这个问题虽然通过刑事诉讼表现和反映出来,但却不仅仅是刑事诉讼范畴内的问题,也不仅仅是通过刑事诉讼程序就可以完全克服的。要彻底解决这个问题,在完善刑事诉讼法和其他相关法律制度的同时,赋予当事人及利害关系人以行政诉讼的权利,通过行政诉讼程序运用司法审查的手段和途径解决,无疑是一个有益的选择。

关键词

刑事诉讼;侦查监督;行政诉讼

我国刑事诉讼体制的过去和现在一直是以侦查为核心,侦查的终结往往也就是案件的告破,有时审判尚未终结,我们对侦查行为的论功行赏业已完毕。用一个不恰当的比喻,我国现行的侦查、检察与审判的关系类似于英美法陪审团式的审判关系,侦查、检察如同陪审团一样实际行使着事实审的权力,而法院则有点像英美法的法官,其主要职责是对侦查、检察已经认定的有罪事实,确定科处的具体刑罚而已。不同的是,英美法的事实审和法律审均集中在法庭上完成,而我国则将其实际分解为侦查、检察阶段与审判阶段两大部分进行。这样的结果显然不能保证刑事诉讼实体的公正,也无法体现刑事诉讼程序的公正。在一个法治的国度,这样的情况显然是不应被接受的。要扭转这一不正常的状况,一个基本的宗旨应当是严格规范侦查程序,并从不同的角度对侦查行为进行监督。而从监督的效果上观察,先哲们和人类社会的历史经验已经证明并告诉了我们两条重要的规则:一是用权力制约权力,二是用司法权监督其他国家公权。为此,我们不仅要继续修正和完善刑事诉讼法,同时,赋予当事人以行政诉权,通过法院的司法审查行为监督和制约刑事侦查权的依法行使,也是遏制违法行使或滥用刑事侦查权的重要策略之一。

一、刑事侦查监督的现状

不可否认,我国在刑事司法领域取得了较大的进步和较快的发展,刑事诉讼法对于刑事侦查活动也有一些监督制约的规定,但其中的疏漏和不完善也是人所共知的。仅媒体报道的佘祥林案件、杜培武案件、聂树斌案件、岳兔元案件、李久明案件等一系列冤假错案,件件都与刑事侦查阶段中侦查机关的非法行为难脱干系,也早已被社会公众所诟病。更加令人不安的是,在我们现行的法制体系内,对于侦查行为缺乏基本的监督制约机制,使得我国的违法侦查不仅是侦查活动行为人的具体行为层面的问题,也成为一种制度性缺失的必然。

(一) 侦查机关的自我监督形同虚设

违法的侦查行为频频发生、屡纠不改,已经到了积重难返的地步,虽然侦查机关大都内设有一些形式上的监督监察机构,但若寄希望于通过侦查机关的自觉行为监督改善该状况不仅是天真的,也是不科学的。而且,侦查机关和侦查人员是国家利益的代表,其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实,查获犯罪嫌疑人,其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向,因为“, 发生了一件非常事件,他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件;查获了一个嫌疑犯,他会努力去证明那就是罪犯;查明了一个犯罪事实,他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪,他会估计还会有重罪事实;查获一个罪犯,他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”[1]而且“, 同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。”[2]因此,他们不可能在侦查程序中很好地兼顾到被追诉人权利的保护,即使侦查机关内设有监督机构,也无法实际发挥监督作用。实践也证明了,许多的冤假错案都是由侦查机关酿成的,但却几乎没有一件是侦查机关通过自己内设的监督机构查处的。

(二) 检察监督因结构性缺陷而难以奏效

首先,检察机关所具有的法律监督地位,尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面能发挥一定的作用,但由于我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制的设计,在刑事诉讼中,公、检二机关均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间必然有着内在的、不可分割的联系,这就使得检察人员很难摆脱追诉犯罪的心理定势,其监督也因存在“左手监督右手”的结构性缺陷而难以奏效。其次,检察机关的监督方式相当有限,也缺乏相应的保障措施,致使监督常常流于形式。例如,当检察机关发现公安机关在侦查活动中存在违法行为时,往往是以提建议的方式促使其纠正,若公安机关置之不理,检察机关通常也别无良法。尽管对公安机关通过非法手段所获得的非法证据,检察机关在审查起诉中可以拒绝作为控诉犯罪的证据,但由于“配合原则”的要求以及各种法外因素的干扰,司法实践中是很少使用这种手段的。其实,检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是通过书面审查侦查机关报送材料的方式进行的,很难想象侦查活动违法的情况会全面反映在案卷中,即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映了侦查活动中存在刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为,如无明显证据证明,检察机关也不会轻易相信。即使相信,真要查证起来实际上也很困难。

