摘要:我国没有疑罪案件处理原则的立法。司法实践中，办案人员不是将疑罪案件与疑难案件相混淆，就是在部分疑罪案件的处理上，难以适应兼顾惩罚犯罪、实现刑罚正义的要求。构建我国疑罪处理案件原则时，应当以人权保障为主、适当兼顾惩罚犯罪为指导思想，即对疑罪案件，应当适用疑罪唯轻原则，但对部分疑罪案件，可以适用举证责任倒置、择一认定等规则进行处理。
关键词:罪疑唯轻原则 举证责任倒置 择一认定
疑罪是人类理性与人权保障的产物， 它的产生呈现出一定的悖论性：一方面，疑罪产生的根本原因在于人类认识能力的有限性，无法回溯案件的原貌；另一方面，正是由于人类认识能力的提高，进而废除了神明裁判的情况下，疑罪才得以粉墨登场。人类认识能力的提高， 却并不能解决部分案件事实不清的问题。对此，“除非我们想瘫痪整个刑事司法，否则不可能要求在刑事诉讼程序中必须做到一个摄像式的事实重建”。[1]因而，现实性的问题并未改变，人们在面对事实不清的疑罪案件时， 依旧要在惩罚犯罪与保障人权的两难困惑中进行艰难的抉择。
一、我国处理疑罪案件的立法与司法现状及其评介
我国有关疑罪案件处理的法律规范较少、较为凌乱，司法实践中的做法另成体系。
（一）立法及制度层面的缺憾
无罪推定原则与罪疑唯轻原则是两种不同的原则，但如果不采取无罪推定原则，有可能导致对整个诉讼程序作出完全不同的设计，比如实行有罪推定，将举证责任转移给被追诉方。[2]因而，将无罪推定原则作为罪疑唯轻原则的支撑理论是适宜的。然而，刑事诉讼法并未规定无罪推定原则，是为缺漏。①其次，未予明确存疑不起诉的性质。刑事诉讼法第一百四十条规定检察院对于存疑案件是否提起公诉拥有一定的裁量权， 但第一百四十一条又规定了只有证据确实充分的案件， 才能提起公诉。这一规定自我矛盾，让人难以适从。第三，有关疑罪案件的判决方式存在问题。法律规定法院对疑罪案件应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。然而“法官的判断只存在‘得到证明’和‘没有得到证明’两种判断，而不存在真相不明这种判断”。[3]该种规定，其关键缺陷在于放弃了无罪推定。第四，相关的法律更多的是从定罪的角度来规定疑罪案件的处理问题，并未涉及其他类型的疑罪案件。
（二）司法层面对疑罪案件的处理
诸多司法人员不仅在有关疑罪内涵的认识上存在偏差， 而且在部分疑罪案件处理原则的选择上带有一定的随意性，此外，由于惩罚犯罪至上思想惯性的延伸，甚至孳生了“留有余地”的有罪判决这一司法怪胎。
1．疑罪案件是由证据不足所造成的，疑难案件是犯罪构成要件界限不明所造成的， 两者在理论上泾渭分明，然而反映到司法实践中，司法人员经常将两者混淆。有的司法人员总是将部分疑难案件归属于疑罪案件，如果遇有法条解释上的疑义，一律作有利于被告人的解释。诸如使用赃物是否为窝藏赃物的一种方式，显然属于法律适用上的疑难，应以法律解释的结果作为适用法律的依据， 而非一律采取有利于被告人的解释。
2．部分司法人员虽然对疑罪内涵的把握准确，但在处理原则的选择上，存有相当的随意性。有的疑罪案件是典型的“二者必居其一”的疑罪案件，②是选择确定理论的适用对象。但是选择确定理论作为罪疑唯轻原则的例外，其处理结果通常是宣告成立轻罪，并非毫无情由地宣告成立重罪。
3．“留有余地” 的有罪判决。在实践中，“宁严勿纵”的司法理念普遍存在，如果把关不严，可能会导致部分疑罪案件进入到下一个诉讼阶段。一旦这些案件进入到法院审判阶段，便积重难返，由此常常会在司法实践中孳生奇怪现象，突出的表现便是“留有余地”的有罪判决。有关该类案件的大致定义是：当一个案件没有达到定罪标准， 而检察院又坚持起诉时，法院对被告人所作的一种折衷判决，即一方面认定其有罪，另一方面对其减轻或从轻处罚。此类判决较多地存在于死刑案件中，尤其是在故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等案情重大、影响比较恶劣的案件中。[4]
