侦查程序中的律师辩护在法治发达国家早已为立法所确认、司法所实行。但在我国，无论在理论上还是实践上，在立法上还是司法上尚存在不少问题。为此，有必要对侦查程序中的律师辩护展开深入研究，以期为改变我国现状有所裨益。

从起源上讲，人类历史上的刑事诉讼活动最早表现为审判活动，不存在审判前的诉讼活动。与此相适应，早期的律师辩护活动也只出现于审判活动中，所谓“罗马法法庭具有程序完备的特点，罗马法昌盛时期也正是辩护律师大显身手的时期”[1]即是这一写照。但是，彼时的辩护并非近现代意义上的辩护。资产阶级革命胜利以后，才逐渐建立起近现代刑事诉讼制度，从而近现代辩护制度才应运而生。但是，即使如此，律师辩护起初以致在相当长的历史时期也只是存在于审判活动中，在审判前的诉讼活动中并不存在。

法国大革命以后，刑事诉讼制度处于从纠问式诉讼向控诉式诉讼转型的“中间时期”，与此相适应，公布于1808年12月16日被誉为拿破仑法典的重罪审理法典典型地反映了这一转型特点。该法典对于审判前的诉讼活动仍采用纠问模式，对犯罪进行调查、确认以及预审，仍采用书面形式，不实行对审，不准许律师介入并协助当事人，但在法庭审理阶段，则采取控诉式诉讼模式，法庭辩论公开进行，不仅被告人而且辩护律师可与指控方展开言词形式的对席辩论。[2]

日本在明治8年（1875年）审判广泽参议员被杀案件时，首次任命“辩护官”，迈出了日本刑事审判中辩护人参与的第一步。[3]明治13年（1880年）日本借鉴法国的《治罪法》制定公布了本国的《治罪法》，其中规定“被告为进行辩论，得选用辩护人，辩护人应由法院所属的代言人选任”。由此在法律上确立了被告人辩护制度。[4]明治23年（1890年）和明治26年（1893年），日本先后制定并公布《刑事诉讼法》和《辩护士法》（即律师法）。在该两部法律中，改“代言人”为“辩护士”（律师），从此使律师辩护制度得以产生。但此前乃至当时的律师辩护也都限于审判阶段。

美国早在1791年联邦宪法第六修正案就明文规定：“在一切刑事案件中，被告享有……律师帮助他辩护的权利。”但是，当时以至此后相当长一段时期，对该权利的理解是，其一，被告人的律师须由自己聘请而非由政府为其提供；其二，律师为被告人的辩护只是在庭审中，在审判前程序中特别是对犯罪嫌疑人的讯问程序中律师是不可介入的。[5]20世纪60年代前，总有人主张，依据宪法第六修正案在审前讯问阶段，犯罪嫌疑人有权聘请律师，为此甚至把官司打到联邦最高法院。1958年，两起杀人案的当事人提出，警方不允许其在被讯问时咨询律师，违反了宪法，上诉到联邦最高法院。最高法院审理后驳回了上诉，指出警方在对犯罪嫌疑人进行讯问时，驳回当事人要求聘请律师进行咨询的请求并不违反宪法。[6]

尽管在相当长一段时期，以上三国以及其他各国刑事诉讼法律及刑事诉讼活动中，律师辩护只存在于审判阶段，在审前阶段特别是侦查程序中律师不能介入。但是，进入二十世纪下半叶以后，这块坚冰终被打破。当今世界各国，律师辩护都从审判走进了侦查。辩护律师不仅可以被犯罪嫌疑人自己聘请，有的还由国家指派；不仅可以单独会见犯罪嫌疑人，有的还可以介入警察对犯罪嫌疑人的讯问活动；不仅可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、案情，有的还可以参加侦查机关的辨认、鉴定等侦查活动；不仅可以出庭为犯罪嫌疑人申请保释，有的还可以针对侦查人员的非法侦查行为进行交涉、提起诉讼，如此等等。[7]通过这一系列的诉讼行为，辩护律师维护着犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益，制约、监督着侦查机关、侦查人员的侦查活动及侦查行为。

