[摘 要] 为实现个案正义的需要,目前世界各国都赋予检察官以起诉、不起诉和撤诉的自由裁量权。但为防止检察官滥用这一权力,各国又规定了相应的监督和制约措施。我们有必要借鉴先进国家的检察官自由裁量权的有效制约机制,以完善我国的检察官自由裁量权制度。
[关键词] 检察官的自由裁量权;监督和制约;制度的完善
一、起诉监督的法理
所谓起诉监督,是指对检察官作出的起诉和不起诉的决定进行监督,其实质就是对检察官在起诉上的自由裁量权的监督。为了实现个案的正义,在刑事诉讼中,目前世界各国都赋予检察官以起诉、不起诉和撤诉的自由裁量权。但检察官的自由裁量权应否受到相应的监督和制约? 滥用这一权力后应有怎样的救济措施? 这些问题在司法实践中没有得到圆满的解答,因而在理论上有必要加以探讨。
随着社会的发展以及人们对刑罚目的的认识的提高,刑事诉讼的目的就不仅仅是为了惩治犯罪以维护正常的法律和社会秩序,而是在整个刑事诉讼过程中越来越强调正当程序的理念以及保护被告人和被害人的利益。不管是纠问式诉讼模式还是抗辩式诉讼模式,其刑事司法体系都具有两项功能,事实上,就象一个硬币的两面,一面是犯罪控制,而另一面则是正当程序。为了犯罪控制,该体系就必须赋予司法机关以各种权力,如逮捕权、起诉权和审判权等,这些权力是调查、起诉和惩治违反实体法的行为所必需的,也是充分保证民主社会所需要的法制和秩序所必不可少的。而法律功能中的正当程序则是法治原则的具体化,它要求对法律和秩序的维护不仅是有力和高效的,而且还应该是公正和合法的。因此,在控制犯罪与正当程序之间就存在着一种微妙的平衡关系。一个公正而合理的刑事司法体系就应是不仅能设法实现这种平衡,而且还能保持这种平衡,即一方面,这一刑事司法体系不仅要正常地运转,而且还必须要公平地运转;另一方面,这一刑事司法体系不仅要公平地运转,而且还必须要正常地运转①。因此,在英、美、德、法实行多年的对起诉进行监督的预审模式设计上,就体现了西方社会这两种不同的刑事司法价值观的均衡。根据美国著名刑事法学家佩克的刑事诉讼模式理论,实行纠问式诉讼模式的德、法等国,追求的价值目标是犯罪控制;而实行抗辩式诉讼模式的英美等国,信奉的是正当程序的价值理念。〔1〕( P25) 这两种刑事司法价值观表面上看来是相互冲突的,但在公正、秩序、个人自由、人权保护等基本价值观念的支配和制约下,它们在一定程度上又可以互相包容和协调,互相渗透并实现均衡。也就是说强调高效率的犯罪控制,并非全然不顾正当程序,而注重正当程序以保护人权,也并非放弃对犯罪的打击。现代的刑事司法体系的设计都极力在这两者之间实现一种有效的、最佳的平衡。而起诉监督的价值取向也主要体现在两个方面:一是控制犯罪的需要。无论哪一国的检察官在审查起诉时,通常总是根据一定的起诉标准作出起诉与不起诉的决定,其中除了考虑已收集的证据是否充分足以对被告人定罪外,有时还应考虑国家利益问题,因为一旦起诉,作为国家就将付出相应的人力、物力和财力。而对被告人来说,一旦遭到起诉,就要为应诉耗费大量的财力和精力,同时还要在精神上承受压力。即便案子最后被判无罪,无论是被告人还是代表国家的公诉人都将付出巨大的代价。因此,对起诉的监督,一方面有利于个案在实体上获得公正,使被告人的利益得到充分的保护;另一方面也有利于保护被害人的利益。当该起诉的案件被决定不起诉时,案件中的被害人的利益就会受到损害,故对起诉权的监督就可为被害人提供救济途径,使被害人的利益也能得到相应的保护。二是程序公正的需要。起诉这一环节在刑事诉讼程序的运作体系中起着承上启下的作用,前为侦查程序的终结,后为审判程序的开始。因此,起诉环节的公正与否直接影响着整个案子的结果是否公正。如果说案子结果的公正与否在某种程度上来说只有当事人体会得到的话,而程序的公正则是人们看得见的。英国有句谚语为“看得见的正义”,说的就是程序公正的重要性。也就是说,在刑事诉讼中,不仅案件的结果要完全符合实体法的规定和精神,即判得正确、公平,而且还应当使人能感受到判决过程的公平性和合理性。〔2〕( P2) 因而,对起诉与否的决定权也应当受到相应的程序上的监督,使其决定过程公开、透明,也便于人们感受到这一决定过程的正当性和合理性。为了实现个案的公平和正义,应当赋予检察官一定的自由裁量权;而为了防止这一自由裁量权的滥用,又必须对这一权力进行相应的制约和监督。
历史上,是否在起诉问题上赋予检察官以自由裁量权,是起诉法定主义和起诉便宜主义的本质区别。而起诉法定主义和起诉便宜主义的产生与人们对刑罚目的的认识是紧密相关的。在19 世纪20 年代以前,刑事古典学派所主张的报应刑论占主导地位,刑罚要遵循确定性和必定性原则,即刑罚是犯罪的必然后果。如刑事古典学派的创始人和最重要的代表人物贝卡里亚认为:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”〔3〕( P59) 受此观点的影响,起诉遵循的是法定主义原则,即有罪必诉,有罪必罚。与此相适应,凡符合起诉条件的,检察官就必须起诉而不拥有任何裁量权。“虽然报应刑论也经历了从等量学说到等值学说的演变,但在刑事诉讼中,追诉的法定主义则一直处于独占地位。”〔4〕
随着资本主义经济的飞速发展,社会犯罪也急剧增长,刑事古典学派的刑法理论在这一现象面前表现得无能为力,其刑罚的报应刑观也逐渐被近代学派的目的刑观所取代。刑事社会学派的创始人李斯特认为:刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益,也就是说,刑罚是以预防再犯、防卫社会为目的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。〔5〕( P196) 刑罚除了惩罚功能以外,还具有教育和预防功能,且强调对犯罪人的特别预防功能。与此观点相适应,在刑事程序法中,起诉便宜主义也随之而生,且越来越受到重视并在各国的刑事诉讼实践中得到广泛的应用。尽管对起诉便宜主义概念的表述略有不同,但其精神实质在于“, 法律不要求检察官将所有的犯罪案件都提起诉讼,而是可以根据案件的具体情况决定起诉还是不起诉”。〔4〕
