笔者在《维护法律的正确实施——二审出庭检察人员诉讼职能定位》（载《检察日报》2008年4月28日）一文中，对二审出庭检察人员的诉讼职能定位于“维护法律的正确实施”。那么，检察人员在二审出庭活动中如何维护法律的正确实施就成为随之需要回答的问题。笔者认为，由于二审程序本身的特殊性以及检察人员在二审程序中的特殊地位，二审出庭检察人员维护法律的正确实施应当依法进行，也就是在法律关于二审程序及相关问题所做规定的范围内，对一审裁判是否确有错误做出分析并形成结论，进而对抗诉和上诉理由是否成立表明态度，做出回应。质言之，二审程序并非刑事案件的必经程序，它是因检察机关或当事人针对一审裁判提出抗诉或提出上诉而发生，不仅该程序的启动要遵守相关的法律规定和程序规则，而且该程序的运行特别是庭审活动也要遵守相关的法律规定和程序规则。就二审出庭检察人员来讲，其在庭审活动中应当依法维护法律的正确实施，遵守以下四项原则。

控审分离、不告不理是现代刑事诉讼的基本原理和原则，它不仅适用于一审程序，而且也适用于二审程序，它不仅是对审判人员的要求，而且也对其他诉讼参与人员包括一、二审出庭检察人员具有约束力。刑事二审程序只有在检察机关依法提出抗诉或当事人依法提出上诉的情形下才能发生，就是该诉讼原理和原则在二审程序中的贯彻和体现。仅就抗诉而言，刑事诉讼法将提出抗诉的权利赋予一审程序中提出公诉的检察机关，要求其“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”，并且应当在法定的抗诉期限内提出。由此表明，原审公诉机抗诉的提出，不仅决定了二审抗诉审判程序的启动，而且也决定了二审抗诉程序的审判范围（不是审查范围），还决定了原审被告人及其辩护人针对抗诉庭前做好准备、庭上表明态度的范围。因此，在二审抗诉庭审中，出庭检察人员应当紧紧围绕抗诉书提出的问题进行有关诉讼活动，对于抗诉书没有提出的问题即所谓“漏抗”问题，即使确实存在，也不应当在庭审中提出主张。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》第360条对于出席二审抗诉法庭的检察人员的诉讼任务确定为“支持抗诉”。而“支持抗诉”意味着只能对原审检察机关已经依法提出的抗诉，在二审法庭上表明支持的态度和理由，而不是提出新的抗诉意见。

笔者在调研中了解到，司法实践中确实存在“漏抗”的问题。对此二审检察人员的态度和做法因地而异、因人而异。有人认为，刑事诉讼法第186条规定，二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。那么，检察人员对于“漏抗”问题在二审法庭上应当提出来。有的检察人员也确实是这样做的，但受到出庭辩护人的反对，认为超出抗诉范围提出新的抗诉意见，违反刑事诉讼法关于提出抗诉的有关规定。当然，也有检察人员认为，二审出庭检察人员对于“漏抗”问题不应提出来，因为这样做一是违反诉讼原理，二是造成原审被告人及其辩护人不能充分、有效地维护自身的合法权益。笔者同意并支持这种观点。因为提出“漏抗”的做法，从根本上动摇了“不告不理”的诉讼原理和原则，也使刑事诉讼法关于原审检察机关提出抗诉的有关规定形同虚设，使原审被告人及其辩护人对抗诉的态度和立场始终处于不确定、随时可能发生变化的境况下，这将对司法公正形成极大的冲击。

其实，对于“漏抗”问题的有效解决不是在提出抗诉后允许二审出庭检察人员再提出新的抗诉意见，而是应当在正式提出抗诉之前，上下级检察机关应当充分做好沟通工作。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第40条第2款规定得很明确：“上一级人民法院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉”。这就要求下级检察机关拟提出抗诉的，应当在抗诉期限内及时报告上级检察机关，从而对一审裁判进行全面、充分的审查，形成上下一致的抗诉意见后再正式提出抗诉，而不是在正式提出抗诉以后再报告上级检察机关，此时即使发现“应当提出抗诉而没有提出抗诉”的问题，也难以纳入到已提出的抗诉案件之中了。显然，不允许对“漏抗”问题在二审抗诉程序中提出，对于促使原审检察机关及检察人员加强工作责任心，提高办案质量，强化诉讼监督，也是有积极意义的。

当然，即使工作再到位，恐怕也难以完全避免应当提出抗诉而没有提出抗诉，或者虽然已经提出抗诉而存在“漏抗”问题。对此，虽然不应当在已进行的二审程序中提出，但完全可以依据审判监督程序处理。

上诉不加刑原则是二审程序的重要原则，它对于保障当事人充分行使上诉权，对于上级人民法院通过二审程序对下级法院的审判活动及其裁判结果依法进行审判监督，进而维护和实现司法公正具有重要的意义。这一原则不仅是对二审审判机关、审判人员的要求，而且也对没有提出抗诉而只参与二审上诉的检察人员具有约束力。