面对律师辩护从审判走向侦查这样一个历史过程，人们不禁要问：为什么会有这样一个过程？它是立法者、司法者主观意志的偶然选择，还是历史发展的必然规律？要想认识和改变中国侦查程序中的辩护现状，不能不研究并回答这些问题。

促使律师辩护从审判走向侦查的首要原因是，侦查活动在刑事诉讼中的地位日益重要，其在抑制犯罪、减少犯罪的同时，对社会生活特别是对公民的正常生活秩序和公民的人身权利影响越来越大，甚至已经构成“合法”名义下的不法侵害。在传统社会，犯罪主要是对公民个人的侵犯，对社会公共秩序和公共利益的影响是有限的，因此刑事诉讼由被害人个人启动，并没有专门的侦查活动，刑事诉讼活动主要表现为审判活动。但是，工业革命把传统社会带入近现代工业社会。随着科学技术的发展，社会竞争的加剧，社会矛盾日渐突出，犯罪案件不仅在数量上倍增，而且在手段上不断翻新，呈现出暴力化、有组织化、现代化的特点，由此给社会造成的危害特别是对社会公共生活、公共利益造成的危害日趋严重。魔高一尺，道高一丈。面对这一社会剧变，刑事诉讼活动的重心也发生前移，刑事侦查在刑事诉讼中的地位日渐重要，国家赋予侦查机关、侦查人员的职责越来越重，社会对侦查机关、侦查人员施加的压力越来越大。于是，侦查机关、侦查人员不仅要求其享有并行使广泛的侦查权以调查、收集证据，追查犯罪嫌疑人，甚至为此不惜滥用侦查权，这就使涉案人员特别是被追诉人员随时面临被侦查机关、侦查人员“合法”侵犯的危险之中。这一现象客观上要求对侦查机关、侦查人员的侦查活动进行必要的制约和监督，以使其在合法范围内进行，最大限度地减少对社会的负面影响。辩护律师就成为这样一支无可替代的重要力量。

其次，人权意识的觉醒和对人权保障特别是对司法人权保障的日益重视是促使律师辩护从审判走向侦查的另一原因。二次世界大战后，针对法西斯分子在战前及战争期间对人权的肆意践踏和对民主的倒行逆施，在世界范围内兴起了蓬勃发展的国际人权运动。这一运动也波及到刑事司法这一敏感领域，人们越来越重视刑事司法领域的人权保障，其中包括对刑事侦查程序中处于极其弱势、劣势地位的犯罪嫌疑人赋予获得辩护律师的权利。例如1946年11月制定并于1947年5月生效的《日本国宪法》第34条规定：“如不立即告知理由而且立即给予委托辩护人的权利，对任何人不得拘留或监禁。对任何人无正当理由不得监禁。如本人提出要求，必须将上项理由在有本人及辩护人出席的公开法庭上予以宣告。”[8]

再次，对程序价值的重新认识和对程序正义的日渐重视，是促使律师辩护从审判走向侦查的思想观念条件。在传统观念上，诉讼程序的价值在于为实体上对被告人定罪科刑服务，即所谓工具价值。“随着一系列现代诉讼原则和制度的确立，程序成为‘法律的中心’和‘公正适用法律规则’的保障，成为对其他国家权力进行约束的一种力量。”[9]于是，从以往程序在刑事诉讼中仅被看作服务于实体的工具价值中逐渐分离产生出其独立的价值，即刑事诉讼过程本身应当是一个公开、公正、文明、民主的进程，诉讼正义不仅要体现在诉讼结果上即所谓实体正义，而且还应该体现在诉讼过程中即所谓程序正义。因此，“刑事诉讼法所期求者，乃有实体面之正义与程序面之正义。实体面之正义，乃以进行刑事诉讼为手段而求实现，而程序面之正义，则在刑事诉讼之过程本身求实现。”[10]而要实现刑事诉讼程序之正义，就不能不把律师辩护引入到审判程序之前的诉讼程序中，特别是侦查程序中。因为，在维护和实现刑事诉讼程序正义方面，没有比律师辩护更重要的力量。同时，在刑事诉讼的所有程序中，因其自身的特点，没有比侦查程序更需要律师辩护的制约和监督。正是随着程序正义理念的不断普及和深入人心，律师辩护从审判走向侦查成为一件水到渠成的事情。