由于起诉便宜主义赋予检察官以起诉的裁量权,使其能够通过不起诉的决定适时地终结部分已经启动的案件,这无疑有利于提高诉讼效率,节约有限的司法资源、减轻法院的负担,同时也有利于实现程序的正义。因为“迟来的正义为非正义”,让被告人及时地解除诉讼的拖累,这本身就是实现了个案的正义。因此,起诉便宜主义在强调效率的同时兼顾了实体正义,与起诉法定主义仅仅以实现实体正义为目标相比,自然有其优势。但起诉便宜主义并没有完全取代起诉法定主义,主要原因是对犯罪行使刑罚权是国家恢复法律权威和法律秩序的途径,而刑事起诉是国家刑罚权得以实现的必要前提,故起诉法定主义有其存在的合理性。但由于起诉法定主义存在着案不分大小、罪不分轻重都必须起诉,导致法院被卷宗淹没,给无辜者或不适用于刑罚处罚的犯罪嫌疑人带来极大的诉讼负担以及易使轻微犯罪人遭受短期自由刑的弊害等诸多弊端,〔6〕因此,“纵观当代各主要国家的刑事诉讼,无不在起诉法定主义的前提下,增加了起诉便宜主义的制度。起诉法定主义一元独占的局面被打破,取而代之的是起诉法定主义和起诉便宜主义的二元并存”。〔4〕
总的说来,大陆法系国家多以制定法的形式将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基本原则,而以起诉便宜主义作为例外和补充。如日本刑事诉讼法第247 条规定,刑事案件在符合条件且有必要时检察官必须起诉,这体现的是起诉法定主义。接着第248 条又规定:“根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况,认为没有必要提起诉讼时,可以不提起公诉。”这就明确规定了起诉便宜原则,实行的是“起诉犹豫”制度。与日本不同的是,德国刑诉法第152 条对起诉法定主义作了明确的规定,即“除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务”。因此,在德国,起诉法定主义是原则,而起诉便宜主义是例外。而在英美法系国家,实行的是判例制度,法律上并没有对起诉法定主义和起诉便宜主义作出明确的规定,但在司法实践中,也是两者并用的。如在美国,由检察官代表国家将符合起诉条件的案件向法院提起公诉,这体现了起诉法定主义。但美国的检察官享有广泛的自由裁量权(这在下文将有详细的介绍) ,不但可以自行决定一案中有多个犯罪嫌疑人时对哪一个犯罪嫌疑人进行起诉,还可以决定一个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时对哪几种罪进行起诉,同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力,如在辩诉交易程序,体现的则是起诉便宜主义。由于这一程序在60 年代由美国最高法院通过判例确定以后,从70 年代以来已被广泛运用,目前,美国的刑事案件有90 %以上是通过辩诉交易程序来解决的。因此,可以说,在美国,起诉便宜主义实质上是美国刑事追诉的原则,而起诉法定主义则成了例外。〔6〕
在我国的刑事诉讼法中,也对起诉法定主义和起诉便宜主义作了适当的规定。通常认为,新刑诉法第141 条和142 条的规定体现了起诉法定主义,案件符合第141 条规定的,检察院必须起诉,符合第142 条规定的则应作出不起诉的决定。而第142 条第2 款和第140 条第4 款关于“酌定不起诉”和“存疑不起诉”的规定,又体现了起诉便宜主义原则。不过,我国遵循的仍是大陆法系国家的起诉原则,在我国的刑事诉讼中,起诉法定主义是原则,而起诉便宜主义则是例外的情况。
从上述的介绍可以看出,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,也不论其在起诉问题上是以起诉法定主义为原则还是以起诉便宜主义为原则,都是其对诉讼价值加以取舍的结果。在大陆法系国家,其传统的立法思想是“报应主义和一般预防主义”,〔6〕故起诉法定主义成为普遍原则,而起诉便宜主义成为例外;而英美法系国家,其追求的特别预防、效率和个案的正义,故起诉便宜主义成了起诉的原则,而起诉法定主义则成了例外。
由于当代世界各主要国家都兼采起诉法定主义和起诉便宜主义,都在一定程度上赋予检察官以起诉裁量权。为了防止检察官对起诉裁量权的滥用,各国又对这一权力作了相应的制约和监督。
二、对起诉进行监督的模式
(一) 英美法系国家的起诉监督程序
1 英国刑事诉讼程序中的预审程序如果将一个无辜的公民交付审判,即使最终被判无罪,这个公民也得付出沉重的代价。一个人一旦被控告,就必须等待审判,等待中的焦虑和不安自然会如影相随;审判所需的大量花费,对被告人来说也是一项不轻的负担。有鉴于此,在刑事诉讼程序中为了保护无辜者的权利就有必要对检察官的指控进行审查。这种审查通常由一些中立的机构来执行,如大陪审团或者治安法官。大陪审团对检察官的指控进行审查以决定是否起诉,而治安法官则通过预审来确认指控是否具有充足的证据而需进一步的审理。
从世界范围看,对起诉进行监督的程序主要有两类:一是预审程序;二是陪审团监督程序。预审程序虽通常出现在大陆法系国家,但在英国也有相类似的预审程序(committal for t rial) ,也可称之为交付审判程序或移送审判程序。设置这一程序的目的是治安法官对检察官按照公诉书提起的可数罪(in2dictable offences) 案件进行审查,以确定其指控是否具有充分的证据,案件是否有必要移送给刑事法院进行审判,从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。预审时,治安法官要召集被告人及其辩护律师、控告人及相关人员到庭,先向被告宣读对他的指控,然后举行听证对控诉证据进行审查。在审查时,可以传唤被告方提供的证人并对其进行盘问。在原告方对被告提供的证据进行验证后,被告方的辩护律师就提出辩护意见,指出指控证据不足的理由。如果治安法官也同意辩护律师的意见,指控就被撤销而不提交刑事法院审判,诉讼就不再继续。如果治安法官认为指控的证据充分,就作出移送刑事法院审判的决定,被告就立即被移送,但案卷材料、起诉状要等到所管辖的法院开庭审理三日前才能移送。可见,在这一程序中,法官只对指控的证据是否充分进行审查,而不涉及案件中的被告人是否有罪的问题,审查的结果要么作出撤销案件的决定,要么移送刑事法院进行审判,因此,这一程序不是一种审判程序。〔7〕目前在英国,绝大多数可数罪案件都要经过治安法官的预审程序才能移送刑事法院进行审判。