二、国外对疑罪案件的处理
在传统法治国家里， 罪疑唯轻作为疑罪处理的原则，不仅适用于定罪量刑事项，在部分国家甚至扩张到了诉讼的先决条件以及保安处分等方面， 其注重法安全保障的程度，由此可窥一斑。比如在德国，罪疑唯轻原则可以适用于诉讼前提条件， 如追诉时效、嫌疑人的行为能力等。
但不难发现，即使是在这些传统法治国家，也并非彻底贯彻罪疑唯轻原则， 而通常基于国民法感以及刑事政策的考虑，设置了诸多例外规则。该种立法源于罪疑唯轻原则是法治国的基础法治原则之一，它的重要特点就在于确信被告人有罪的严格性。这种严格性的要求， 是以近代的理性人假说与刑法客观主义为基础的。但是这种非黑即白的裁断规则在现实中阻力重重。问题的症结就在于“这一原则建立在一种理想化的理论基础之上， 加之确立之初对被告人权利保障的强调，使建立法定的‘确信’的条件相当高，在面对繁杂的个案时显得僵化和过于严格，放纵了公众情理上‘确信’应受刑事处罚的行为，形成了法治与情理的冲突。”[5]这一裂缝客观地存在于“二者必居其一”的疑罪案件中，如果用一种分离的观察方法进行事实确定， 便会出现不公正的无罪判决，这与国民法感形成直接的背离。在这种情况下，如何挽回公民对于司法公正的信心？ 英美法系国家对此采取了疑罪从轻的做法，即“如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下， 它就可能选择走中间路线的方式来解决问题。”“假如某被告人因为谋杀罪而被提起诉讼。如果陪审团认为认定其有罪或者将其释放都不适当， 那么可以认定其犯有误杀罪的‘妥协方式’结案。”[6]在大陆法系，以德国为代表，通常采取择一认定作为罪疑唯轻原则的限制。择一认定又可称为选择确定， 是指“为避免违反公平正义的无罪判决，选择确定理论容许法官在一定的条件之下，就处于选择事实选择关系的案例， 判处被告择一较轻的罪名”。[7]当且仅当根据两个犯罪构成要件均允许适用时，方可适用附加刑、附随后果和保安处分。
作为另一种例外， 通常是基于刑事政策上的考量， 因为证明上的困难， 而将举证责任转移给被告人，如果被告人举证失败，所存在的案件疑义将作不利于被告人的处理。比如日本刑法第207 条的规定，便是根据推定各个暴行和伤害之间的因果关系，将举证责任转移到被告人身上，同时，使用一种法律上的拟制，使即便在不是共同行为人的场合，也按照共犯的规定来处理。英国出于公众利益的考虑，也有类似的例外规则： 其一为辩方承担证实被告人患有精神病的说服责任； 其二为在制定法中明确规定的例外， 英国制定法中的例外情况主要包括：《1916 年防止贪污法》第2 条规定，在贪污案件中，除非有相反事实证明，金钱、礼品或者其他报酬推定为不正当的支付、提供和收受；《1953 年防止犯罪法》第1 条规定， 被告人负有证明合法授权或者合理理由在公共场所携带攻击性武器的责任；《1956 年性犯罪法》第30 条第（2）款规定，如果一名男子和一名妓女生活在一起或者控制她的行动， 除非有相反事实可以证明，推定该男子依靠妓女卖淫的收入生活；《1957 年杀人法》第2 条第（2）款规定，在谋杀案件中，被告人负有证明存在减轻责任情形的责任等。[8]在上述例外情形中， 如果辩方的举证未能达到说服陪审团或者法官的程度，存在的疑义并不能归属于辩方。
总之， 西方诸国所倡导的罪疑唯轻原则缘于维护法安全以及保障人权的需要， 同时也受到国民法感与刑事政策的限制， 而且是以追求前者为优先的价值选择。
三、我国疑罪案件处理原则的确立
（一）确立我国疑罪案件处理原则的指导思想
我国疑罪案件处理原则的构建， 应当在凸显人权保障、适当兼顾惩罚犯罪的指导思想下进行。
