随着我国经济的高速发展和对外开放程度的不断提高，毒品犯罪、假币犯罪等隐蔽性犯罪日益突出，侦查机关迫于打击这类犯罪的需要，在实践中已经广泛采用诱惑侦查这种特殊的侦查手段。但目前无论是实务界还是理论界都未对诱惑侦查作出明确界定。诱惑侦查一旦得不到有效的司法控制而被滥用，就会沦为陷被追诉人于不利的警察圈套。笔者将从诱惑侦查与警察圈套的概念界定入手，对这两种手段的适法性加以具体分析。

一、诱惑侦查与警察圈套的概念界定

  关于诱惑侦查与警察圈套（又称侦查陷阱）的概念表述，目前有三种观点：第一种观点认为，诱惑侦查又称警察圈套、侦查陷阱^[1]，二者是同一概念，只是在表述方法上有别，统指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情景，或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓励、诱使他人实施犯罪，进而侦破案件，拘捕犯罪人的侦查手段^[2]。第二种观点认为，诱惑侦查概念中包含了警察圈套的概念^[3]，这也就是我们所谓的对诱惑侦查的两分法：“提供机会型”诱惑侦查是我们所认同的方式“，犯意诱发型”诱惑侦查即我们所说的警察圈套。第三种观点认为，诱惑侦查与警察圈套是有区别的两个概念。一方面，诱惑侦查的中心词是“侦查”，而警察圈套的中心词是“圈套”，二者的语义侧重略有不同；另一方面，虽然警察圈套一般都是以某种诱惑为基础，但是圈套是很难归入诱惑之范畴的^[4]。而笔者则认为，诱惑侦查与警察圈套是完全不同的两个概念，应该从侦查权的本质来分析二者的区别。

  诱惑侦查在本质上是一种侦查手段与方法，许多国家已经将诱惑侦查作为一种侦查手段在立法上予以认可，赋予其合法地位，目的就是为了预防和打击犯罪。从这个意义上说，诱惑侦查这个概念是从运用侦查权以打击犯罪的角度提出来的^[5]。因此，这里所指的诱惑侦查是一种正当的合法侦查手段，与警察圈套有着本质的区别；但是一旦这种手段超过了一定的限度，即如果犯罪行为的发生主要是因为警察的引诱行为引起的（他们为了达到自己的侦查目的而去引诱原本没有犯罪意图的人去犯罪），那么警察的行为就构成了警察圈套。在美国，所谓警察圈套是指侦查机关或其代理人为了对某人提起控诉而采用引诱的方法，使本无犯罪意图的人实施犯罪的一种非法侦查行为^[6]。由此可以看出，即使在美国，警察圈套也不具有任何合法性。

因此，笔者认为，诱惑侦查与警察圈套是两个完全不同的概念，前者是一种具有适法性的侦查手段，而后者则是一种违法行为。因此，诱惑侦查的概念应该界定为：侦查机关为了侦缉特定的犯罪嫌疑人或者为了侦破某些极具隐蔽性的重大、复杂案件，在有证据证明犯罪嫌疑人有明显的犯罪倾向或意图，并在严格遵循相关的法律规定的前提下，由侦查人员提供一定的机会或条件，在犯罪嫌疑人实施犯罪或自我暴露时将其当场抓获，以达到获取证据、抓捕犯罪嫌疑人的目的的一种秘密侦查手段。