但是,由于预审程序存在使案件的结案周期延长(同一证据要在预审和法庭审判两个阶段进行重复的审查) ,造成严重的诉讼拖延,再加上治安法官对绝大多数案件都作出移送审判的决定,预审程序在某种程度上就流于形式而缺乏实质性意义,因此从80 年代开始,对预审程序的改革逐渐引起人们的重视。1987 年英国颁布了刑事审判法,该法设立了移交告知( notice of t ransfer) 制度。这一制度规定,在严重、复杂的欺诈案件中,控诉一方不必经过治安法院的审查和批准,就可以直接将案件移送到刑事法院进行审判。1991 年通过的刑事审判法又扩大了移交告知制度的适用范围,即在那些针对儿童的严重伤害和性侵犯案件中,检察官也可以不经过治安法官的预审而直接移送到刑事法院进行审判,其目的是为了避免儿童在预审程序中被迫提供证据,并有利于这类案件获得迅速审判。此后,在1994 年英国又通过了刑事审判与公共秩序法,该法设立了移交审判(t ransfer for t rail) 制度,其目的是想以这种类似于“移送告知”的制度来取代预审程序,但该制度一直没有生效,并被1996 年通过的刑事诉讼与侦查法所废除。与此同时,该法还规定了一种改良的预审程序,即在预审程序中全部以书面方式来审查控诉一方的证据———基本上是控方证人的书面陈述,辩护一方不能象以前一样提出本方的证据并对控方的证人进行交叉询问,但可以向法庭提出要求直接撤销案件的申请。此外,控辩双方仍然可以对案件是否应移送刑事法院进行审判或者撤销案件进行口头陈述。〔8〕(P176)
英国的预审程序可以分为不审查证据的预审和审查证据的预审两种,前者是治安法官对任何证据都不加审查就直接移送刑事法院审判,其适用的前提条件是:案件的被告人已得到律师的帮助,辩护律师已经获得控诉一方提交的证据的复印件,并且认为有充足的证据证明将被告提交刑事法院审判是合理的;后者的适用条件是:案件中的被告人没有获得律师的帮助,或者虽有律师的帮助,但律师认为控诉一方的证据不够充分,不同意将该案件移送到刑事法院审判。在这种情况下,控诉一方就必须将本方证人的书面证言复印后提交给法庭和辩护方,治安法官据此审查其指控是否具有合理的根据②。
英国近几年来对预审程序进行改革的主要目的是为了提高诉讼效率,为了达到这一目的,在预审程序中取消了传统的“言词预审程序”,而全部采用书面预审的方式。尽管这一改革与原先的以“言词审判程序”为特色的制度不相一致,但这并不意味着英国的刑事诉讼制度为了效率而牺牲了程序的公正。因为程序的正义是体现在整个刑事诉讼过程之中的,其中某一环节的稍微变动并未影响其典型的以直接言词为基础的对抗式庭审模式,而且传统的自然正义原则仍然是英国刑事诉讼所应遵循的基本准则。“看得见的正义”也仍然是英国人所信奉的法律格言。〔2〕(P2)
此外,在英国的皇家检察院内部还设立了一个皇家检察监督机构( the Crown Prosecution ServiceInspectorate , 简称CPSI) 。该机构成立于2000 年12 月,其目的是:通过监督和评估检察院的工作,向检察长提出建议,以提高检察院的工作效率,保证检察官公正执法。其监督的内容之一是:审查检察院已经处理过的案件,对案件的质量作出评估,如果发现问题,就向检察长提出改进建议。其具体做法是,如果案件的当事人对案件的处理结果不满提出申请,或者CPSI 的监督员发现有重要证据说明案件处理存在问题或者公众反响强烈,CPSI 的工作小组就调取检察院的案卷进行审查,或者询问有关的人员,也可自己进行必要的调查。因此,一旦发现检察官对该起诉的案件不起诉,或者不该起诉的案件因偏见或私利而作出起诉的决定,CPSI 就会提出纠正意见。这是英国检察机关内部对检察官起诉权力的监督制约措施,同样有利于防止检察官滥用起诉权力,使案件得到公正的处理。
2 美国刑事诉讼程序中大陪审团对检察官指控的审查
在美国,对检察官的起诉指控主要由大陪审团来审查。根据联邦宪法第五修正案及各州宪法相类似的规定,重罪指控只能由大陪审团来决定是否提交审判。大陪审团依据自己的信息履行调查的职能,并且有权力要求潜在的证人在大陪审团面前对可疑的犯罪举证。由于大陪审团所具有的双重功能,人们通常认为,大陪审团在刑事审判程序中起着“亦剑亦盾”的作用。作为审查机构,大陪审团起着“盾”的作用,通过拒绝起诉,大陪审团可以阻止对无辜的人进行错误的或报复性的诉讼。作为调查机构,大陪审团起着“剑”的作用,为国家与犯罪作斗争发挥着其它调查程序无法起到的作用。传统上,大陪审团由23 人组成(在有些司法辖区仍保持这一传统) ,挑选方式与小陪审团(由12 人组成) 基本相同,其选任必须通过中立的、非歧视性的程序。大陪审团以其所取得的信息和检察官提交的证据为依据作出判断,如果大陪审团认为存在着证实犯罪的合理依据,就可对某人作出起诉的决定。大陪审团的运作是秘密进行的,目的是为了保护那些不被起诉的人。证人经宣誓后在大陪审团面前接受询问。不过这一程序在大多数辖区通常只适用于对重罪的指控,而不适用于轻罪。大陪审团是一种决定控告而非确定有罪与否的调查团体。