此外,检察机关对于自行侦查的案件,要身兼侦查与监督的双重职能,这种职能混合现象不仅程序不公,也使得监督效果式微。

(三) 刑事诉讼法难以撼动制度性缺陷导引下的违法侦查行为

尽管我国修改后的刑事诉讼法在加强对被告人权利保障方面取得了重大进展,但对侦查活动的监督制约方面却几乎没有什么改变,司法实践中大量存在的“超期羁押”、“刑讯逼供”、“非法取证”、“滥用强制措施”等滥用侦查权现象,依然无法得到有效的遏制。从根本上讲,这与我国宪法和刑事诉讼法在公、检、法三机关相互关系及制度设计上存在着重大缺陷有关。由于中国的侦查权缺乏必要的司法控制,整个侦查程序几乎演变成为赤裸裸的“行政治罪程序”[3] ,被控人面对具备法官绝对权力的追诉人,束手无助。尽管律师在名义上可提前介入,但事实上不可能存在实质意义上的辩护。所谓“控诉人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”[2]现行的“重实体,轻程序”的奖惩机制,使得警察、检察官和法官普遍不具有遵守法律程序的动机;司法实践中广泛存在的诸多潜在规则,使得正式的诉讼程序受到规避和架空[4] 。刑事诉讼法对于侦查活动的各种程序性规范也因此名存实亡。在这种制度性缺陷的面前,应当作为刑事诉讼中公权控权法的刑事诉讼法自身又不完善[5] ,造成警察、检察官和法官在实施这部不具有可操作性的程序法典时,享有着几乎不受限制的自由裁量权,而那些权利遭到侵犯的当事人则无法获得有效的司法救济。

(四) 刑事司法裁判制度的单一追诉功能排除了对审前活动的司法监督

我国现行刑事司法裁判制度的单一追诉功能正如学者所言“, 中国的司法裁判仅仅是法院对被告人是否有罪进行裁判的活动,而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判的活动。”①刑事诉讼法是一部公法,公法最基本的特征就是对于国家公权的规范与约束,刑事诉讼法只将控诉的内容作为其审查判断的对象,而不将控诉的活动纳入其审查判断的范围,实际豁免了对违法侦查行为的追究,不仅是一种功能结构上的偏废,也不符合基本的法治要求。

二、现有制度框架内解决侦查监督问题的局限性

为了解决侦查监督中存在的这些问题,学者提出了许多有益的意见和建议,如:强化侦查监督主体的法律地位、扩大侦查监督的客体范围、完善侦查监督中的纠错机制和制裁手段[6] ;赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利;实行拘留、逮捕与羁押相分离,确立非法证据的排除规则;实行检、警一体化;对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状[7] ;提议建立程序性违法制裁制度加以遏制[8]等等。这些出自刑事诉讼法学家的思考和呼吁均有非常重要的学术价值和实践指导意义,这些意见和建议也有一个共同的特点,即其解决之道主要是完善刑事诉讼法。当然,规范和约束侦查行为本是刑事诉讼法的主旨之一,通过刑事诉讼途径解决侦查监督的问题无疑具有最直接的作用和效果。但是,由于违法侦查行为的产生和蔓延是基于各种社会因素与制度因素共同作用的结果,对于治理这种刑事侦查领域里长期存在的顽疾而言,仅从刑事诉讼方面着手,实在难以彻底有效地解决问题。

(一) 未来刑事诉讼法的修订无力回应引发违法侦查的所有问题

首先,立法的结果与现实的问题和需求之间存在一定的距离。且不说刑事诉讼法的修改尚未正式启动② ,即使现在已经着手修改刑事诉讼法,也未必能完全解决对侦查行为的监督制约问题。众所周知,立法的过程不是一种纯科学研究的活动,不是在学理上完成了证明的东西就一定能在实践中得到实现,它们之间总是存在一定的距离。况且法学是一门社会科学,人们的思想和认识(尤其是立法者的思想和认识能力与水平) 在其中起着相当重要的作用。立法在一定意义上也是一种社会各阶层力量对比和较量的结果,在一个尚未完全法治化的国度,这种力量对比较量的结果更是难以预料。对于侦查权的监督与制约必然要触动某些社会利益关系的变化,必然引发现行制度的受益者强烈的反对。如在我国刑讯逼供现象早已存在,但是1996 年修改后的刑事诉讼法,对屡出问题的侦查程序就几乎未作改变。所以说,即使刑事诉讼法能够作彻底地修改,也不能完全遏制侦查过程中出现的各种违法行为。

其次,刑事诉讼法难以覆盖法外侦查行为。在我国的刑事诉讼活动中,一方面,有关的强制措施尚未形成较为完备的诉讼程序上的控制机制;另一方面,实务中也客观存在着法定侦查方法以外的其他方法,如监听、诱惑侦查、心理测试检查等。这些实际运用着的侦查方法,不仅缺少立法上的必要的规范,而且在理论上也没有进行较为深入的研究,有些甚至未引起必要的重视[9] 。基于这样的现状,对于这些法外的侦查行为,将来修订后的刑事诉讼法或者难以全面规范,或者即使能够全面规范,基于侦查权本身的扩张属性和侦查行为的非程式性,也还会出现其他新的应对措施,使得刑事诉讼法难以彻底发挥有效作用。