二、诱惑侦查的适法性

（一）“控制下交付”———对诱惑侦查最早的法律认可

  最早对诱惑侦查予以认可的国际性文件是1988 年 12 月 29 日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《公约》）。《公约》第 11 条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段。“控制下交付”是侦查人员在侦缉毒品、走私案件时常用的侦查措施。据《打击跨国有组织犯罪公约》第2 条第 1 项和《联合国反腐败公约》第 2 条第 9 项所作的解释，所谓“控制下交付”，是指在有关国家主管当局知情并由其进行监测的情况下，允许非法货物运出、通过货运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。《打击跨国有组织犯罪公约》第 20 条第 1 款规定，各缔约国应在其本国法律基本原则许可的情况下，根据本国法律所规定的条件采取必要的措施，允许其主管当局在其境内适当使用“控制下交付”，并在其认为适当的情况下使用其他特殊手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。《联合国反腐败公约》第 50 条第 1款作了与此基本相同的规定，并进一步明确了“允许法庭采信由这些手段产生的证据”。如今，这种“控制下交付”的诱惑侦查手段已经成为国际上普遍采用的缉毒对策。我国虽然是《打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的签约国，但至今并没有在立法上对此加以明确规定。

（二）侦查权的法定性

  一旦在法律上对诱惑侦查予以认可，它就是一种合法的侦查手段，因为侦查权的取得及运作都是由国家法律加以明确规定的。国家通过宪法、刑事诉讼法以及其他法律法规赋予特定的主体以侦查权，非经授权的任何主体都无权行使侦查权。侦查权的运作是刑事诉讼的重要组成部分，也是国家刑事追诉职能的一种体现。因此，必须严格遵守宪法、刑法、刑事诉讼法等有关法律关于侦查的相关规定，侦查的程序应具有法定性。同样，侦查权运作的结果及侦查终结也具有一定的法律效力^[7]：就侦查终结移送起诉决定而言，该决定具有对犯罪嫌疑人和案件继续追诉的法律效力；对于侦查终结撤销案件决定而言，该决定具有结束本案程序，放弃对犯罪嫌疑人和案件进行追诉的法律效力。因此，诱惑侦查一旦在法律上得以确立，采取此种侦查手段所获得的证据及结果均应具有法律效力。

（三）侦查权的主动性和职责性

  侦查权作为国家追诉权，具有主动性的特征。首先，侦查权的手段具有主动性。侦查中使用的各种侦查手段都是以主动进攻、查明犯罪嫌疑、收集证据、缉捕犯罪嫌疑人为直接目标指向的。其次，侦查权的地位具有主动性。侦查权以国家强制力为后盾，以同犯罪作斗争的正义使命为己任，得到国家和社会的支持，而作为对立面的犯罪分子则处于被动的劣势地位。尤其是隐蔽性较强的重大、复杂犯罪案件，其能量与代表国家权力的侦查权相比，显然处于十分孤弱的地位。因此诱惑侦查作为一种侦查方法，自然会得到社会大众的认同。

三、警察圈套的成立标准———诱惑侦查与警察

  圈套区分的根本标准如前所述，诱惑侦查的不当行使会走向它的对立面———警察圈套。诱惑侦查作为一项对隐蔽性较强的重大、复杂的疑难案件进行侦缉的强有力措施，必须在法律许可的范围内进行，因为这种主动追究犯罪的职权一旦被滥用，就势必会对公民的合法权益造成极大的损害。关于警察圈套成立的标准，在美国主要存在两种观点：第一种为“主观标准说”，即以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，实际上是从刑事实体法的角度，根据嫌疑人被诱惑后所实施的行为是否符合犯罪构成的基本要件来判断；第二种是“客观标准说”，即以诱导行为本身的性质为判断标准，这实际上是从诉讼程序的角度，看其诱惑行为是否符合正当程序。按照前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，则需要由被告方先提出受到“圈套”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来就有犯意，而且必须排除合理怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担^[8]。但就其实质来说，主观标准和客观标准只是从不同的角度对警察圈套进行的不同界定而已。主观标准强调的犯意实际上是从刑事实体法的角度出发，根据犯罪嫌疑人被指控的行为是否符合犯罪构成的基本要件来确定警察圈套成立与否。客观标准则是从刑事程序法的角度出发，根据警察诱惑行为是否符合正当的法律程序来确定警察圈套成立与否。而要对被告人作出有罪判决，则被告人的行为必须从实体上符合犯罪的基本构成要件，在程序上也符合正当法律程序。