美国宪法第五修正案规定,除某些军事案件外,“任何人不受死罪或其它被剥夺公民权罪的惩罚,除非经大陪审团提出报告或起诉”。这就意味着在联邦刑事案件中,任何潜在的被告人在涉及被剥夺公民权罪(包括所有的重罪) 时,如果没有得到大陪审团组成成员的一致同意,就不被起诉。但目前,在美国大多数使用大陪审团的州规定,只要三分之二或者四分之三的多数同意,即可作出起诉决定。起诉书是保护个人免受恣意或不公正追诉的一种设置,大陪审团在审查起诉时所起的这种作用的目的就是为了防止个人遭受审判的压力和巨大的花费。至今,美国仍有32 个州至少在某些刑事案件的处理上保留了大陪审团制度,有8 个州规定在所有案件中使用大陪审团。大陪审团对检察官的指控进行审查,主要是看检察官指控某人犯罪是否有合理的依据,同时也确认基于刑事指控而令某人接受审判是否合理。但由于大陪审团制度效率低下且花费昂贵,检察官的控状有时替代了大陪审团的起诉书,即通过一种初步听审程序,由检察官向法院直接提起刑事控告。检察官控状的提出要经过宣誓程序,并需提供至少具有合理依据的证据来支持控告。在美国,几乎每一个州都使用检察官控状这种形式来起诉轻罪,另外还有一半以上的州也用检察官控状来替代大陪审团起诉书。检察官控状将决定合理依据是否存在的权力由大陪审团手中转移到了司法官的手中。检察官控状在保护被告免予受恣意审判的同时,其开支也远远低于大陪审团。〔9〕(P173)
在康斯德罗诉美国一案中③,上诉人康斯德罗被控在1947 年、1948 年和1949 年期间犯故意逃税罪。控告说上诉人在应纳税的年限内故意错报或少报他与妻子的实际收入。上诉人立即提议要求审查大陪审团的记录以便取消起诉书。他在提议中声明说,他坚信在大陪审团面前,没有任何合法而足够的证据可以起诉他,因为他一直如实地申报收入并按时缴税。提议被否定了。在审判时,政府提供的证据试图证明康斯德罗这几年的实际纯收入要超过他申报的收入。为起诉这一案子,政府传唤并查问了144 位证人,出示了368 件物证,所有的证词和文件都与上诉人及其妻子的生意往来和开支有关。起诉方最后还传唤了三位政府代理人,他们的调查在法庭审判中被用作控告上诉人的证据。他们被允许对已出示的大部分证据进行总结并介绍计算记录,如果计算正确,上诉人和其妻子的实际收入就远远超过他们的申报收入。上诉人的律师在审判时询问每一位政府证人:他是否出现在大陪审团面前。这一交叉质证所产生的结果是,三位调查官员是出现在大陪审团面前的唯一证人。在政府结案后,上诉人再次提出取消起诉,其理由是在大陪审团面前的唯一证据是传闻证据,因为三位官员所作的计算记录所依据的交易资料不是第一手资料。但是,审判法官再次拒绝取消起诉书,并且判处上诉人有罪。上诉法院维持了这一判决。
在这一案件中,上诉人强调的是: (1) 仅仅以唯一的传闻证据为基础的起诉书部分地违反了宪法第五修正案关于“任何人不受死罪或其它被剥夺公民权罪的惩罚,除非经大陪审团提出报告或起诉”的规定; (2) 如果宪法第五修正案没有确认仅仅以唯一的传闻证据为基础的起诉书无效,那么现在,我们就应当为联邦法院设立一条这样的指导规则。〔10〕(P437) 但是,无论是宪法第五修正案还是任何其它的宪法性规定,都没有规定大陪审团可以以这种证据来起诉。大陪审团制度是由早年的英国殖民者带到美国并被美国的建国者吸收到宪法中的。因此, 完全有理由相信宪法上所规定的大陪审团基本上是以英国的模式来运作的。英国大陪审团的根本目的是对被认为犯罪的人在启动刑事审判程序时设置一个公正的方法。大陪审员从民众中挑选,其工作不受僵硬的程序规则和证据规则所牵制。事实上,大陪审团可以按他们自己的认知行事,要是他们认为满意就可以这样的认知自由地发表看法或作出起诉的决定。尽管大陪审团在决定是否起诉方面的权力很大,但在随后的几年里,大陪审团还是受到了大众的普遍欢迎。在英国,大陪审团要求独立,不受王室或法官的控制。美国宪法采纳这一制度适用于控告严重的刑事犯罪,是因其作为实现公正的工具具有崇高的地位。美国也像当初的英国一样,大陪审团是由不懂法律的人组成,他们不受技术规则的约束,秘密议事,保证没有人会因偏见而受起诉,同时也保证没有人会因享受特权而不受起诉。
从这一案例可以看出,大陪审团对指控的审查,主要是看所提供的证据是否能够证明犯罪嫌疑人确实犯了罪,并判断对犯罪嫌疑人进行审判是否合理。如果大陪审团作出决定起诉的依据不具有合理性,则犯罪嫌疑人就会不服并提起上诉,就像该案的康斯德罗所表现的那样。大陪审团审查指控的目的就是为了保证无辜的人不受起诉,要是在这一关上做得不公正,那就有违设立大陪审团的初衷了。
在美国,对指控的审查除大陪审团外,还有治安法官的审查。治安法官是通过预审或称初步听审(Preliminary Hearing) 来对检察官的指控是否合理进行审查,其目的在于决定检察官能否确定其指控依据合理,从而相信被指控者从事了特定的犯罪行为,继而决定是否应当将被指控者送到上级法院审理,这是政府行政机关或执行部门之外的官员第一次对案件进行的正式审查。初审时,不论是检察机关还是被告人,都可以请求传唤证人,提交自己想提交的证据,还允许他方质证证人。初审是向公众开放进行的,被告人还有权出庭并可以请律师代理。在美国,不同辖区有不同的初审方式。在有些辖区,初审的作用实际上是甄别掉证据不足的案件———不少案件因证据不足被驳回;在另一些辖区,检察官自己先淘汰那些证据不足的案件,这样,初步听审就只是一种形式,因而通常被放弃。〔9〕( P192) 初步听审与大陪审团程序一样,都是为了保护被告人免受无根据的指控。
(二) 大陆法系国家对检察官自由裁量权的制约和限制
在大陆法系国家,起诉便宜主义是其刑事诉讼原则的例外,不过检察官仍享有对部分刑事案件作出不起诉的决定的权力。总的说来,对检察官不起诉权力的法律控制主要有司法控制、专门组织的控制和检察机关内部的控制三种。