最后,刑事诉讼法功能作用的局限性,决定了它既不能达到对侦查权力的全面监督与制约,也无法实现对侦查公权受害者权利的有效保护。我国刑事诉讼法第2 条明确规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时查明犯罪事实,正确适用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据刑事诉讼法的这一规定,我们不难发现,刑事诉讼法对于公民权利的保障局限于使“无罪的人不受刑事追究”,并不包括其他侵犯公民权利的问题。虽然刑事诉讼法在第7 条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”但是,综观我国刑事诉讼法的规定,这种互相制约也只是限于办理刑事案件本身的工作,更准确地讲,只是局限于保证对于具体刑事案件办理的质量,而不问办案的手段问题,不审查侦查公权在办理具体案件的过程中是否依法行使权力的问题。

在刑事诉讼系统内,法律设计了若干的诉讼阶段,前一阶段工作是后一阶段工作的基础,后一阶段工作是前一阶段工作的继续。不仅如此,后一阶段工作对于前一阶段工作也是一种检查与监督,如此递进,直至案件终审。但是,这种分阶段推进的机制,是为了保证刑事案件的查处而设计的,后一阶段的工作对于前一阶段工作的审查,也仅局限于对具体案件查办的结果以及控诉案件所涉及的事实与证据问题,而对其他的问题则难以全面顾及,更不能全面审查侦查行为的合法性与适当性问题。如:侦查机关的抓捕行为是必要的,但在抓捕过程中却存在滥施暴力的问题;侦查阶段中侦查机关拒不安排犯罪嫌疑人的律师会见,拒不告知律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等问题;侦查人员对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供的问题,等等。这些问题显然是侦查机关的违法行为,但是,这些问题或者在下一阶段的诉讼活动中根本不予审查(如侦查机关拒绝安排律师会见和拒不告知律师其委托人涉嫌的罪名的问题) ,或者如果侦查机关的上述行为不影响其案件办理的结果(如刑讯下得到的真言) ,使下一阶段的工作无法审查发现;或者对刑讯逼供行为追究责任、另案处理的同时仍采信因此而取得的证词。基于刑事诉讼各阶段工作分工的不同和为避免先入为主,负责后一阶段工作的机关具有一定的被动性,原则上不能“提前介入”,需要等待前一机关在完成其既定任务后,将案件移交到后一机关。如果侦查机关借刑事诉讼之名,行其他非法目的之实,将案件始终压制在侦查阶段,则刑事诉讼法设计的程序监督机制势必难以生效,受害人的权利难以向其他有监督权的机关主张保护,而检察机关和法院也鞭长莫及、难以监督。在审判过程中,刑事诉讼法也只能排除控方适用某些证据的权利,却无法救济受害人因此受到的合法权益的损失[10] 。

此外,刑事诉讼侦查活动自身效率的要求,排除了把所有的问题都置于刑事诉讼中解决的可能性。即使刑事诉讼是完善的,对于刑事侦查活动的各个方面都能触及,对于所有主体的权利都能给予救济,也势必影响刑事侦查效率,贻误侦查战机,与刑事诉讼法律制度的宗旨背道而驰。

(二) 现行国家赔偿制度也不能遏制违法行使的侦查权

对侦查行为的监督,是依法对国家权力的法律监督,以保证国家侦查权的正确行使;而国家赔偿则是对违法行使国家权力对他人所造成损害的经济赔偿。二者不仅具有完全不同的功能,相互不可以替代,而且由于国家赔偿是一种事后的救济,即使受到非法侦查行为侵犯的受害人最终获得国家赔偿,对实施违法侦查行为的责任人也给予了处理,也无济于规范已经发生的侦查行为。况且我们的国家赔偿制度本身还存在不少问题③ ,指望通过国家赔偿这种事后儆戒的效力达到对侦查活动的约束显然是不现实的。

(三) 现行各项制度的相互错位客观上使得某些侦查行为成了权力监督的真空地带

从技术层面讲,刑事诉讼法对于侦查行为的监督主要通过以下两种方式进行规范,一是由法院或者检察院对于具体侦查行为的必要性进行事先的审查批准,以保障侦查行为中强制措施适用的适度性与相应性;二是在诉讼推进过程中,由负责下一阶段工作的机关对于侦查行为整体结果的合法性进行审查判断,主要通过非法证据排除的手段进行。但是,如果经过批准的侦查行为在实施过程中滥用权力侵犯他人合法权益,或者侦查机关将案件控制在侦查阶段拒绝推进,以行非法目的和规避错案追究等等,对于这些违法的侦查行为,刑事诉讼法无能为力,国家赔偿法作用有限,检察机关基于一般意义上的法律监督权又难以奏效。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的侦查行为,被排除在法院行政诉讼的受案范围之外,被侵权的公民丧失了通过司法救济保护自身合法权益的途径,客观上使得某些侦查行为成了权力监督的真空地带。

其实,我们在社会实践中看到的各种的违法的刑事侦查行为,虽然大都在刑事诉讼过程中表现出来,但造成这种现象发生的原因却是多种多样的,有体制上的原因,如以侦查为重的刑事诉讼体系架构造成警察权独大和对其监督制约力度的不足④;有历史的原因,如长期形成的重口供和通过突破口供侦破案件的传统侦办方法等;也有队伍素质的原因。违法行使侦查权发生在刑事诉讼过程中,却是多种因素共同作用的结果,有些问题甚至是宪法层面和司法体制层面的问题。因此,对于某个多因一果的问题,仅凭其结果的表象征候设计相应的解决策略,无疑是难以奏效的,必须综合治理,多管齐下,多角度、多层面加以防范和遏制。