1．符合我国刑事诉讼的目的。惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼活动的两种使命，“但是， 在涉及被追诉人的权利保障时， 惩罚犯罪与保障人权经常会发生冲突， ……这个时候是最需要强调人权保障的”。[9]由此可以认为，惩罚犯罪与人权保障并重是不可舍弃的诉讼观念，在二者发生冲突时，人权保障应当处于优先位置， 但是也绝不可偏废惩罚犯罪的刑事诉讼使命。
2．符合我国国情。我国社会正处于转型时期，从而在当前“这个时期形成了一个持续高涨的‘犯罪浪潮’”。[10]相比较日益严峻的犯罪态势，我国的社会控制力量仍有待进一步加强，在这种情况下，不能放弃惩罚犯罪的刑事诉讼使命。
3．符合国际社会的通行做法。当前诸多国家基于国民法感以及刑事政策的考虑， 对于罪疑唯轻原则纷纷设定了例外情况， 如日本刑法典规定将同时伤害的证明责任转移给被告人，德国的择一认定，英美法系国家在部分案件中采取疑罪从轻的处理等，无不是为了惩罚犯罪的需要。
（二）罪疑唯轻原则的适用范围
何者为罪疑唯轻原则的适用范围， 何者属于罪疑唯轻原则的例外，确实属于需要认真研究的问题。
1．罪疑唯轻原则的适用界限。一般认为，凡是关系到对于被告人进行定罪量刑的犯罪事实，均得有适用罪疑唯轻原则的余地。诸如德国刑法规定，如果检察官不能对杀人犯在行为时受到刺激的事实加以反证，应当依照第213 条的规定推定其较轻微情节的存在。与犯罪事实不同，罪疑唯轻原则在程序事实上的适用更多地是一种例外，而非常态做法。因为“罪疑唯轻原则在程序事实上如果被任意适用，不仅会使程序因诉讼两造间的争议而无法进行，也会使刑事被告怠于履行必要的举证义务而损害举证责任分配规则的公平性。”[11]该程序事实争议，通常认为应当限定为诉讼前提事实，诸如追诉时效、再审事由。对于侦查过程中是否存在刑讯逼供等违法行为，也认定存有适用罪疑唯轻原则的必要。所需注意者，被告人在该些有利于己的程序事实争议中， 应当承担必要的举证责任，以能够达到“合理怀疑”的标准为宜。
2．至于罪疑唯轻原则的适用例外，主要有两种类型：一是举证责任倒置的疑罪案件，二是“二者必居其一”的疑罪案件。
（1）笔者认为，对于第一种例外规则的借鉴，应以我国现有法律规范为依据，凡是与之相冲突，或者立法或司法解释并无明文规定的场合，并不适宜。诸如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的， 应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”这一司法解释与英国有关谋杀案的规定明显不同， 这不仅有控制刑罚惩治范围方面的考虑， 也与两国的刑事诉讼模式存在差异密切相关。所需要注意者，在举证责任倒置的刑事案件中， 如果被告人举证未能达到确实、充分的程度，即案件存有疑义时，将作不利于被追诉方的解释，而非如部分学者所言，在此依据有罪疑唯轻原则的适用。因为该种犯罪原本是为了堵截一些难以证实的上游犯罪所设立的， 因此基于严厉打击该类犯罪的刑事政策考虑， 将举证责任转移至被追诉方。此类刑事案件的范围，应以法律明文规定举证责任倒置的罪名为限， 如我国刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。
（2）第二种适用例外，源于对理想化的疑罪唯轻原则的纠偏，能够兼顾到惩治犯罪的社会需要。具体到我国的司法实践，借鉴的意义更为彰显。
首先，罪疑唯轻原则起于人权保障的需要，但纯粹的罪疑唯轻原则可能会带来放纵犯罪的副作用，这种问题在当前我国的司法实践中客观存在。以赃车案为例， 警察虽可确定嫌疑人要么实施了非法掩饰赃物行为，要么实施了盗窃行为，但却无法确定嫌疑人究竟实施了何种犯罪行为。如果在此仍然个别地交互适用罪疑唯轻原则，便会导致这样的结果：因为无法证实犯罪嫌疑人是否实施了盗窃行为， 也无法证实犯罪嫌疑人是否实施了非法掩饰赃物的行为，依据罪疑唯轻原则，只能宣告犯罪嫌疑人无罪。但该种结果显然背离了广大民众的法感。如果在该些案件中，对罪疑唯轻原则进行限制，当能起到惩治犯罪的作用。
