来源：《中国法学》2010年第5期

【摘要】探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。

【关键词】案例指导制度；指导性案例；司法改革

【英文摘要】Trying to establish a criminal judicial cases guiding system is an important content of China'scurrent judicial reform movement. In this article，the author makes a research on the necessity function and working mode of this system, put forwards a series systematic suggestions relating to this system in order to pro-vide a theoretic support for the establishment of this system.

长期以来，最高人民法院、最高人民检察院积极运用典型案例的形式进行工作指导，发挥了指导执法办案、统一执法尺度的重要作用。2003年，最高人民检察院发布了《关于加强案件管理的规定》，提出要进一步加强案例编纂工作，对带有普遍指导意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发。2005年，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要建立和完善案例指导制度，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。最高人民法院《纲要》的发布，使研究建立案例指导制度成为人民法院着力推进的司法改革项目，引起了法学理论界和司法实务部门的广泛关注。但是，对于案例指导制度的若干重大问题，如，建立案例指导制度的必要性、指导性案例的效力、指导性案例与立法和司法解释的关系、案例指导制度与判例制度的区别等，各方面仍然存在较大争议；对于案例指导制度的具体内容，如，指导性案例的选择标准、选择范围、确认程序、发布主体和方式、编纂、清理、废止等具体操作性问题，仍然有待于作进一步的研究。

一、建立案例指导制度的必要性

（一）建立案例指导制度，是规范案例指导的需要

以案例来指导执法办案，不仅古已有之，也是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》自创刊以来，发布了一大批典型案例。“两高”的一些业务部门也通过编选下发典型案例的方式指导工作。可以说，以案例指导执法办案早已成为司法工作实践的重要内容。建立司法机关案例指导制度，已经具备了比较充实的实践基础。同时也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题，如：各级司法机关均可选编案例，选择案例的标准模糊、不明确；已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要；案例的遴选发布程序不完善；缺乏统一的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制，等等。更重要的是，由于缺乏明确的约束机制，案例是否具有指导作用，在很大程度上取决于执法者个体的取舍。这就使得司法机关案例指导工作长期停留在随机的、偶发的层面，在很大程度上影响了典型案例指导作用的发挥，未能有效解决司法实践中执法标准不统一等问题。因此，我们要及时把握、适应司法工作实践的客观需要，逐步探索建立案例指导制度，以科学的制度来规范和引导丰富多彩的司法实践，进一步规范司法工作，促进司法公正。

（二）建立案例指导制度，是弥补成文法局限性的需要

我国是成文法国家，具有悠久的成文法传统。当前，以宪法为核心，以涵盖7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依，[1]成文法已经成为治国理政的主要手段。但是，应当看到，成文法在具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势的同时，也具有一定的局限性，主要表现在：

第一，将一般规则适用于具体的个案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是对社会实际生活中反复出现的问题和现象进行适度归纳、抽象的产物，是总结提炼共性、剔除个性后建立起来的一般规则，是调整某一类社会关系而不是某一个社会关系的普遍性规则，其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。在实际运用中，以一般规则为矩尺去衡量具体的案件，势必产生一定的不一致性，即一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的差异。因此，执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义[2]的过程。司法活动是实现法律正义的专门活动，确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化，可能会走向正义的反面。[3]因此，有必要兼顾确定性与个别化，在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下，发挥典型案例的指导作用，应当是一个理想的选择。

第二，在成文法稳定性特征的背面是滞后性和缺乏灵活性。法律是国家管理和社会治理的重要手段，其实施主要是通过预先的宣告、明示，对人们的行为方式、方向和后果进行提示，使人们可以具有一定的预见性，能够妥当地安排工作和生活。因此，依靠法律进行治理，主要是通过自觉地遵守法律、法律“默默无闻”地发挥作用进行的。维护法律的稳定性、安定性是法律能够发挥作用的一个前提。然而法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，社会生活却总是变动不居的，“法律规则并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式；它们并不是要探究既定条件下的行动后果，而是要制定关于给定条件下会产生何种行为后果的规则；它们并不是提供一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。”[4]这就决定了成文法总是落后于社会生活。与社会生活的变化相适应，人们的价值观也处在不断变化之中，这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来，经济快速发展，各种利益关系深刻变动，社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期，法律于社会生活的滞后性比以往任何时候都更显突出。