三、侦查行为行政诉讼的可行性

在一个法治的国度,任何国家权力均应受到必要的监督和制约,否则必然导致滥用。但是,要保护被追诉人的权利免受侦查权的侵害,仅靠其自身的反抗是达不到的,因为任何私权都无法和国家的公权相抗衡。正是基于上述观念的认识,西方各国都强调法院或法官对侦查程序的介入,使侦查活动纳入司法权的控制领域,以保护私权利不受侵犯[7] 。

当事人的人身和财产权利不受非法侵犯,包括不受非法行使的国家权力的侵犯。法律对于公民权利的规定,不仅仅是一个宣言,更是一种可具体行使的能够确实兑现的法律权利。法谚说得好,“无救济即无权利”。欲使当事人的权利在刑事侦查过程中不被非法行使的国家权力所侵夺,就应当建立和完善各种相应的法律救济制度,否则,不仅法律所规定的各项权利不能实现,还可能因为公民主张这些权利而给他带来威胁。也就是说,如果法未规定权利,民众或许不去尝试争取权利,其结果只是民众无权而已;但如果法律规定了权利而又不给民众实现权利的必要保障,民众信法而维权的结果不仅仅仍是无权,还会给民众带来其他的灾难。例如,现行刑事诉讼法虽然规定了侦查阶段的律师会见权、律师取证权、律师阅卷权等,但其中有几项能“名至实归”真正落到实处呢? 相反, 据资料统计, 自1997 年新刑法实施以来,已有100 多名律师因“律师伪证罪”而受到刑事追诉[11] 。

行政诉讼制度可以在一定程度上填补因现行法律体制错位所造成的侦查监督的真空。它不仅能够满足一个国家权力对于另一个国家权力进行监督与制约的要求,也为当事人提供了具有程序规则保障的权利救济途径,对于保障和监督侦查机关依法行使其侦查权无疑具有非常重要的作用。在我们这样一个对于侦查活动讳莫如深的国家,建立对侦查行为的行政诉讼制度,打破民众乃至全社会对侦查行为的神秘感,不仅可以防范非法侦查行为借此而潜行,也有利于国家行为的阳光化,有助于唤醒和提高民权意识。“因为它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”[12]

(一) 侦查行为的性质属于行政行为范畴,符合行政诉讼的基本对象条件

我国刑事诉讼法第18 条、第4 条、第225 条规定,“刑事案件的侦查工作由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”“国家安全机关依照法律规定,办理危害国家安全的刑事案件,行使与公安机关相同的职权。”“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”由此可见,在我国有权行使刑事侦查权的机关有公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。其中,学界对公安机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等机关属于行政机关性质争议不大,只是在检察机关的性质定位上存在一定的争议。

在我国,检察机关是一个较具特色的机构,要说明检察机关的性质,首先要分析检察权的性质。目前在检察权的性质定位上有四种比较有代表性的观点: (1) 是一种司法权; (2) 是一种行政权; (3) 既具有行政权的成份,又具有司法权的成份; (4) 是一种独立的权利,即法律监督权[13] 。其中,较多人主张检察权是一种司法权,主要理由是:第一,中共十五大、十六大报告中在谈到司法改革时,提到通过司法改革达到法院独立行使审判权、检察院独立行使检察权,似乎已将检察机关包括在司法机关中;第二,在众多的法律、法规中,也往往把法院、检察院统称为司法机关,或者讲司法机关包括法院、检察院[14] 。

笔者认为,我国宪法第129 条已明确规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”因此,我国的检察机关既不是行政机关,也不是司法机关,而是国家专门设立的国家法律监督机关。因为其一,司法权是一种判断权[15] ,也就是审判权,如果将检察机关理解为是司法机关,就意味着审判权由法院和检察院分享,这与宪法明确规定的审判权由法院独立行使原则相冲突;其二,作为国家的法律监督机关,检察机关担负着国家法律实施与遵守的监督检察工作,如果将检察机关认定为是司法机关,就会产生检察机关同时既是司法机关又是法律监督机关的角色转换问题,并将会出现自己监督自己的逻辑冲突问题;其三,虽然检察机关在刑事诉讼过程中与法院和公安机关互相配合、互相制约,但是检察机关在其中的工作并不包括审判权在内,刑事诉讼的审判权仍只由法院独立行使。最高人民检察院于1999 年初成立了检察理论研究领导小组,并将“检察机关职权研究”作为一项重点研究课题。该课题组的研究报告也认为,检察权作为从行政权和司法权分离出来的一种新型的权力,虽然在某些内容和运作形式的某些方面表现出行政性质和浓厚的司法性质,但是,无论是行政性还是司法性,它们都是检察权的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征。检察权的本质属性是法律监督权。在我国人民代表大会制度的议行合一模式中,检察权不仅能够成为一项独立的权力,而且客观上需要发展成为一种独立的权力,以实现对执法、司法和守法的制约与监督,保证法律的统一和正确实施⑤。那种把检察机关理解为司法机关的观点,是对检察机关是国家法律监督机关的否定,也是对具我国特色的检察制度的回避。表面上看似乎与其他国家的司法制度保持了一致,解决了检察权的定位问题,实际上造成了更大的混乱,既影响了审判权的独立行使[16] ,也因为检察权实际上并不含有审判权的现实状况,使检察机关难以实现司法权的职能,其结果是检察机关定位的虚化和落空。基于以上分析,我国检察机关应当具有这样的特征:首先,它不是司法机关,也不是一般意义上的行政机关,而是行使法律监督权的国家机关;其次,它实际行使的国家权力主要分为两大类:一是专司国家法律监督权,这是它最主要也最本质的权力;二是在刑事诉讼过程中行使部分案件的侦查权,该部分行为的性质由法律对侦查权性质的规定所决定。