最后，国际人权公约及国际刑事司法准则是推动世界各国刑事诉讼中律师辩护从审判走向侦查的直接因素。两次世界大战的发生，使人类普遍认识到，要使正义的阳光照亮人类社会，必须要使正义的力量团结起来并使正义的理念化为国际社会普遍遵守的公共秩序和准则。1945年联合国的成立，使人类这一理想开始步入现实。几十年来，联合国制定、通过了大量国际人权文件并逐渐形成了国际刑事司法准则，这些文件包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》、《少年司法最低限度标准规则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《保护被剥夺少年规则》等等。在这些文件中有不少内容涉及到刑事诉讼中律师辩护的问题，其中包括对侦查程序中律师辩护的具体要求。这些规定或要求就成为许多国家在本国刑事立法及司法实践中建立或完善侦查程序律师辩护制度的直接因素。以我国为例，1996年3月立法机关修改刑事诉讼法时，之所以把律师辩护提前到审前程序中与此有着直接的关系。但是，由于当时我国尚未签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及其他原因，刑事诉讼法在把律师引入到审前程序的同时，又留下了一定的遗憾：一方面律师在审查起诉程序中就可以受聘为犯罪嫌疑人进行辩护，并且律师也可以介入侦查程序；另一方面，介入侦查程序的律师虽然可以会见犯罪嫌疑人为其提供法律咨询，还可以代为申诉取保候审，代理申诉、控告，但并不是“辩护人”，其上述行为也不属“辩护行为”。正因为如此，自1998年10月我国签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》以来，我国理论界不少人主张应当对现行立法上关于侦查程序中律师地位的规定进行修改，直接确立为辩护人的法律地位。

以上四个方面充分表明，从世界范围来看，律师辩护从审判走向侦查并非任何人主观意志的产物，而是历史发展的必然规律。

现代刑事诉讼在诉讼构造上由控诉、辩护、审判三项基本职能组成，在诉讼进程上分为侦查、审查起诉、审判及执行等不同诉讼程序。律师辩护作为辩护职能的重要组成部分，其既在刑事诉讼全过程负有前后一贯的总体职责，又在刑事诉讼的不同程序中负有侧重点有所不同的具体职责。

前已述及，现代刑事诉讼追求的诉讼正义包括实体正义和程序正义两个方面，由此决定了律师辩护在刑事诉讼全过程负有的前后一贯的总体职责应当包括实体辩护和程序辩护两个方面。但是，在相当长的一段时期，在传统理论上说到律师辩护就是指实体辩护而不包括程序辩护。例如英国《牛津法律大辞典》对“辩护”的定义是：“在案件审理过程中，提出某种见解，特别是在回答另一方的控诉时以否认另一方提出的事实的方式进行辩解。该词还用于刑事诉讼中提出有罪或无罪的抗辩。”[11]美国《布莱克法律辞典》对“辩护”概念的界定也大致如此：“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称，如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立。……被告人提供证据反驳刑事指控。对另一方指控的答复，提出控告不能被同意的理由。辩护方可以对另一方所声称的事实简单地予以否定或者提供新的事实。后一种情况下，这种辩护是一种积极辩护。……对刑事指控的辩护包括不在犯罪现场、被害人同意、‘法人’的责任、法律不追究的侵权行为、被迫、陷入圈套、过失、未成年、精神异常、酒醉状态、法律授权、需要、保护财产、公共责任、法律上不可能、自卫和保护其他人”。[12]从以上两个代表英美国家权威定义的解释看，概言之，刑事辩护是指针对控方的指控，提出被告人无罪、罪轻以及从轻、从宽处罚的抗辩意见和理由。显然，这是一个实体辩护的概念。