第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。这种模糊性和不确定性的主要原因：一是语词的限制。语言不是精确的表意工具，相对于复杂多样、变动不居的社会生活而言，语言的表达能力是有限的甚至是贫乏的，“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”[5]此外，语言本身也始终是发展变化的，在不同的社会生活条件下，特定语词的含义可能不一样。二是认识能力的限制。“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”[6]认识能力的这种限制不仅可以从立法环节体现出来，也可以从对法律的理解适用上得到反映。三是立法技术的限制。主要体现在法律文本当中不可避免的弹性条款、原则性规定和法律规定的相互冲突等。这是其客观原因。从主观原因上看，立法者为了保证法律的涵盖性和适应性，也会运用一些弹性的语言来表述法条，使得一些法律条文与其他法律条文相比，显得更加原则，从而也增加了成文法的不确定性和模糊性。对这类法律条款，不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解，对同样的案件作出不同的处理。

（三）建立案例指导制度，是约束自由裁量权的需要

第一，案例指导制度不仅具有指导功能，还具有监督、制约作用。司法活动是一个判断是非、分析利害、平衡利益的思辨活动，是复杂的综合的智力活动。由法律的原则性、弹性规定及司法分配正义的目的所决定，自由裁量权是实现司法功能不可缺少的要素和条件。倘若没有一定的自由裁量的余地，不仅法律本身无法容纳各种各样具体的案件情况，司法活动也会沦为“自动售货机”式的机械作业，难以实现其功能。因此，我们应当承认，司法人员独立行使自由裁量权，是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的，也是司法机关发挥其专门职能并排除外部干扰的客观需要。同时，独立行使职权并不是绝对的。对权力的有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容，是人民主权的必然要求，也是规范权力运行，防止权力腐败和权力滥用的重要保障。改革开放以来的法治建设和司法实践表明，仅仅强调司法机关独立行使职权原则是不够的，还必须加强对司法权的制约和监督，并保持两者之间的平衡。[7]如果不对司法机关、司法人员行使自由裁量权进行合理的限制和科学的引导，不仅容易造成司法的随意性，而且也会破坏法制的统一、权威和尊严。这些年来比较突出的现象是类似案件在不同层级、不同地区甚至同一个司法机关得到不同处理，通俗的说法是“同案不同判”。据有的学者统计，最近几年来，全国法院审理的二审案件改判、发回重审的比率高达20％以上，审判监督案件改判、发回重审的比率更是高达40％以上[8]。

避免“同案不同判”现象成为司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。同样情况同样处理，是一种直观的公正；同样情况不同处理，就是一种显见的也是直观的不公正。民众看司法是否公正，一般总是用朴素的思维、直观的比较来判断。本杰明·卡多佐说过：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”[9]法律适用上的平等是“法律面前人人平等”这一现代社会基本原则在司法领域的具体体现，“同案不同判”的现象，引发了上诉、申诉和上访等多方面的消极影响，同时也损害了法律和司法的权威。通过公布指导性案例，客观上就为办理某类案件提供了一个权威的参照物，不仅司法人员可以参照办理有关案件，广大群众也可以之作为评判司法人员对具体案件的处理是否公正、合法的标尺。

第二，案例指导制度是维持司法的连续性、一致性，树立司法权威的重要手段。同样情况同样处理构成了司法的一致性，这种一致性持续下去，就构成了司法的连续性。司法的一致性和连续性为民众保持对法律决定的可预测性（形式法治的要求）和正当性（实质法治的要求）提供了可能。如果说法律的公开是公正的一个前提，那么，司法的一致性和连续性则是公正的一个重要内容，也是公正得以实现的一个基本途径。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力，体现在法律和司法的尊严得到民众的信赖和认同上。司法机构的职责是代表国家执行法律、裁决纠纷。司法具有权威性，实际上表明了法律的权威性。[10]司法为什么要有权威？其一，司法权的权威性是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，司法无权威，法律也不可能有权威。其二，司法的权威性是由司法机关的固有性质所决定的，是实现司法功能的必然要求，没有权威的司法无法实现定分止争、权利救济等目的。第三，司法的权威性正是司法能够有效运作并能够发挥其应有作用的基础和前提。[11]信任来源于公正。公正是司法的核心和灵魂，虽然影响和构成司法权威的因素有很多，但是有权威的司法一定是公正的司法。司法权威代表着公众的信任、承认和尊重，是司法权能够有效运作并发挥其应有功能的基础与前提。[12]