对于侦查权的性质,主要有三种观点:一是行政权力说,如有学者通过对侦查的目的、侦查的规范形式、侦查权的运行方式、主体的法律角色、相对人的地位、侦查标的、运用的手段等方面的分析,指出侦查权在本质上不属于司法权而属于行政权[17] 。二是司法权力说,认为侦查机关具有双重属性,它既是各级政府的职能部门之一,又是重要的刑事司法力量,在刑事诉讼过程中,侦查程序是刑事诉讼的第一道工序,因此侦查权是司法权[18] 。三是双重性质说,即侦查程序兼有行政程序和司法程序的双重特征,并指出有两点需要特别强调:第一,侦查程序的行政性主要表现为侦查程序的职权性和裁量性,即侦查机关有权在法律规定的限度内依职权主动进行侦查,并享有广泛的自由裁量权,但决不能因此而否认侦查程序的自治性和侦查机关行使侦查权时的独立性;第二,侦查程序的司法性主要表现为官方的侦查行为必须尽可能地做到客观公正,并且受到法律的严格约束,但决不能因此而否认侦查行为本身还应当受到诉讼内或诉讼外的事后审查⑥。

关于司法权的概念有广义与狭义之说。笔者赞同狭义说,认为司法权应仅限于法院的审判权,并在此基础上赞同侦查行为的行政权性质说。我国刑事诉讼法第82 条明确规定,侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。通常认为,行政权与司法权具有以下几方面的区别: (1) 行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性; (2) 行政权在它面临的各种社会矛盾面前,其态度具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性; (3) 行政权更注重权力结果的实质性,但司法权更注重权力过程的形式性; (4) 行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性,司法权则具有稳定性;(5) 行政权具有可授权性,司法权则具有专属性; (6) 行政权主体职业具有行政性,司法权主体职业则具有法律性; (7)行政权的效力具有先定性,司法权的效力则具有终极性;(8) 行政权运行方式具有主导性,司法权运行方式则具有交涉性; (9) 行政权的机构系统内部存在官僚层级性,司法权的机构系统内则是审级分工制; (10) 行政权的价值取向具有效率优先性,司法权的价值取向则具有公平优先性。对照上述区别要点,刑事侦查行为的特点显然更符合行政权属性,而不具有司法权最基本的被动性、独立性、中立性、程序性、终局性等特征。虽然法律规定刑事侦查机关在刑事侦查权行使过程中,应当“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”但这是法律对国家权力依法正确行使的一般性要求,法治国家的所有国家权力均受此约束,并不能就此得出刑事侦查行为具有司法权中立属性的结论。而且司法权性质说也不符合侦查机关的主体地位特征。我国宪法和法律明确规定,审判权由法院独立行使,其他任何机关和组织以及个人均无权行使审判权。司法权就是审判权,而刑事侦查权的主体均不属于行使司法权的机关。因此,在没有法律授权的情况下,让一个非司法机关行使司法权从理论上是讲不通的,在实践中也会产生混乱。

有鉴于此,侦查行为的性质依法不具有司法权属性,而应属于行政权,符合行政诉讼的基本对象条件。实际上,侦查行为行政权属性说目前已经为越来越多的专家和学者所赞同。

(二) 司法权的中立性能够保障行政诉讼对侦查行为的监督和制约

未来在设计对侦查行为的监督与制约机制时,除应完善对侦查行为的事前审查批准制度外,也要建立必要的事后救济制度。而由法院通过行政诉讼的方式审查判断侦查行为的合法与否,不仅能够更充分地发挥行政诉讼自身的制度优势,而且法院还具有其他机关所不具有的主体优势:首先,法院依法享有独立的审判权,在一定程度上可以抵御对于侦查行为审查时可能引发的各种外来干预;其次,法院内部上下级之间不存在官僚层级关系,办理案件的法官对于具体案件也享有比较大的独立判断权;此外,法院的活动具有比较严格的程序制度规定,如两审终审、公开审判、合议制、回避制度等,而且在案件的具体审理过程中,也规定有严格的程序规范,能够最大限度地确保案件的公正审理,从而达到对侦查行为的监督制约的效果。相比之下,其他的组织如检察机关则明显不具有这样的优势,因为在现行制度下,检察机关本身就是某些特定案件的侦查机关,即使将来把所有案件的侦查权一概交由公安机关等组织行使,检察机关在刑事诉讼中的控诉职能也影响其外观的中立性。