但是，随着刑事诉讼活动的重心从审判向审前程序前移，人们越来越感到，刑事辩护仅限于实体辩护是远远不够的。特别是当侦查程序在刑事诉讼中的地位越发显要，对社会公共生活和公共秩序的影响越来越深刻的时候，人们也逐渐认识到应当高度重视并加强对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的诉讼权利和其他合法权益的辩护。因为，如果犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中依法享有的各项诉讼权利得不到保障或其他合法权益受到侵犯，例如人身被非法拘押，合法住宅被非法搜查，因受刑讯而被迫认罪，等等。那么，不仅实体上的裁判结果可能会发生错误，而且诉讼程序本身已经严重违法，程序正义已受到严重侵犯。因此，律师辩护不仅要表现为实体辩护，还应当包括程序辩护，即在刑事诉讼过程中律师依法维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益不受侵犯。这就意味着实体辩护与程序辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程，它们是辩护律师在刑事诉讼全过程负有的前后一贯的总体职责。如今，这一观念已变成许多国家特别是法治发达国家刑事辩护制度的立法和司法实践，律师辩护从实体辩护发展到程序辩护，贯穿于刑事诉讼的全过程，对维护、实现刑事诉讼的实体正义和程序正义发挥着不可取代的重要作用。

尽管如此，由于刑事诉讼具有阶段性的特征，不同的诉讼阶段具有不同的诉讼任务和诉讼条件，这就使辩护律师在刑事诉讼的不同程序中负有侧重点有所不同的具体职责，从而形成了不同诉讼程序中律师辩护的特点。在侦查程序中，律师辩护的特点就是程序辩护为主，实体辩护为辅。

所谓程序辩护为主是指，在侦查程序中律师辩护的重点应放在程序辩护上，即把维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益不受侵犯作为辩护工作的重点。因为侦查程序是刑事诉讼的起步阶段，侦查机关只是依据一定线索或有限的证据认为某一人或某几人涉嫌犯罪，因而展开对他或他们的调查、收集证据工作。因此就大多数案件而言，在侦查阶段尚不具备律师对犯罪嫌疑人进行实体辩护的条件，更多的则是进行程序辩护的需要。一是因为犯罪嫌疑人大多为普通百姓不懂法律不具诉讼经历和经验，需要律师的咨询；二是因为侦查程序处于不公开或半公开的状况，大多数犯罪嫌疑人又或长或短地被采取人身强制措施，精神高度紧张恐慌，需要律师的帮助；三是因为侦查机关、侦查人员背负着巨大的社会压力，又具有其他刑事诉讼的国家机关和工作人员所不具有的特殊权力，他们为了早日侦破案件，减轻或解脱社会压力，天然地具有利用特权办案甚至滥用职权的冲动，以致侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利或其他合法权益，这就迫切需要律师出面加以维护。

至于实体辩护为辅，是说虽然大多数刑事案件在侦查程序中不具备实体辩护的条件，但并不排除有的案件在侦查阶段仍有展开实体辩护的条件或空间。例如犯罪嫌疑人没有作案时间，犯罪嫌疑人没有达到法定刑事责任年龄，犯罪嫌疑人具有精神病不具有刑事责任能力，等等。这些情形或影响犯罪的成立或影响刑事责任的追究，都属于实体问题。在侦查程序中遇到这类情形，律师当然应该展开实体辩护，并力争在侦查程序中查明事实，终结诉讼。但总体而言，这类案件在侦查程序中毕竟是少数，因此说在侦查程序中律师辩护“以实体辩护为辅”。

应当指出的是，侦查程序中的律师辩护应当以程序辩护为主，以实体辩护为辅，是以侦查程序中的所有案件作为参照系的。就某一个案而言并非完全如此。有的案件可能存在明显的实体辩护条件或空间，律师在这种案件中就可以以实体辩护为主，以程序辩护为辅。因此，应当正确理解侦查程序中律师辩护的特点。

还应当指出的是，侦查程序中律师辩护的特点是从律师执业自身的角度，从律师辩护的主观愿望和努力方向提出来的，要真正实现这些辩护任务，体现这一辩护特点，需要各国从立法上创造条件，从司法上提供保障。

与法治发达国家以及国际刑事司法准则关于侦查程序中律师辩护的有关规定和要求比较，我国侦查程序中的律师辩护存在较大的差距。比较突出的问题有：

1．在刑事诉讼法关于“辩护人的责任”的规定中，没有明确包含程序辩护的内容。

刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一规定文字上虽然是针对“辩护人”的，实质上则是针对辩护律师的，因为在实践中担任辩护人的主体主要是律师。但在这个规定中，给人以最强烈的信息就是，辩护的内涵就是实体辩护，程序辩护基本感受不到。也许有人会说最后一句“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”之中包含了程序辩护的意思，但此种解释未必能被人们普遍接受。因为最后一句话是作为前面几句话的目的、结果而规定的，还是作为与前面几句话属并列关系而规定的并不清楚，或许是见仁见智的问题。但无论怎样，该规定没有明确包含程序辩护的内容则是无疑的。这不能不说是一大遗憾。