要维护司法权威和司法公正，就必须规范和约束自由裁量权，统一司法尺度。规范和约束自由裁量权，除了提高立法水平、完善立法技术，加强司法解释工作，强化监督外，实行案例指导制度是一个重要的途径。指导性案例对其后的案件办理具有对比参照作用，实际地监督和规范了自由裁量权的行使。

（四）建立案例指导制度，是总结推广司法经验和司法智慧的需要

案件是社会关系、社会观念、社会知识的聚合体，经过司法机关审理并作出决定的案例还包含了司法经验和智慧。成文法的制定是一个从个别现象到一般规则的过程，与此相同，司法的发达也是一个从个案到经验再到制度的过程。没有办理个案的大量经验积累，司法不可能实现专业化、规则化并日臻成熟。重视个案研究，深入挖掘和发挥其指导作用，是总结司法经验、借鉴司法智慧的重要途径。

首先，司法活动是一种特殊的、理性的法律思维活动，要遵循一定的认知模式和一般规则。司法人员要将抽象的法律规范适用于具体个案，至少要同时完成两种逻辑思考：一是对法律事实的认知和判断；二是对法律规则的合理解释和价值追问，[13]并在此基础上经演绎推理得出案件结论，最后还要进行艰苦的文书写作工作。法律思维过程的曲折性和思维内容的复杂性，决定了司法认知活动必须形成共同的、科学的认知模式，并遵循司法思维的基本原则和一般规则，[14]从而避免司法思维的盲目性，确保思维过程和结论正确。案例是对司法人员进行法律思维活动的过程的直观、具体的反映，是司法人员学习提高司法思维能力的重要素材。

其次，运用法律方法和司法技术，是司法行为的理性保证。[15]司法活动离不开技术，无论是对案件事实的查证，对法律规则的选择，还是对纠纷做出判决，都需要相应的司法技能。法律推理技术和司法判决技术，是长期司法经验的积累和理性升华，客观上也不可能同时为所有司法人员熟练掌握和运用，也就是说，司法人员的职业素养和工作经验存在很大的个体差异。此外，现代社会关系十分复杂，社会分工日益精密，法律门类和诉讼类型众多，案件的办理日益呈现高度的专业化，这其实又对司法经验的积累提出了更为急迫的要求。一个成功的、典型的案例，不仅蕴含了司法人员对司法规律、法律方法的总结探索，而且凝结了司法人员的经验和智慧，对其他司法人员正确理解法律、熟练掌握和运用司法技术具有不可替代的学习借鉴意义。

最后，社会关系的重复性和人类善于模仿的特性决定了案例的内在指导功能。虽然社会关系各个不同，不同案件的法律事实也千差万别，但是，仍然具有重复性和类似性。这既为社会生活经验所证实，也为制定一般的法律规则提供了可能性。此外，人是善于模仿的动物，遇见难题时求助于他人的经验是人类认识问题和处理问题的固有习惯。指导性案例能够结合具体的案件事实去阐释法律规定，使抽象、枯燥的法律条文或法律原则变得生动、具体。这种以案释法的方式，是帮助理解法律的最生动的教材。但是，由于缺乏一定的制度和机制，目前每一个案例实际发挥的作用很有限。通过案例指导制度，可以使个案的影响力不局限于本案而延伸到同类的案件，有助于帮助司法人员形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，可以使司法经验和司法智慧得到传承、发扬。诚如卡尔·拉伦茨所言：“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。”[16]确定并公布指导性案例，是发现和实现个案的潜在价值的过程。

二、案例指导制度的功能与价值

（一）有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案工作的监督和指导

司法机关的职责是通过行使司法权，维护国家法律的统一正确实施，维护社会公平正义。要履行好这一职责，司法机关自身首先要做到严格公正统一执法。在理解、解释和适用成文法的时候，上级司法机关也同样要面对下级司法机关所面对的问题和困难，同样存在上级司法机关和下级司法机关对法律的理解、解释和适用不一致的危险。指导性案例的确认和发布，不仅有助于在上下级司法机关之间建立统一的执法标准，也有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案的指导和监督。人类社会多年的司法经验表明，只有法律的明确规定并不足以产生统一司法标准的效果，上级司法机关指导和监督下级司法机关的执法办案行为，对统一司法标准是不可或缺的途径。