笔者认为,不赞成通过行政诉讼方式监督侦查行为的理由或许主要在以下几方面:第一,侦查行为不作为司法审查的对象,是因为它本身即属于刑事诉讼程序中,没有必要再启动另外一个诉讼程序予以规范和约束;第二,侦查行为本身具有秘密性,通过诉讼程序容易造成泄密;第三,侦查行为本身的效率性要求会因司法审查活动而受到影响;第四,刑事侦查行为致人损害的,可以依照国家赔偿法获得救济。其实,我们不必担心行政诉讼可能泄露侦查秘密,因为该侦查行为即使是秘密侦查进行的,也意味着该秘密侦查活动已经宣告结束或者已无秘密可言,所谓秘密侦查的特点就是不为当事人所知,现在当事人都能提出诉讼了,再强调保密已无必要。而且,行政诉讼法明确规定,涉及国家秘密的案件可以通过不公开审理的方式进行。更加具有现实意义的是,在司法实践中,某些侦查机关任意扩大刑事诉讼法第96 条规定的“涉及国家秘密的案件”的范围,在那些案情或者案件性质不涉及国家秘密的案件中,将侦查过程中的有关材料和处理意见假借国家秘密之名,以阻止或限制律师会见犯罪嫌疑人。行政诉讼制度无疑能够有效遏制这种情况的发生。至于行政诉讼可能影响侦查的效率和干扰侦查活动正常进行的问题,也大可不必担心,因为在行政诉讼过程中依法不停止被诉具体行政行为的执行,行政的效率丝毫不会因为当事人的起诉和法院对于被诉侦查行为的审查而受到影响。此外,在遏制违法侦查行为方面,刑事诉讼本身的局限性和国家赔偿制度的不足前已论及,不再赘述。综上,借助于行政诉讼审查刑事侦查行为,既可避免对侦查行为的延滞和干扰,又可保证和监督侦查机关依法行使侦查权,保障公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。

四、可诉的侦查行为的界定

从类别上讲,可诉的侦查行为主要包括以下几种:第一,相对人认为侦查机关错误地不履行侦查的行为。即相对人认为其人身权或财产权受到他人侵害,加害人的行为应已构成犯罪,要求侦查机关予以立案并查处,侦查机关拒绝采取相应措施的案件。如受害人遭受他人侵犯,报案后侦查机关拒绝立案或者不予查办、拖延查办;又如证人及其近亲属遭受他人威胁、侮辱、殴打或者打击报复,要求侦查机关查办,侦查机关拒绝履行或者拖延履行其保护义务;等等。第二,相对人认为侦查机关错误采取的侦查行为。即相对人认为侦查机关对其所采取的侦查措施缺乏事实或法律要件,或者认为不必要,请求法院撤销该侦查措施的案件。如侦查机关错误地采取限制人身自由的强制措施等。第三,相对人认为侦查机关错误实施侦查的行为。即相对人对于侦查机关决定采取的侦查行为的合法性与必要性没有异议,但对侦查机关及其工作人员具体实施的该项侦查措施,相对人认为侵犯了其合法权益。如侦查机关行使侦查权的过程中滥施暴力、超期羁押等。第四,相对人认为侦查机关没有正当理由阻碍或者拖延其某项权利行使的不作为行为。如在侦查阶段依法接受委托的律师要求侦查机关安排会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关没有正当理由拒绝安排或者超过法定批准时间安排会见的,接受委托的律师不服提起诉讼的情形等。

有消息称,刑事诉讼法经过多年酝酿,2004 年全国人大通过了修订规划,并将于近期启动修订日程,其中包括借鉴国外的保释制度、引入司法审查制度,将对被告人羁押的权利交给法官,公安、检察机构羁押须向法院提出申请,由法院来听证, 听取双方羁押与否的理由, 最后由法官裁决[19] 。考虑到我国将来修改刑事诉讼法的实际情况,综合目前的学术研究成果和国外立法的经验,笔者以为,未来的刑事诉讼法的修改在侦查行为监督方面可能呈现这样几种情况:一是保留现行刑事诉讼法关于侦查行为的各项法律规定;二是将侦查行为的审查批准权交由检察机关行使;三是将侦查行为的审查批准权交由法院行使;四是检察机关和法院各自行使一部分对于侦查行为的审查批准权。但是,无论刑事诉讼法作何种修改,对于侦查行为的监督应当始终坚持如下原则:

(一) 事前司法审查与事后行政诉讼相结合的原则

建议在修改后的刑事诉讼法中增加侦查行为令状主义的内容,凡是侦查过程中可能影响当事人人身权利、财产权利的侦查行为,均应由拟采取措施的侦查机关向法院提出,由法院审查获得批准令状后方可执行;情况紧急、必须事先采取侦查措施的,也必须在一定时间后向法院申请确认。令状的范围应当包括影响当事人人身权利、财产权利的各种侦查措施(如强制检查人身、搜查、扣押等) 、强制措施(如拘传、监视居住、取保候审、拘留、逮捕等) 以及各种秘密侦查手段(如窃听、电话窃听、秘密搜查、邮检、秘密提取物证、秘密录音录像等) 。前已述及,由于检察机关本身承担部分刑事案件的侦查工作,加之检察机关在刑事诉讼中的特殊地位和作用以及检察机关与公安机关的特殊关系,笔者不赞成由检察机关审查批准侦查机关的侦查行为。

对于侦查机关的申请,法院在认为必要时可以采取听证的方式进行。听证不仅有利于法院正确作出审查决定,也具有积极的社会意义:第一,有利于对于侦查公权的社会监督。“当政府全力对付一个个人时,公众注意是对专断和不正义的一个有效制约。”[20] 听证打破了侦查程序的封闭性,使得侦查活动暴露于社会监督之下,犯罪嫌疑人也不再是孤独地抵御可能发生的非法侦查行为,公众也可借此了解和监督侦查机关及其侦查人员的活动;第二,有利于防止专断和权力滥用。在侦查阶段,由于条件的限制,案件事实初露端倪,证据材料尚不完整,应否采取侦查行为、采取何种侦查措施,法律无法给予具体详细的规定,侦查机关及其侦查人员的自由裁量权起着相当重要的作用。但是,缺乏刚性的判断标准并非没有正当的判断理由,侦查机关总结罗列其行为理由的过程也就是全面慎重考虑其行为的必要与合理的过程,法院也完全可以根据侦查机关提出的理由判断其行为的正当与否;第三,是正当程序的要求。法律人认为,当某一决定对某人可能产生不利影响时,应当听取其本人的陈述和申辩,并把这作为判断某一决定是否符合正当法律程序的基本条件。刑事侦查行为不仅直接影响被实施者的人身和财产权利,还可能带来其他的不利后果。听取本人的陈述与申辩,应当成为必须的程序,听证过程中所披露的事实使相对人能够有机会了解相关的事实和根据,便于其行使其辩护权,这也是司法民主的具体反映。

除了事前审查手段外,为了全面保证侦查行为依法行使,还有必要对经过审查批准的侦查行为的实施过程运用行政诉讼的手段实行法律监督。通过事前批准与事后审查这两种手段的共同作用,比较完整地规范了法律对侦查行为全过程的监督,为防范侦查过程中可能滋生的各种违法乱纪行为提供了制度上的保障,从而保障了刑事司法权的正确行使。

法院在对具体侦查行为事前批准或事后审查时可从以下几方面进行考察: (1) 侦查机关对该案件有无法定管辖权; (2) 侦查行为能否满足法定各项条件,有无必要的事实依据,是否与记录在案的实质性证据相冲突; (3) 有无正当的必须采取某项侦查措施的理由; (4) 现有的所有情况是否均予以综合考虑; (5) 作出决定的人员的构成、动机是否正当,有无应当回避的情形; (6) 是否符合行政合理性原则,即是否符合适当性原则、必要性原则和比例原则⑦。

(二) 全面保护相对人权利的原则

侦查行为作为一种国家公权活动,在实施过程中对任何一个其活动的相对人都可能造成影响甚或侵权,因此,为了保护所有相对人的合法权益不受非法行使的侦查行为的侵犯,法律应当授予每个相对人以司法救济的权利。鉴于此,对于侦查行为可以提出行政诉讼的主体应当是任何因侦查机关的侦查行为可能影响其权利的人,既包括犯罪嫌疑人,也包括证人、受害人、接受犯罪嫌疑人委托的律师以及其他可能受到侦查行为影响的人。

以接受委托的律师来说,刑事诉讼侦查阶段的律师工作主要分为两大类:

一是接受受害人的委托,协助和代理受害人进行相关诉讼上的活动。根据刑事诉讼法第二编第一章的规定,受害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、检察机关或者法院报案或者控告,接受报案、控告的机关认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人,控告人如果不服,可以申请复议等。由于这个过程中既涉及罪与非罪、罪轻与罪重的法律专业判断的问题,也涉及到受害人权利主张的问题,必然会产生受害人寻求律师帮助的问题。但是,现行刑事诉讼法第40 条规定:“公诉案件的受害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。”对比之下可以看出,第40条的规定与刑事诉讼法的其他条款的内容不相协调,不仅与侦查阶段的实际情况不相符合,也不利于受害人权利的保护,甚至还有越权干涉公民合同缔结权之嫌。事实上,刑事诉讼法第40 条的规定不是一项禁止性规定,不应阻止受害人委托律师进行该阶段前的法律上活动。

二是接受犯罪嫌疑人的委托,介入侦查程序。刑事诉讼法第96 条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”笔者认为,律师接受犯罪嫌疑人的委托介入侦查程序,不应以被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日为基准。因为,在此之前侦查机关可能已经进行了其他的侦查活动,如查扣犯罪嫌疑人的财产、对犯罪嫌疑人实施秘密窃听、邮检等,如果不许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之前,委托律师给予其法律上的帮助,既不利于对犯罪嫌疑人权利的保护,也不利于对侦查行为的监督。

