文章来源：《中国法学》2011年第4期
【摘要】《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》最富有特色的地方，是用具有技术操作性的条款，设计了一个相对独立的审前供证合法性的庭审前置调查程序，它具有书面诉答、裁量启动、独立调查、辩方提出、控方证明、庭审为主、庭外补充、二审监督等八个方面内容，具有重大法治进步意义。《规定》在操作性上存在不足，一些条款规定过于原则化，容易形成相应的操作难题，应通过确立我国非法证据调查程序的操作重点、操作原则以及三个操作“路线图”等实务技术手段，渐次加以解决。
【关键词】非法证据排除规则；非法证据调查；非法证据调查程序
【英文摘要】The most distinctive feature of the Provisions on Several Issues Concerning the Exclusion of Il-legal Evidence in Handling Criminal Cases is its using of technical clauses to create a relatively independentand pro-positive procedure of legitimately investigating evidence before trial. The Provisions is composed of 8aspects，including requirements of written pleading, the court’s discretionary right, conducting independentinvestigation when doubtful, right of alleging illegal pre-trial statements imputed to the defense，providing ev-idence blamed for the prosecution, trial-oriented investigation，and conducting additional investigation out-side the court，as well as supervision of second insurance, which is a great progress to the rule of law. Howev-er，the Provisions remains a number of operational deficiencies，some overly principled rules results in formingthe corresponding operational problems. Personally, these should be gradually perfected by establishing operat-ing priorities, operating principles of inquisitorial procedure on illegal evidence and three operating“routemaps，as well as other practical technical means.
非法证据调查，指刑事案件的一个特殊问题—刑事证据的“非法性”在诉讼阶段的提出、举证、质证和认定。[1]非法证据调查程序，指非法证据调查的诉讼程序安排。程序安排的阶段，既可以在庭审程序当中，[2]也可以在庭前程序当中，[3]这要根据一国的制度语境条件来确定。非法证据调查程序的基本功能，是为非法证据的认定与排除提供操作空间，以确保非法证据排除规则确立的“严禁非法取证、保障犯罪嫌疑人人权”的立法旨意，能够在司法实务中落实，这也是“正当程序”的基本要求。[4]最近，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），其中最富有特色、最为学者称道的“具有刑事法治巨大进步”的部分，即是这种非法证据调查的相关程序设置。它第一次明确了刑事诉讼法“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据”的规定，应当具有相关的配套程序，从而使非法证据排除规则具有真正的操作可能和适用空间。因而，《规定》是我国非法证据排除规则实质确立的标志性事件。鉴于非法证据调查程序问题的实践意义重大，本文对《规定》确立的非法证据调查程序作一个比较系统的梳理，分析非法证据调查程序在我国实务中的操作难点，提出相应的解决办法，以期服务于我国司法实践。
一、我国非法证据调查程序的内容
《规定》一共有15条，除了第1条（本《规定》的适用范围）、第2条（非法证据不得作为定案根据）、第14条（非法实物证据的补正与排除原则）、第15条（确认《规定》的施行日期）以外，第3条至第13条是关于非法证据调查的程序规范。为了在总体上把握和理解《规定》的立法意图，本文对这11条规定的内容作以下梳理。
《规定》确立的非法证据调查程序的主要内容
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│《规定》│条文内容 │简称 │条文重点 │
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│第3条 │人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法│检察院的审│明确检察院和法院一样，在批捕和│
│ │言词证据应当予以排除，不能作为批准逮捕、提起公│前排除 │审查起诉阶段具有排除非法言词 │
│ │诉的根据。 │ │证据的法定资格。 │
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│第4条 │起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前│审前非法供│(1)审前非法供述的提出时间与 │
│ │供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。│述的书面诉│方式。 │
│ │被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院│答 │(2)法院应向检察院送交审前非 │
│ │工作人员或者辩护人作出笔录，并由被告人签名或者│ │法供述的书面材料。 │
│ │捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告 │ │ │
│ │诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。 │ │ │
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│第5条 │被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被│审前非法供│(1)在开庭前及开庭时提出审前 │
│ │告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起│述的庭审调│非法供述之诉，法庭应先行调查。│
│ │诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被│查原则 │(2)在庭审中提出非法供述之诉， │
│ │告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得 │ │法庭应适时调查。 │
│ │的，法庭也应当进行调查。 │ │ │
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│第6条 │被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取 │审前非法供│审前非法供述的提出责任在于辩 │
│ │得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时│述的提出责│方。 │
│ │间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。 │任 │ │
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│第7条 │经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑│审前非法供│(1)审前非法供述的证明责任在 │