第一种是司法机关的控制如德国,检察官要对轻罪作出不起诉的决定时,必须得到法官的同意。此外,德国还赋予被害人申诉权,当被害人对检察官的不起诉决定不服时,可以向法官提出申请,法官认为被害人的申请有理由时,可以命令检察官起诉,这被称为强制起诉程序。另外,在具有悠久的大陆法系传统的荷兰,检察官也象美国的检察官一样独立性很大,有权决定对哪些人哪些罪进行起诉,同时也有权不经法官的同意作出不起诉的决定。如果被害人对这一不起诉决定不服的(这种情况很少见,因人们非常信任检察官的决定) ,可以向法院提出申诉。但如果警察对检察官的不起诉决定不服的,则没有申诉权。因为在荷兰,检察官有权控制警察的侦查,并告诉警察应收集哪些证据,然后决定是否起诉。而检察官起诉的目的也不仅仅是对被告人进行定罪,因检察官是“站着的法官”,在整个刑事诉讼过程中,检察官必须保持中立的地位,其目标是使案件得到公正的审判,找到案件的事实真相,而不是赢得官司,更不是要让被告人定罪。因此,其作用与地位与辩护律师是完全不同的,尽管在庭审中,双方当事人是平等的,检察官也有权质证证人。而辩护律师则只为其当事人的利益着想,当得知不利于被告人的证据时可以保持缄默而不向法官提出,这是其执业道德所要求的,保守当事人的秘密是辩护律师的职责。而检察官则应客观公正地行事,要是知道有利于被告人的证据,就必须向在法官提出,否则就会违反检察官的执业道德。检察官说是代表国家的利益,但这一利益既包括政府的利益,也包括生活在法治国家中的公民的利益。因此,荷兰的检察官具有双重的作用,他实际上既不代表国家的利益,也不代表被告人的利益,而是尽可能客观地行事④。
第二是专门组织的控制。在日本,也有与德国相类似的的强制起诉程序。日本也允许告发人在不服检察官的不起诉决定时可以向法院提出交付审判的请求。法院一旦同意,案件就可以直接进行审判, 这时法院就指定律师代替检察官出庭支持公诉。但这种准起诉程序只限于对日本刑法第193 条至196条及《破坏活动防止法》第45 条规定的公务员滥用职权罪所作出的不起诉决定。此外,日本的检察审查会也可以对检察官的自由裁量权进行制约。此审查会在二战以后成立,其运作程序为:经被害人申请或者审查会多数成员投票表决,审查会就可以对检察官的不起诉决定进行审查。经审查后,如认为检察官的不起诉决定不恰当的,审查会就以书面形式建议检察官提起公诉。但这一建议不具有任何法律约束力,检察官也就不一定会采纳。〔6〕
第三种为检察机关内部控制模式,主要是指被害人或者检举人不服检察官的不起诉的决定时,可以向检察机关提出复议。检察机关经复议认为其申请有理由时,可以撤销不起诉的决定而再提起公诉。如我国检察机关的做法。(下文将有详细的讨论)
当检察官决定起诉时,大陆法系国家的预审与英美法系国家的预审做法有较大的不同。在德国,预审程序只适用于重罪案件。对由联邦最高法院、联邦高等法院管辖的第一审刑事案件,检察官应向管辖的法院申请预审调查。对由陪审法庭管辖的案件,检察官则可酌情作出预审或不预审的决定,但被诉人自己提出预审申请,并得到法院同意的,就必须对案件进行预审。在德国,预审由管辖法院的调查审判官进行,但开庭后,该审判官不得担任该案件的主审法官,以防对案件形成预断。联邦调查法院的预审审判官由院长从本院、地方长官或其它法院指定,也可以指定具有预审资格的人代理调查审判官承担一部分预审调查业务。经预审后,如果认为指控证据充分应交付审判的,预审审判官就将案卷退回检察官,由检察官再向有管辖权的法院正式提起公诉,管辖法院受理后就直接开庭。〔11〕
但也有德国的专家认为在德国不存在真正意义上的预审制度,在20 世纪70 年代德国已废除了预审法官制度。现行的做法是,在正式开庭审判前,庭审的法官对由检察官提起的公诉案件进行审查,通常情况下只进行程序性的审查,尽管法律上规定要进行程序性和实质性两方面的审查。经审查,决定不起诉的,如检察官有不同意见,可以向上一级法院提起上诉,在这种情况下,上一级法院一般会同意检察官的意见,到底有罪没罪,审一审就知道了。这一程序与其它国家的预审程序所不同的,对非法证据的排除是由正式审判时的法官来作出决定,而不象别的国家在预审程序中就加以排除。还有,在这一程序中也不召集控辩双方进行答辩。德国的检察官可以作出无条件终止诉讼的决定和有条件终止诉讼的决定。前者适用的对象为:行为人罪过小、最高刑为一年以下自由刑或应处罚金的轻微犯罪。后者的适用条件为:在轻罪案件中,犯罪嫌疑人同意终止诉讼并且同意检察官提出的处罚决定。处罚措施有:罚金、赔偿、社区劳动服务以及支付赡养金等。检察官对轻微的案件拥有决定不起诉的权力,但如果被害人认为决定不当的,可以向法院申诉,法院认为其申诉有理的,就可命令检察官起诉,这称之为强制诉讼程序。在多数的案件中,检察官在作出有条件的终止诉讼时不必经法庭的同意⑤。
另外,值得一提的是,德国的检察官在是否起诉问题上享有较大的自由裁量权。与其它大陆法系国家的检察官不同,德国的检察官具有双重身份,既是政府官员,又是司法人员。在刑事案件中行使侦查权和公诉权。所有刑事案件的侦查程序、侦查环节和侦查方案都是由检察官来决定和制定的,但具体的侦查任务由警察局来执行。在刑事案件的侦查中,警察必须服从检察官的指挥,否则就是渎职。这是法律上所作的规定,但在司法实践中,从70 年代开始,检察机关基本上已不再充当立法者赋予它的“侦查程序的主持人”这一角色,检察机关的工作重点已经演变成决定是否中止刑事诉讼程序或起诉,而且检察官有权作出中止刑事诉讼的案件已扩大到中等严重程度的犯罪。检察机关在作出中止刑事诉讼的决定时拥有独立的权力,无须征得法官的同意。如果违法行为的后果轻微,或者违法行为的事实不构成最低的刑罚处罚时,检察机关就可以作出中止诉讼程序的决定。目前在德国,有70 %的案件是完全可以由检察院单独处理的,而不必有法院的参与。
荷兰的预审制度也与德国的基本相似。而法国的预审制度则更加特别。要说明这一特别之处,还需从法国的刑事侦查程序说起。法国的刑事侦查分为初步侦查和司法侦查两个阶段。初步侦查是指司法警察在发现犯罪后立即进行的侦查活动。由司法警察单独进行的侦查仅限于现行的轻罪案件(非现行的轻罪案件,司法警察一般必须在检察官的直接领导和指挥下进行初步侦查活动) 。在侦查过程中,司法警察可以采取一些紧急性的侦查措施,如搜查、扣押和拘留等。对于重罪案件,原则上必须由检察官或预审法官来负责侦查活动。司法警察一旦发现现行的重罪案件,就必须向检察官报告。而检察官一旦接受初步侦查,就享有司法警察所享有的侦查权;同样,预审法官如接受侦查活动,也享有司法警察所享有的侦查权。在由检察官或预审法官负责侦查的重罪案件中,司法警察就成为检察官或预审法官的助手,并接受前者的指挥和领导。在初步侦查结束后,检察官根据案件的侦查情况,决定是否提起司法侦查程序。司法侦查通常称之为“正式侦查”或“预审”,相当于立案,一般情况下,重罪案件和大多数轻罪案件都需进入司法侦查程序。刑事案件立案以后,其侦查活动就由专门的预审法官主持实施。预审法官就可以根据检察官的要求对司法警察的侦查工作进行指导。司法警察是预审法官的助手和辅助者,而预审法官是侦查活动的指挥者、领导者和直接实施者,原则上检察官就推出该案的调查。预审法官的预审程序通常根据检察官发布的令状或被害人的申请而启动。在初级预审阶段,预审法官的权力很大,他既可以实施侦查活动中所需要的各种强制措施,如搜查、扣押、逮捕、羁押、司法管制以及通讯截留等,同时作为司法官,他还可以依职权应司法警察或检察官的申请或自行发布上述各种强制措施的许可令状⑥。