其次，有利于纠正“留有余地”的有罪判决的潜规则，防止冤假错案的发生。对于部分疑罪案件，采取疑罪从轻的做法，容易导致冤假错案，甚至在一定程度上动摇了民众对于司法公正的信心。引入一种裁判规则对罪疑唯轻原则进行补充、限制，当能起到有效减少刑事错案的发生， 又能兼顾惩治犯罪的社会需要。
诚如上文所述， 德国在诉讼模式上与我国较为接近，而且在择一认定适用上限制较严，比较符合我国国情，③当有进行借鉴、移植的可能与必要。
（三）疑罪案件处理原则的具体构建
1．罪疑唯轻是处理原则。具体是：在涉及犯罪成立与否事实不清的情况下，应当作出无罪结论；当涉及此罪与彼罪事实不清的情况下， 应当作出成立轻罪的结论； 当涉及成立一罪或数罪事实不清的情况下，以量刑结果作为适用依据；当涉及量刑情节事实不清的情况下，区分情况适用罪疑唯轻原则：当涉及从轻、减轻、免除处罚的量刑情节事实不清时，视为案件事实存在； 当涉及从重处罚的量刑情节事实不清时，视为案件事实不成立。至于有关诉讼前提要件存在事实争议时，应当作有利于被告人的解释，所需注意者， 被告人应当就此进行举证或者申请法庭进行调查，证明标准应当以达到“合理怀疑”为宜。在附加刑的适用上，当且仅当两个罪名中皆有规定时，方可适用。至于累犯时效的计算上，应当以轻者为准，如成立危害国家安全犯罪与成立普通犯罪之疑罪案件中，即使成立危害国家安全犯罪，也应按照成立普通犯罪的累犯时效计算。
2．例外规则。（1）择一认定适用于“二者必居其一”的疑罪案件。择一认定的处理方式，更多的是出于司法公正以及国民法感的考虑。具体的适用方式是，以法定刑作为标准，适用较轻的罪名。至于附加刑以及法律后果等事项， 可以作出与上述相同的处理。所需要注意者，应当明确我们并非全盘移植，一切要根据我们现有的立法，审慎推进。比如对待德国的诉因制度， 要求进行选择确定的罪名均应在起诉书指控范围之内的做法，就应进行必要的折衷：一方面我们并不宜直接要求在立法上确定诉因制度，这不仅有诉讼观念上的问题， 实际操作上也会因为部分司法者的水平原因而难以落实。另一方面我们要积极通过试点的方式， 要求控诉方在不违反事实同一性的前提下记载选择起诉罪名， 同时在公诉书中列明“备选罪名”；如果裁判者要改变罪名宣判，应当赋予被告人以知情权以及必要的防卫时间。（2）举证责任倒置的罪名应当以我国刑法明文规定为依据，通常认为是出于刑事政策的考量。在这些案件中，被追诉方应当承担说服法官的证明责任， 否则案件所存之疑义将作不利于被告人的解释。
3．其他。当前在部分国家，罪疑唯轻原则已然扩张到保安处分与刑事处罚的衔接环节， 总的趋势是朝着有利于被告人的方向发展。笔者认为，对于保安处分与刑事处罚的衔接问题， 可以作为一个理论关注点进行研究，并不适宜立刻应用于实践，因为这其中涉及公安司法机关之间权限的划分问题， 较为复杂，马上规定可能会适得其反。此外，两者可能会出现处罚程度上的倒挂现象，比如虽然宣判被告无罪，但被告人却受到类似保安处分的严厉处罚， 在强度上高于被判有罪的情况。然而，毕竟在社会评价上，刑事处分的严厉程度高于保安处分， 从该种意义上而言，认为被告人得到了宽宥的处罚，也具有一定程度上的合理性。
（四）疑罪案件处理原则的贯彻
1．职务犯罪案件的立案和侦查环节。特别注意者：检察人员要恪守客观公正之义务，并不宜将自身视为与嫌疑人相对抗的当事人。侦查终结时，如果证据不足、事实不清，应当分别情况进行处理：（1）在举证责任倒置的刑事案件中， 嫌疑人未能有效地承担说服责任，以致案件事实不清时，案件所存之疑义应当作不利于嫌疑人的解释，提起审查起诉。（2）在“二者必居其一”的疑罪案件中，可以以轻罪提起审查起诉。（3）至于其他类型的疑罪案件， 应当严格按照提起审查起诉的标准执行：如果是有罪与无罪之疑罪案件，应当作撤案处理；如果是此罪与彼罪之疑罪案件，当以轻罪提起审查起诉；如果是一罪与数罪之疑罪案件，当以刑罚量轻者提起审查起诉；如果是情节轻重之疑罪案件，当以有利于嫌疑人的犯罪情节提起审查起诉。