（二）有助于弥补司法解释之不足

针对司法机关执法办案中提出的法律适用问题制作司法解释，是最高人民法院和最高人民检察院对下进行工作指导的重要方式。不可否认，司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷，为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引。但是，司法解释也仍然是一种抽象性解释，不能摆脱作为一般规则必然具有的原则性和局限性，还存在一个需要统一理解和执行的问题。司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的”。[17]正是由于司法解释对成文法缺陷的弥补作用仍然具有局限性，而判例法对成文法有很好的补充作用，借鉴判例法的有利因素，建立一个对我国司法体系有促进作用的案例指导制度是十分必要的。按照案例指导制度的运行模式，最高司法机关将随机的、零散的案例加以筛选，经过一定的程序确认和公布，既具有权威性，又具有普遍指导性，同时对我国司法管理制度也是重大的创新。

（三）有助于提高司法工作效率，节约司法资源

先例的指导作用在人类的认识活动中是自然存在的，遇见难题，人们习惯于去寻找此前的处理办法；遇见利益分配，习惯于与其他类似情况的处理作横向比较。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不考虑他是否需要，也不顾及先例是否存在。”[18]先例有助于提高效率，降低直接成本。如每个案件都当作初见案件处理，司法机关的负担就会加重，提请上级处理的案件将大量增加。典型案例蕴含着司法人员发现案件事实、准确诠释法理的司法智慧和经验，成功的案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板，通过对典型案例的分析、参考，可以大大减轻司法人员的工作量，节约司法资源，提高司法效率。

（四）有助于增强法律的确定性和可预测性

成文法虽然具有明确的内容，但由于充斥了大量的专业术语，同时又存在比较抽象和原则的问题，伴随着社会的发展，法律自身也不断精细化、精密化、专业化，这就给法律的理解带来很大困难。即使是法律专业人士，至多也只能做到对一两个法律领域比较熟悉，其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。从社会实际生活看，民众对案例这种形式比较容易接受，案例使得公民预测法律具有了可能性。此外，从某种意义上讲，司法机关对案件作出的处理决定，可以视为一种承诺，司法机关对类似情况作接近的处理，是践行这种承诺的表现。通过建立案例指导制度，确认并公布的案例就会对司法机关构成无形的约束，诉讼当事人如果以指导性案例为依据，要求司法机关说明对类似情况的处理相差过大的理由时，就会对司法机关统一执法标准、严格公正司法产生积极的约束和促进作用。在这种情况下，指导性案例就在约束司法权力与保护公民对法律和司法的信赖之间搭起了沟通的桥梁，通过司法的连续性维护法律的确定性和统一性。

三、案例指导制度的性质和定位

构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。

从名称的表述上看，我们要研究建立的是“案例”“指导”制度，绝非判例制度，指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差，判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例，但在我国的语境下以及人们的认知习惯中，判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度；使用“指导”的表述，则进一步表明了指导性案例的法律地位和效力。因此，我们的案例指导制度不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。[19]这是对案例指导制度名称上的一点说明。

对于我国的指导性案例到底应当具有何种效力，理论界和实务部门认识分歧较大。一种观点认为，将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的宪政制度不符，因此指导性案例不应当具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于处理同类案件不仅具有参考作用，还应具有事实上的约束力。另一种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。还有观点主张，借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度。

笔者认为，主张将指导性案例发展成为一种司法解释形式的观点只看到既有的司法解释中有案例形式，而没有认识到司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样，具有法律效力；指导性案例则不具备法律效力。我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用，以弥补司法解释的局限，把案例指导制度转变为司法解释制度，既不符合司法解释工作的规律，也不利于加强司法指导。更重要的是，全部或者大部分以案例的形式作出司法解释，只能削弱而不是加强司法指导，对统一执法标准反而不利。借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度的观点，只看到判例法制度下判例的“硬约束”、“硬指导”的一面，在欲将指导性案例的约束力“做实”的同时，没有看到我国宪政体制、法律体制和文化传统中，均不存在“司法造法”的空间，也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势。基于上述分析，我们认为，应当将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导。

有人认为事实上的指导看不见摸不着，如果不赋予指导性案例以强制执行的效力，恐会致其指导作用虚置。笔者认为，指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上会强化这种指导作用，扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说，遇见类似案件或相同情况，参考指导性案例对法律的理解和适用，参考指导性案例分析问题、处理问题的方法，是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下，司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循，其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上，大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，司法人员不是必须遵守判例，下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，因此，不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因：第一，一切司法权属法院所有，[20]在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。第二，下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销，会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此，在日本，判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。[21]在德国，法律并未明确规定判例具有法律效力，但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务（特别是法的续造中）扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判，则下级法院多将之奉为圭臬。”[22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力，即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性，以区别于成文法的刚性约束力，呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其法律约束力就愈强；反之亦然，一个很少被应用的指导性案例，其法律约束力则极弱。[23]