在侦查过程中,预审法官会根据检察官的指控申请,初步审查指控是否成立,构成犯罪的则进一步分类为违警罪、轻罪和重罪。属于违警罪和轻罪的案件,预审法官就将其移送给违警法院和轻罪法院的驻院检察官准备正式起诉。违警法院内不设驻院检察官的由警方担任公诉人。属于重罪案件的,预审法官则发出移送令并将案卷材料给上诉法院的起诉庭,由该庭审查并决定是否提起公诉,这一程序称为第二级预审程序。经审查,认为应当起诉的,该起诉庭在发出批准起诉令后,可直接向重罪管辖法院起诉,也可以交由管辖法院的驻院检察长起诉。接到起诉后,法院就直接开庭审理而不再进行预审。因此,在法国,预审法官只对违警罪和轻罪享有预审决定权,且预审与侦查活动基本上同步进行;而重罪的预审则由上诉法院的审查起诉庭来负责。〔11〕上诉法院的审查起诉庭还对预审法官的正式侦查活动负有监督和控制的责任。其途径有三: (1) 接受控辩双方不服预审法官的裁定所提起的上诉; (2) 接受预审法官和控辩各方要求宣布某项诉讼行为无效的申请; (3) 在第二级预审程序中对重罪案件的侦查情况进行合法性审查。在审查中,如发现预审法官有违法侦查或违法裁决的情形,上诉法院审查起诉庭的庭长既可以直接作出纠正,也可以宣布无效,同时还可以直接追究预审法官或检察官的纪律责任,严重的话,甚至可以对其提起诉讼。申请宣布某项程序性行为无效,是上诉法院审查起诉庭对司法警察和检察官的初步侦查以及预审法官的预审进行审查的主要途径。上诉法院审查起诉庭在案件的审查过程中,有权宣布司法警察、检察官或预审法官在侦查过程中所实施的违法行为或非法取得的证据无效。被宣布无效的证据就必须从案卷中撤销,在以后的诉讼活动中无论是辩护律师、民事当事人的律师还是检察官和预审法官都不得再引用,否则法官、检察官和律师都有可能会受到纪律处罚⑦。
法国预审程序除了重罪须经过两次预审这一特点外,另一特点为预审的过程自始至终都有民事当事人的参与,这里的民事当事人相当于我国的刑事附带民事诉讼中的当事人,即在刑事案件的预审程序中认为自己受到重罪或轻罪的侵害依法向预审法院提出赔偿要求而参加到预审活动中来的当事人,如刑事案件中的被害人。在预审程序中,民事当事人享有如下的权利: (1) 聘请律师或要求法院为其指定律师作为辩护人; (2) 参与主要的调查活动; (3) 不服预审法官所作出的裁定的,有权提出上诉; (4) 对不利于自己的某一诉讼行为或证据,可以申请上诉法院宣布无效,等等。
此外,在预审程序中,对预审法官所作出的所有裁定,检察官都有权提出上诉,但被告人和民事当事人则只能对法定的事项提出上诉。上诉法院审查起诉庭在开庭审理各上诉请求时,通常会召集检察官、被告人及其辩护人、民事当事人及其辩护人一起参加审理,各自阐述意见和理由。经审理,上诉法院审查起诉庭可以作出维持或撤销原裁判的决定,根据具体情况,还可以要求预审法官继续进行侦查活动,或任命新的预审法官重新进行侦查活动,也可以直接代替预审法官进行侦查活动。再有,法国的检察官对轻罪案件拥有作出无条件的终止诉讼的权力和有条件的终止诉讼的权力。有无条件的划分标准为在作出终止诉讼决定的同时是否给被告人以一定的处罚。有条件的终止诉讼是法国在1999 年6 月23日作出的规定,其适用条件为: (1) 犯罪行为须处以最高刑为3 年以下的监禁或25000 法郎的罚金或60 小时社区劳动服务; (2) 须经法庭的同意; (3) 听取被害人的意见并让被害人获得全部赔偿⑧。
值得一提的是,由于法国的预审法官的权力太大,既有侦查权,又有司法决定权,同时又缺乏有效的司法审查机制,在司法实践中,所有涉及公民人身自由、财产权益的强制性措施实际上都由预审法官作出决定。故从上世纪90 年代开始,要求改革预审制度的呼声越来越高。2000 年6 月,法国政府对预审制度作出了改革,将批准审前羁押的权力交给专门的法官来行使,该法官被称为“自由与扣押法官”。而预审法官的权力则局限在程序的调查过程中。
“自由与扣押法官”的权力主要有: (1) 有权发布传票、拘留证、逮捕令等强制被告人到案并暂时剥夺其人身自由,但应马上讯问,且羁押的时间不得超过24 小时; (2) 对被控犯了重罪或可能判处两年以上有期徒刑的轻罪的被告人,有权决定实施预防性羁押。但在作出决定前,必须召集检察官、被告人及其辩护人同时到场,听取双方的陈述和意见后才发布附有理由的羁押令。同时,被告人在诉讼的每一阶段都有权要求“自由与扣押法官”对其羁押措施重新加以审查,还可以就羁押的合法性问题直接向上诉法院审查起诉庭提出上诉。在诉讼过程中“, 自由与羁押法官”可以依职权或检察官的要求释放在押的被告人。从1993 年开始,控辩各方都可以就立即释放被羁押者问题直接向上诉法院提出上诉。羁押时间超过四个月的被告人没有受到法官讯问的,可以直接请求上诉法院审查起诉庭予以释放。通常情况下,受轻罪指控的被告人被羁押时间不得超过四个月,有法定特殊情况的,可延长到六个月或八个月;而受重罪指控的被告人被羁押时间通常不得超过一年,但有法定的特殊情况的,可延长到两年。在决定采取羁押措施前,“自由与扣押法官”必须在至少四天前告知被告人有权准备辩护。