  因此，在确定警察圈套成立的标准时，不仅要将主观标准与客观标准相结合，还要从实体法和程序法两个方面进行综合考虑。

  （一）确定犯罪嫌疑人在实施诱惑侦查前有无犯罪意图或倾向。诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图或倾向（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这就要求侦查机关在初步的侦查中要掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。如果犯罪意图在受到诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心而并非不情愿，在受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“引入”的。

  （二） 有无明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由是区分诱惑侦查和警察圈套的先决性条件。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非是随意而为，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的指责。

  （三）从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查是否构成警察圈套的客观标准。例如女警察假扮女护士对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该女护士身着性感暴露的衣服并用身体或语言进行挑逗和引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说是超越了“提供机会”的限度，从而构成警察圈套。确定行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度、普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合的判断。

四、警察圈套的不适法性

（一）与刑罚的预防目的相悖

  孟德斯鸠曾经指出“，惩罚犯罪应当总是以恢复秩序为目的”^[9]。刑罚只能是社会防卫的手段，刑罚的目的是保护个人的生命、财产、自由、名誉等利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。马克思曾经指出，刑罚不外是社会对付危害它的生存条件的行为的一种自卫手段。也就是说，刑罚的目的就是预防犯罪。我国刑罚的目的“是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑法所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。刑法目的所预防的‘犯罪’包括已然之罪和未然之罪”^[10]。因此，我国刑罚的直接目的就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防是预防犯罪分子再次实施犯罪，其对象是已然之罪；一般预防是预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，其对象为未然之罪。但警察圈套却是针对未然之罪的，其直接目的是制造犯罪人，惩处可能的犯罪，这显然与我国刑罚的目的相悖。

（二）有悖于刑法的公正性

  公平正义是刑法所要追求的首要价值。对缺乏正义的法律和制度，不管它如何有效率和有条理，都必须对其加以改造或废除^[11]。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确实的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡^[12]。刑法的正义性对于客观社会正义具有重要意义。刑法的任务和目的，就是通过强制手段来制止他人对公民个人自由的非法强制，其方法和手段是针对犯罪来进行的，体现的是公正和正义。而警察圈套则超出了打击犯罪的界限，存在引诱清白之人犯罪的嫌疑。侦查机关使用警察圈套尽管是为了侦破隐蔽性的犯罪人或者大案、要案，惩罚犯罪，维护社会秩序，但是其效果却与目的背道而驰，实际产生了制造犯罪、引人入罪的恶果。“国家只能打击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。”^[13]因此，警察圈套中的侦查机关的行为无疑违背了刑法的公正性。

（三）与期待可能性理论的价值取向相反

  期待可能性是刑法中的一个重要的概念，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难。该理论主张刑法应根据对人性弱点的宽容而对不可期待的行为给予法律上的救济。与此理论的价值取向相反，警察圈套则是对人性弱点的引诱与利用，自然不具有适法性。在衡量警察圈套的法律后果时，我们对当事人所进行的法的非难应该充分考虑对其行为的期待可能性问题。由于期待可能性不仅存在有无（是否排除责任），而且还存在程度（是否减轻责任）的问题，因此我们不仅要考虑侦查人员在使用警察圈套时期待可能性的有无，还要考虑到嫌疑人在被引诱产生犯意情况下期待可能性的程度。

  综上所述，诱惑侦查作为一种侦查手段，其适法性应当予以肯定，但是我们在立法时要对其加以明确限制，以发挥其最大效益，避免其可能造成的损害。警察圈套则背离了现代司法和侦查活动的正义价值，不仅违背了法的精神，也对人性的弱点构成了挑衅，所以并不具有适法性。正如丹宁勋爵所言“：人身自由必定是与社会安全相辅相成的。每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段，社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子，只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”^[14]