2．引导侦查与侦查监督环节。检察机关应恢复本色，以监督者的身份引导、督促公安人员收集有利于嫌疑人之证据。如果出现证据不足，业已无法查实案情的情况，检察机关应当建议公安机关撤销该案。现时所谓的侦查监督， 主要是通过检察机关审查批捕刑事案件的方式实现。除去举证责任倒置的刑事案件、“二者必居其一”的疑罪案件，如果存有证据不足的情况，一般应当作不批准逮捕处理，需要补充侦查的， 应当建议公安机关穷尽一切侦查手段进行证据方面的补强。鉴于疑罪案件的极大包容性，虽然很多案件中存在证据不足的情况， 但并非只有上述两种刑事案件方可适用逮捕措施。诸如一般的此罪与彼罪之疑罪案件，如果已然获得之证据，在证实轻罪方面能够达到确实充分之要求， 并同时满足批准逮捕之条件，理应批准逮捕。
3．审查起诉环节。在出现事实不清的情况下，除非刑事案件的查实已无任何可能， 一般应当建议侦查机关补充侦查，且用足补充侦查的次数。司法实践中还存在这样一种情况， 即公安机关对一些已移送检察机关审查起诉的案件， 主动向检察机关撤回或者经检察机关建议后撤回的情形。在这些案件中，检察机关应当建议，如果案件尚余侦查空间，公安机关应当继续侦查。检察机关对部分证据不足的刑事案件作出的证据不足不起诉决定， 虽然从诉讼理论角度而言，存有一定的缺陷，但出于尊重现有立法的考虑，并不适宜马上加以改变，应以维持现状为选择。
4．审判环节。法院在受理案件后，对证据有疑问的，应当进行法庭调查；对于需要补充侦查的刑事案件，应当建议检察机关补充侦查。如果对案件事实仍有疑问的，应当分情况处理： （1）原则上依据罪疑唯轻原则，在罪与非罪之疑罪案件中宣告被告人无罪；在此罪与彼罪之疑罪案件中， 如果轻罪的案件事实能够得以证实，应当宣告成立轻罪；在一罪与数罪之疑罪案件中，以法定刑为标准，宣告成立法定刑较轻的罪名；在情节轻重之疑罪案件中，以是否有利于被告人的标准，宣告量刑情节成立与否。（2）在举证责任倒置的刑事案件中， 如果被告人无法承担说服责任，法庭将案件所存之疑义做不利于被告人的解释，宣告成立犯罪。（3）在“二者必居其一”的疑罪案件中，按照择一认定规则，宣告成立轻罪。
此外，应当注意以下几点：（1）对于被告人在庭上提出的无理由、无根据的“突袭抗辩”，法庭经过调查核实，仍然无法查清事实的，应当作不利于被告人的解释。（2）在一些判决有罪的疑罪案件中，仅得有两罪都有附加刑的规定时，才可以判处附加刑。（3）法院对部分证据不足的刑事案件作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决， 违背了刑事诉讼证明基本原理，与无罪推定原则存在一定的背离，将来可以在立法上解决，目前应以维持现状为宜。
课题组成员简介：乐绍光，浙江省人民检察院法律政策研究室主任；黄曙，浙江省人民检察院法律政策研究室副主任；叶建丰，浙江省人民检察院法律政策研究室科长；周彬彬，浙江省人民检察院法律政策研究室干部。
注释：
①大多数学者认为，非经法院依法审判，不得确认有罪的原则，有别于无罪推定原则。具体可参见：甄贞主编，《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社，2002 年版，第50－51 页。
②“二者必居其一”疑罪案件是指虽无法证实被告人所犯何罪，但一定触犯了其中一种罪名的刑事案件。
③该种国情便是， 我国目前贯彻罪疑唯轻原则并非彻底， 因而人权保障仍应当是矛盾的主要方面，刑法的社会保护是应适当予以兼顾的一个次要方面，并需要一种严格的裁判规则作为依据，而非将该种权限及期望委之于裁判者的良心。
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