四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别

我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。

（一）案例指导制度与判例制度的区别

“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力,[24]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：

第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和发布后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以发布，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。

第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、发布的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与发布者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和发布程序，案件的裁判者也不负有整理和发布案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。

第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并发布的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。

（二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性

在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。

第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。

第二，判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见，英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择，而是在法院先于议会诞生，立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中，法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺，强化了司法造法的强势地位。尽管如此，判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多，卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例，单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。[25]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾，难以选择。实际上，遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择，或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例，当下的法官可以从中挑拣和选择，如果需要，一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。”[26]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中，判例由最高（或高等）法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问，它就必须经历一段评估考察期，而后才能被视为确定的、有效的法律。[27]这是一个极为缓慢的蒸馏过程，不如成文法有利于法律的变革，易适应时代的要求。西方法学家认为：遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。[28]我国当前社会各方面变化迅即而深刻，如果实行判例法制度，既无法适应社会发展的需要，也无法与成文法的体制和传统相协调。因此，我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足，而不是要实行判例制度。

第三，判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化，法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶，遵循先例原则“严格观”盛行于英国，认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决，下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为，终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。[29]事实上，判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性，英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。

第四，我国不仅具有悠久的成文法传统，而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外，我国最高司法机关通过履行司法解释职能，制订了一大批司法解释，在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计，建国以来，最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近900件，对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多，涉及范围更广。

（三）正确把握案例指导制度与司法解释的关系

指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以发布典型案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上确实难以与指导性案例区分。一种观点认为，指导性案例没有法律上的约束力，而且单个的案例一般也不具有普遍指导意义，不能将其视为司法解释的一种形式。另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。其实，二者的区别主要是效力上的。按照司法解释工作程序审议并以最高司法机关正式文件发布的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送并确认和发布的案例是指导性案例，具有参考、指导作用。

有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。笔者认为，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受到严格限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。

总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。

（四）正确理解案例指导制度与立法的关系

案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。

五、案例指导制度的基本内容

（一）指导性案例的选择

指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。

对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80％的案件在基层，80％的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。

对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。

（二）指导性案例的发布主体

有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级司法机关都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关发布。有的认为，各级司法机关均可以发布指导性案例。

指导性案例的发布主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的发布主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。

（三）指导性案例的报送

为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照“层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以发布。

指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。

（四）指导性案例的确认

案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。

有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的发布数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以发布。

（五）指导性案例的发布

指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式发布，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开发布指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。

（六）指导性案例的整理和编纂

普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。[30]最高司法机关应当对发布的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。

此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以发布；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。

（七）指导性案例的废止

指导性案例一经发布，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。

废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。

有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。

我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。

除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：

一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。

二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。

三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自发布的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认发布取得良好效果，必要时应当就拟确认发布的指导性案例征求地方司法机关的意见。

【注释】[1]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第156页。

[2]参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页。

[3]近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等，在某种程度上反映了成文法的这种局限性。

[4][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。

[5][美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。

[6]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。

[7]参见孙谦、童建明：《遵循刑诉规律优化职权配置》，载《人民检察》2009年第22期。

[8]参见董皞：《指导性案例在统—法律适用中的技术性探讨》，载《法学》2008年第11期。

[9][美]本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。

[10]参见孙谦：《法治与构建和谐社会》，载《社会科学战线》2006年第3期。

[11]前引[10]，孙谦文。

[12]参见胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第403页。

[13]参见汪习根：《司法权论—当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第513页。

[14]前引[13]，汪习根书，第513页。

[15]前引[13]，汪习根书，第515页。

[16][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。

[17]罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。

[18]卡尔·卢埃林：《布满荆棘的丛林》，载[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第6页。

[19]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。

[20]在我国，检察机关也属于广义的司法机关，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权。

[21]参见[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。

[22]前引[16]，卡尔·拉伦茨书，第301页。

[23]参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2008年第4期。

[24]参见[美]P.S．阿蒂亚、R. S.萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。

[25]前引[24],P. S．阿蒂亚、R. S.萨默斯书，第100页。

[26][美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[27]前引[24]，P. S.阿蒂亚、R. S.萨默斯书，第100页。

[28]前引[26]，理查德·A.波斯纳书，第104页。

[29]前引[24]，P. S阿蒂亚、R. S.萨默斯书，第99页。

[30]周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》2010年第1期。