从上述的介绍可以看出,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,对刑事诉讼中的公诉案件都实行预审制度,其目的是对检察机关的起诉权进行有效的制约,提高起诉的准确率,最大限度地减少不当起诉对公民的权益所造成损害。预审的作用是提起公诉和正式开庭审判之间的一个必不可少的过滤器,是一个中介程序。尽管各国因历史传统、文化背景、价值观念等方面的差异而设计出来的预审程序互不相同,但为了保证这一程序的公正性,预审工作通常都由中立的法官来担任,且为了避免“先判后审”的弊病,各国的预审法官都不得再担任案件正式开庭审理的法官,这种设计既有效地发挥了预审防止不当起诉的功能,又有效地防止了预审法官的预断。而为了充分发挥预审这一“过滤器”的作用,预审的内容不仅涉及起诉的形式要件,如起诉状是否符合法定的格式,法院是否有管辖权等,而且更加侧重于提起指控的证据是否确实充分、应否交付审判等这些实质内容上。由于预审程序在整个刑事诉讼程序中起着不可替代、不可缺少的作用,故各国的预审程序在近几年来为了提高诉讼效率虽作出不少的改革和完善,但并没有出现被取消的势头。
三、我国对检察官不起诉权力的法律控制
根据我国新刑诉法的规定,检察机关对公安机关侦查终结的案件,在审查起诉的过程中有权作出不起诉的决定。学界通常认为,不起诉的情况分为三种:一是绝对不起诉,即人民检察院对于案件符合刑诉法第15 条规定的情形之一的,应当作出不起诉的决定;二是相对不起诉,或称酌量不起诉,即刑诉法第142 条第2 款的规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定”;三是存疑不起诉,是指人民检察院对于证据不足的案件,经过补充侦查,仍认为证据不足的依法作出的不起诉决定。在这三种不起诉的情形中,第一种是起诉法定主义的体现,第二、三种是起诉便宜主义的体现。检察官的自由裁量权只能运用在相对不起诉和存疑不起诉这两种情形中。对于相对不起诉的适用条件,学界存在着分歧意见:一种意见认为犯罪情节轻微是适用相对不起诉的前提条件,“有罪不诉”的范围仅限于轻微犯罪“, 较为彻底地排除了基于刑事政策的考虑和刑罚目的的需要,参照被告人主观恶性和社会危险性大小而适用不起诉决定的可能性。”〔12〕另一种意见认为犯罪情节轻微只是不需要判处刑罚的前提条件而不是免除刑罚的前提条件,不论情节是否轻微,都可以适用相对不起诉。〔4〕尽管学术观点存在分歧,但在司法实践中认为相对不起诉的适用条件为:一是犯罪情节轻微;二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚,认为“不需要判处刑罚”与我国刑法第37 条的规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”是相一致的;而“免除刑罚”主要是指我国刑法中规定的可以免除刑罚的情况。〔13〕(P350) 而存疑不起诉的适用条件是在程序上要求人民检察院在审查起诉中,对证据不足的案件先退回公安机关补充侦查,同时还应经过检察委员会的讨论,才可以作出不起诉的决定。在实体要件上是证据不足,即证据没有达到证明标准“确实、充分”的要求。不过,根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286 条的解释,属于证据不足的有下列情况:一是据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;二是犯罪构成要件事实缺乏必要证据予以证明的;三是据以定罪的证据之间的矛盾不能排除的;四是根据证据得出的结论具有其它可能性的。
对检察官作出的不起诉决定,根据有关法律的规定,目前有以下两种形式可以对此进行制约:一是复议制度,即公安机关如对检察机关作出的不起诉决定不服的,可以提出复议,如果意见不被接受,还可以向上一级检察机关提请复核。被害人和被不起诉人如对检察机关的不起诉决定不服的,可以向检察机关提出申诉。检察机关对复议和申诉进行审查后,如认为原不起诉决定不恰当的,就撤销不起诉决定而再提起公诉。二是我国刑诉法还规定,在有被害人的案件中,如被害人对不起诉决定不服的,可以直接向法院起诉。这种权利的行使不受犯罪性质和案件种类的限制,也不必经过法院的裁定,可以有效地遏制检察官对起诉自由裁量权的滥用。但在一定程度上也有损于国家公诉权的权威,同时也会因被害人滥用起诉权而增加法院的负担。〔6〕
在司法实践中,检察官实际所拥有的不起诉的裁量权是很少的。从浙江省人民检察院所做的审查起诉工作月报表上可以看出:2002 年4 月,全省审结的案件为3435 件,其中起诉的案件为3381 件,起诉率为98. 4 % ,不起诉的案件为54 件,不起诉率为1. 6 %。湖南省1998 年和1999 年提起公诉的轻罪案件中被判免除刑罚的为539 人,2000 年和2001年被判免除刑罚的为492 人。从这些统计数字可以看出,与欧盟主要国家相比,我国司法实践中对轻罪不起诉的要求过严,这不利于提高诉讼效率。经搞起诉工作多年的同志介绍,造成不起诉率低的原因主要有:一是检察机关担心如果不从严掌握轻罪不起诉的条件,以后可能会丢掉轻罪不起诉这一权力。二是人们的观念问题。公安机关辛辛苦苦侦查终结的案件,要是在检察院审查起诉时作出不起诉的决定,就想当然地认为其中有问题,一个有头有脸的案子在检察院手中搞来搞去搞没了,不但当事人不理解,其他的群众也难以理解。因此,在通常情况下,就尽可能地作出起诉的决定而不是不起诉的决定,除非是这案子实在不符合起诉标准而不得不作出不起诉的决定。而在作出不起诉决定之前,还要经过层层的审批,先是案件的承办人员提出不起诉的意见,接着经小组讨论,然后报主管的检察长审批。总之,要对一个案子作出不起诉的决定是非常不容易的。三是检察工作的指导思想问题。认为如果不起诉率太高,就会将矛盾的焦点集中在检察院,这不利于检察院开展工作,因此,就尽可能地将案子送出去。三是我国的检察官不具有独立的地位。即便是在实行主诉检察官制度的检察院,主诉检察官所拥有的权力也是相当有限的。因此,尽管在我国的法律条文上也规定了检察官在起诉问题上享有较大的自由裁量权,但在实际工作中,这一自由裁量权是非常有限的。故有人说,目前在我国要研究的最迫切问题是如何真正实现检察官的自由裁量权,而不是对检察官的自由裁量权如何进行有效制约的问题。但实际上,这两个问题是相辅相成,同样重要的。