在只有上诉而没有抗诉的二审法庭上，检察人员对于原审判决量刑偏轻甚至畸轻，或者由于认定事实不当而导致对被告人轻判的案件，是否应当在法庭上提出来并要求二审法院进行改判，笔者在调研中了解到，大多数检察人员认为不应该提出或者没有必要提出，因为即使这些问题确实存在，法院不可能、也不应该据此对原审改判，加重被告人的刑罚，那是违反上诉不加刑原则的。但也有少数检察人员认为，虽然根据上诉不加刑原则，二审法院不可以直接改判加重被告人的刑罚，但检察人员还是应该提出这些问题，建议二审法院以事实不清，证据不足为由发回重审。这也是检察机关及其检察人员行使法律监督职能的体现。

笔者认为，在上诉程序中，上诉不加刑是不可动摇的原则。即使确实存在原审判决量刑偏轻甚至畸轻的问题，出庭检察人员也不应该提出这些问题并建议二审法院以事实不清或证据不足为由发回重审。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条对上诉不加刑原则涉及的各种情形都作了明确规定，其中包括“不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”。因此，在只有被告人提出上诉的情况下，出庭检察人员不应在法庭上直接或间接提出一审判决量刑过轻甚至畸轻的意见。如果确实存在这一问题需要纠正，应当在二审终结后按照审判监督程序提出抗诉加以解决。当然，最好是原审检察机关在一审判决后法定抗诉期内充分关注这一问题，必要时依法提出抗诉，而不是在被告人提出的上诉程序中，试图提出并解决这一问题。

检察官在刑事诉讼中负有客观义务，这是理论界、司法界包括检察界已经形成的共识，也是现代法治国家各国检察官的共性所在。客观义务原则要求“检察机构在履行追诉职能的同时，要注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不应象民事诉讼中的原告那样，为达到胜诉和击败被告人的目的而不择手段或不惜一切代价”。[1]具体到二审出庭的检察人员，要求其应当遵守客观义务原则，是指在不违背前述不抗不主张原则和上诉不加刑原则的前提下，应当跳出“公诉人”的立场，摆脱“控诉职能”的影响，以法律正确实施的维护者的立场和态度参加二审诉讼活动，发表意见。

笔者在调研中了解到，参加二审程序的检察人员对于出席二审抗诉法庭，态度比较积极，对于出席二审上诉法庭，态度则比较消极。特别是对于那些上诉意见正确，检察人员内心也同意、认可的案件，他们往往感到在法庭上不好表态，处境尴尬，甚至有的检察人员提出上诉案件我们是否可以不出庭。某检察人员参加一起上诉案件时，发现该案被告人上诉有理，应改判无罪，便请示领导拟在法庭上建议二审法院改判上诉人无罪，但有关领导不同意。其实，这种情况在上诉案件中并不少见。实践中多数检察机关、检察人员采取的态度是默认上诉意见但不明确表示支持。有的稍进一步，“建议法庭查清事实，公正处理”。当然，也有公开表示支持上诉，希望二审法院纠正原判错误的情形。例如某市检察院派员办理一起故意伤害上诉案件时，发现该案系意外事件，经检委会研究，同意出庭检察员在上诉法庭上提出建议二审法院对被告人改判无罪的意见。

在调研中，不少检察人员表示，我们不能一味地追求打击犯罪，还要重视保护人权，维护法律的正确实施。对于正确的上诉意见，出庭检察人员应当公开表示支持。北京一位从事了22年起诉和出庭工作的老检察官表示，对正确的上诉意见公开表示支持，也是“维护公平正义”的要求和体现。其实这种认识近年来已成为不少检察机关、检察人员办案的实践活动。据报载，2006年7月1日——2007年2月底，江西省检察院出席死刑案件二审开庭的检察人员，在全面审查案件事实、证据、情节的基础上，贯彻宽严相济的刑事政策，遵循客观义务原则，对于正确的上诉意见表示同意或给予支持，最后二审法院对19人改判了死刑，其中由死刑改判死缓的18人，由死刑改判无期徒刑的1人。同时，也积极支持抗诉，使原判死缓的2人改判为死刑。[2]可见，客观义务原则完全能够为二审出庭检察人员接受和实践。

刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。对于法庭审判活动的监督问题，刑事诉讼法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”。

但是如何了解、发现法庭审理活动是否违反法律规定的诉讼程序，《人民检察院刑事诉讼规则》将其赋予出席一、二审法庭的检察人员，其中对于二审出庭检察人员，《规则》第360条第（四）项的规定是：“对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录”；《规则》第394条进一步规定：“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出”。

可见，对人民法院庭审活动是否违反法定程序进行监督的主体是人民检察院，而不是出庭的检察人员。但是在庭审活动中出庭检察人员具有“对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录”的职责和对已发生的违反法定程序的情况在庭审后及时向本院检察长报告的职责。二审出庭检察人员应当依照上述法律及司法解释的规定履行好自己的职责。