在上述第一种情形中,律师纯粹是以代理人的身份进行活动的,代理进行的是委托人的活动,权利义务完全来自于委托人的授权,所以,律师在该部分的活动中只能代理委托人对非法行使的侦查行为提起诉讼;而在上述第二种情形中,法律对于接受犯罪嫌疑人委托介入到侦查程序中的律师规定了专门的权利和义务,如有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况,所以,律师在该领域具有独立于委托人的法律地位与权利来源。如果侦查机关拖延或者阻止律师行使其权利,律师有权以自己的名义提起诉讼,由法院判令侦查机关停止其违法行为。当然,在上述第二种情形中,律师也可接受犯罪嫌疑人的委托,对侵犯其合法权益的侦查行为提供法律上的帮助。

(三) 不重复审查的原则

所谓不重复审查是指侦查机关采取一项侦查行为之前,如果已经法院审查通过,当事人则不能就该项行为是否合法提起诉讼要求再审查。也就是说,如果修改后的刑事诉讼法规定对部分侦查行为实行令状主义,必须经过法院审查批准后方可实施的,当事人对该侦查行为的合法性就不能再生质疑,法院也不应对已经审查批准的侦查行为再行审查。但是,若该侦查行为在执行过程引发新的争议的,则不受此限。1998 年7 月15 日,美国联邦调查局和拉斯维加斯警察局到疑犯班克斯住地执行一次毒品搜查任务,当警方在门外通知室内的人他们是“执行搜查任务的警察”时,班克斯正在淋浴,没有听见警方通报其身份。警方等了约15 至20 秒钟仍没有人开门,只好强行入内进行搜查。尽管警方当时在疑犯的住地搜出了可卡因、手枪和秤,各种证据已经证明班克斯犯有“占有毒品和贩毒的嫌疑以及非法持枪”的罪行,但是班克斯仍然指控警方在没有获准的情况下,私闯民宅,侵犯了宪法赋予他的权利,上诉法院也以警方“等候时间量不够合理”,裁定警方侵犯了宪法赋予班克斯的权利。警方对此裁决不服,遂向美国最高法院上诉。最高法院裁定,联邦调查局和拉斯维加斯警方在稽查毒品时,为了获取证据,搜查疑犯的住地是正当的行为,没有违反宪法[21] 。上述案件说明,被搜查人不能就警察所持有的法官签发的搜查令状的正确与否提起行政诉讼,因为法官在警察申请搜查时,已经对该搜查行为的合法性、必要性等进行了审查,但是,被搜查人仍然可以就侦查人员执行该搜查令状过程中的行为是否合法提起行政诉讼。

结语

在当今社会,各种违法的侦查行为像病毒一样侵蚀着司法制度,并不断制造出各种冤假错案,司法的廉洁和公信力面临严峻的挑战,民众的权利遭受严重的侵犯。然而,我们现行的法律制度却或者疲软无力(如刑事诉讼法) ,或者无能为力(如国家赔偿法) ,或者无所作为(如行政诉讼法) 。面对已揭露的每一个冤假错案,我们通常把谴责都集中在那些违法行使国家公权的个人身上,并以严惩他们告慰亡灵和亲友以及社会公众了事,却忽略了制度设计存在的缺陷。如果我们不从法律制度上建立有效的防范机制,刑事侦查权就可能成为游离于法外的特权,假刑事侦查之名的一切恶行就有可能逍遥法外,违法情形也就还会不断地重复发生。为了遏制违法权力的侵害,刑事诉讼法首当其冲,但建立针对侦查行为的行政诉讼制度,调动包括利害关系人在内的全社会成员的力量,共同努力,实现对侦查公权的有效监督,无疑也具有极其重要的意义。因为,“为权利而斗争就是为法律而斗争。”[12]

注释:

①参见陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,第235 页,转引自陈卫东:《论侦查权的司法控制》,载《政法论坛》,2000 年第6 期。

②据《法制日报》2005 年08 月29 日报道:全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明今天透露,三大诉讼法即刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的修改已列入十届全国人大的立法规划,不久之后将正式启动修改工作。

③不可思议的是,在我们这样一个发展中国家,各种资源相对贫乏,但各级政府财政每年列支的国家赔偿经费却都用不完,国家赔偿制度本身的实际效能也就可想而知了。

④在公检法三机关中,公安机关的地位明显高于其他两家,如通常只有公安局局长是本地区的党委常委,有的地方公安局长还兼任党委或政法委副书记等职。

⑤参见刘立宪,张智辉等:《检察机关职权研究》,载孙谦、刘立宪:《检察论丛》(第一卷) ,法律出版社,2000 年版,转引自胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社,2003 年版。

⑥参见孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社,2000 年版,第1 - 9 页。转引自甄贞主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社,2002 年1 月版,第305 页。

⑦该原则要求适当平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系,也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社,2003 年版,第65 - 66 页。

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