目前,通过检察改革,全国有80 %以上的公诉部门实行主诉检察官制度。因这种制度还处在探索阶段,故至今仍没有一个统一的实行标准来指导主诉检察官如何开展工作。故各地的主诉检察官所拥有的权力也不太一样。有的地方,主诉检察官的权力比较大,对于起诉的案件有权独立作出决定,而作出不起诉的案件,则需要经过小组讨论并报主管检察长批准。但有的地方,主诉检察官的权力很小,无论是作出起诉还是不起诉的案件,主诉检察官都无权独立作出决定,需经小组讨论并经主管检察长批准。尽管主管检察长的批准只是一个形式而已,但程序上还是非走不可。还有的地方规定,主诉检察官只对某几类案件有权决定是起诉还是不起诉,除这些案件外,其余的案件就需要集体讨论并经主管检察长的批准。不过,这种不统一的局面是暂时的,最终还是应该走向统一,否则同样的案件在不同的地方处理其结果就有可能会大不相同。实行主诉检察官制度的目的是让检察官拥有更多的自主权,以便权责到位,提高工作效率,避免以前那种众人一起决定而出了差错却无人承担责任的弊端。因此,总的说来,这一制度是可行的,且检察官独立也是世界各国通行的做法。问题是检察官独立以后,在我国现行的体制和司法腐败比较严重的背景下,如何有效地监督检察官的权力使其能客观公正地作出起诉或者不起诉的决定。笔者认为除了我国刑诉法已经规定的监督方式如复议和申诉制度外(因这些制度都是通过检察机关内部制约来实现的,通常情况下很难产生有效的制约) ,还可以采用以下两种方式:一是在主诉检察官作出起诉或者不起诉的决定前,听取被告辩护律师的意见。俗话说:兼听则明。尽管因辩护律师的职责是维护被告人的利益,其意见中有可能掺杂着故意为被告人开脱罪责的成分,但主诉检察官可以综合各方面的证据和情况进行分析,从而搞清真伪,让其为自己作出起诉还是不起诉的选择提供有份量的参考。如果主诉检察官为了办案方便或出于其它原因不听取辩护律师的意见,辩护律师可以向法院起诉以维护自己的这一权利。第二种方式是在主诉检察官作出不起诉决定以后,应由法院主持举行一次公开听证程序,让公安机关、被告人及其辩护律师,还有被害人一起参加,各自陈述自己的意见,从而由中立的、不偏不倚的法官来作出维持主诉检察官的不起诉决定还是重新作出起诉的决定。这一听证程序对于由检察机关自行侦查的案件,如贪污、贿赂和渎职犯罪的案件就特别管用,因为对这些案件,上述的复议和申诉都失去了效用,基本上处于无制约的状态。但这类侵犯国家和公共利益的犯罪,其社会危害性有时远远大于其它种类的犯罪,一旦检察官滥用起诉裁量权又没有有效的救济措施的话,其后果就更加严重。尽管目前在检察院内部也存在着部门之间的制约,但这种制约的效果是不尽人意的。因此,在这方面我们应该借鉴外国的有益做法,让主诉检察官的不起诉决定都得到中立的、无利益牵涉的法官的同意,这样就可以有效地预防检察官对自由裁量权的运用。因为,在我国,刑诉法所规定的对检察官起诉裁量权的制约主要体现在公诉案件和有被害人的案件上。尽管这种制约在司法实践中难以切实地执行,但至少还存在着这种制约。而对于由检察院自行侦查的案件,目前还没有这样的规定和制约。
此外,为避免错误的、不适当的起诉决定对当事人和国家所带来的不必要的人力、财力资源的浪费,对检察官作出的起诉决定也应象国外一样经过预审程序的过滤才可以正式起诉,而预审程序的设计在扬长避短方面无疑也可以借鉴国外成熟而有效的做法。具体说来:一是预审程序不但要作形式上的审查,更为重要的是为了发挥预审筛滤公诉、防止误诉的作用,必须对案件进行实质内容上的审查,即审查其起诉的证据是否有力、充分;二是为防止庭审法官的预断,在设计预审程序时必须规定预审的法官不再担任正式庭审时的法官。如能切切实实地做到这两点,就既能发挥预审的过滤器作用,又能避免预审程序有可能带来的先判后审的弊端。而要达到这一目的,就必须对我国目前的公诉审查程序进行必要的改革。在改革时,既要借鉴国外的有益做法,而更应结合中国的司法实践。
注释：
① 引自荷兰乌特勒支大学法学院刑法、刑诉法及人权教授Peter J .Baauw 先生2002 年7 月29 - 8 月6 日在北京- 天津- 南宁的讲座,题为:“公平审判的权利:判例法探讨”。
② 引自荷兰乌特勒支大学法学院刑法、刑诉法及人权教授Peter J .Baauw 先生2002 年7 月29 - 8 月6 日在北京- 天津- 南宁的讲座,题为:“公平审判的权利:判例法探讨”。
③ 350 U. S. 359 ,76 S. Ct . 406 ,100 L. Ed. 397 (1956) .
④ 引自荷兰恩海姆上诉法院副检察长Peter J . Cremers 先生2002 年7 月29 日- 8 月6 日在北京- 天津- 南宁所作的讲座,题为:检察官与人权。
⑤ 引自柏林区(高级) 法院审判长Peter Faust 在2002 年9 月4- 6 日“第三批欧盟法官和检察官培训人员总结研讨会”上的讲演。
⑥资料来源于中国- 欧盟法律和司法合作项目第四批法官和检察官在2002 年9 月19 日- 12 月15 日期间在欧盟各国学习时所作的讲座,本人有幸担任翻译而得之。
⑦ 引自柏林区(高级) 法院审判长Peter Faust 在2002 年9 月4- 6 日“第三批欧盟法官和检察官培训人员总结研讨会”上的讲演。
⑧ 资料来源于中国- 欧盟法律和司法合作项目第四批法官和检察官在2002 年9 月19 日- 12 月15 日期间在欧盟各国学习时所作的讲座。
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作者简介:季美君(1967 — ) ,女,浙江天台人,最高人民检察院理论研究所助理研究员,法学硕士。