2．在刑事诉讼法关于侦查程序的规定中，律师虽然可以介入但并不是辩护人的法律地位。

刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”该条还规定，在此阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人等等。虽然该规定没有明确受犯罪嫌疑人聘请的律师是否为辩护人，但联系刑事诉讼法第33条的规定，侦查阶段的律师毫无疑问不是辩护人。因为根据刑诉法第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人才有权委托辩护人，在此之前的侦查阶段委托的律师当然不是辩护人。不仅如此，在刑诉法第82条第（四）项规定的“诉讼参与人”中也没有侦查阶段受犯罪嫌疑人聘请的律师的影子。

造成上述情形的直接原因是96年修改刑事诉讼法时，由于当时对于律师介入侦查程序存在相当大的分歧，最后作为一种妥协，一方面允许律师可以介入侦查程序，另一方面又不赋予其“辩护人”的法律地位。但深层次的原因是，长期以来人们把辩护仅看作是实体辩护而不包含程序辩护所致。其实，前述刑事诉讼法第35条存在的问题，从根本上讲也是出于这一原因。

3．在刑事诉讼法关于侦查阶段律师可以会见犯罪嫌疑人的规定中，律师与犯罪嫌疑人会见时，侦查人员可以派员在场。

在前述刑事诉讼法第96条的规定中，虽然律师在侦查程序中可以会见在押的犯罪嫌疑人，但是“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。而在侦查实践中，几乎没有哪个案件律师会见犯罪嫌疑人时没有侦查人员在场。这种规定和做法与各国法律以及国际刑事司法准则中关于律师与犯罪嫌疑人可单独秘密会见的规定和要求截然相反，是难以为国际社会接受的。

4．在刑事诉讼法上，虽然对侦查阶段的律师维护犯罪嫌疑人的合法权益规定了一些诉讼权利，但由于没有程序性制裁制度，这些权利一旦被侵犯，并不能获得救济，以致名存实亡，没有实际意义。例如，根据刑事诉讼法第75条的规定，犯罪嫌疑人被公安机关采取强制措施超过法定期限的，犯罪嫌疑人委托的律师有权要求解除强制措施。但这一规定很空洞。因为如果律师要求解除已超过法定期限的强制措施不被接受怎么办、如何救济、如何制裁，统统都没有规定。这样的权利又有何意义？

以上仅是现行立法中涉及侦查程序中的律师辩护存在的明显的突出的问题。除此之外还有许多问题。集中起来就是，由于不承认侦查程序中的律师是辩护人，因而也没有赋予并保障作为辩护人的律师应当享有哪些权利。

基于以上，我国应当在刑事诉讼法的再修改中，把完善侦查程序中的律师辩护制度作为一个迫切问题加以解决。首先，应当修改刑事诉讼法第35条的规定，在辩护概念中明确提出程序辩护的含义。其次，要明确赋予侦查程序中受犯罪嫌疑人聘请的律师为辩护人的法律地位，使其名正言顺地依法履行辩护职责。再次，要修改现行立法中那些不符合国际刑事司法准则要求，不符合程序正义要求，不利于维护犯罪嫌疑人合法权益的有关规定，例如废除律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场的规定，而应当赋予他们单独秘密会见的权利。我们注意到2007年10月28日修改后的《律师法》在这个问题上已有所突破，即侦查阶段受犯罪嫌疑人委托的律师有权在不被监听的条件下会见犯罪嫌疑人，希望在刑事诉讼法再修改时能够吸收这一规定，并对其他有关规定也作出相应修改。最后，基于以上修改，扩大侦查阶段律师辩护的权利和空间，包括建立程序性制裁机制。对于律师在侦查程序中针对侦查机关、侦查人员的违法侦查行为提出的投诉要求及时进行调查处理。