│ │问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问│述的庭审调│控方。 │
│ │过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其│查方法 │(2)控方举证方法有三种：一是提 │
│ │他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯│ │出证物，二是提请其他在场证人出│
│ │逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该│ │庭，三是提请讯间人员出庭。不能│
│ │供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证 │ │当庭举证，建议延期审理。 │
│ │的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭 │ │(3)控辩双方可以质证供述合法 │
│ │延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当│ │性问题。 │
│ │出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有│ │ │
│ │关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法│ │ │
│ │性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述的合 │ │ │
│ │法性问题进行质证、辩论。 │ │ │
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│第8条 │法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休│依职权延期│明确法庭对审前非法供述具有庭 │
│ │庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人│ │外调查权。 │
│ │员、辩护人到场。 │ │ │
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│《规定》│条文内容 │简称 │条文重点 │
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│第9条 │庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议 │建议延期审│明确控辩双方延期审理申请的处 │
│ │延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请 │理和依申请│理方式。 │
│ │通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到 │延期审理 │ │
│ │庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。 │ │ │
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│第10条 │经法庭调查，具有下列情形之一的，被告人审判前供 │庭审宣读的│明确法庭在对供述的合法性确认 │
│ │述可以当庭宣读、质证： │合法供述范│以后，仍需对供述的内容进行调 │
│ │（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索 │围。 │查，才能作为定案根据。 │
│ │或者证据的； │ │ │
│ │（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索 │ │ │
│ │或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没 │ │ │
│ │有疑问的； │ │ │
│ │（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人│ │ │
│ │审判前供述属非法取得的。 │ │ │
│ │ 对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被 │ │ │
│ │告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的依 │ │ │
│ │据。 │ │ │
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│第11条 │对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加 │控方供述合│明确供述合法性问题是控方法定 │
│ │以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述│法性证明责│的证明对象。 │
│ │不能作为定案的根据。 │任。 │ │
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│第12条 │对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是 │审前非法供│(1)二审法院对供述合法性问题 │
│ │非法取得的意见，第一审法院没有审查，并以被告人 │述的二审监│审查的前提，是一审法院对辩方的│
│ │审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对 │督。 │诉请未审即定。 │
│ │被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人 │ │ (2)二审中需控方提供证据 │
│ │员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确 │ │对该供述合法性进行证明。 │
│ │实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。 │ │ │
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│第13条 │庭审中，检察人、被告人及其辩护人提出未到庭证人 │非法人证的│其他非法言词证据，应当参照非法│
│ │的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得 │调查的原则│供述的调查程序进行处理。 │
│ │的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款 │规定 │ │
│ │所述证据，法庭应当参照本规定的有关规定进行调 │ │ │
│ │查。 │ │ │
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从上表可以看出，《规定》的内容有如下特点：
第一，《规定》在审判阶段确立了相对独立的前置调查程序。这个调查程序有着自身的诉答方法（第4条）、调查原则（第5条）、提出责任与证明责任（第6条、第11条）、法庭启动办法（第7条）、庭审调查方法（第7条）、庭外调查方法（第8条）、延期审理（第9条）以及一审法院显失公正时二审法院的处理方式（第12条）。这种前置调查程序，与通常的案件实体问题的调查，就上述诸方面有着明显区别，因而《规定》的非法证据调查程序，具有相对独立存在的意义。
第二，《规定》确立的这种相对独立的调查程序，适用范围主要是犯罪嫌疑人在审前阶段供述的合法性。根据上表，除《规定》第13条就非法证人证言、被害人陈述作出一个原则性规定以外，《规定》第3条至第12条10个条文的内容都是围绕着犯罪嫌疑人审前阶段供述的合法性。在证据法理上，调查非法人证与调查犯罪嫌疑人非法供述的程序逻辑，有着本质的不同（见后文分析）。第13条所确立的“参照适用”原则实质操作意义有待进一步明确。此外，根据《规定》第1条有关非法供述的界定，我们可以进一步看出，这种相对独立的调查程序，适用范围只是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人的供述”。严格地讲，《规定》确立的这种前置调查程序，意欲解决的问题，是调查审前阶段的供述是否是由刑讯逼供的方式获取。因而，《规定》确立的非法证据调查程序，其适用范围具有比较明显的针对性。
第三，《规定》确立了一种“双主体制”对审前供证合法性问题进行调查。根据《规定》第3、4两条，有权对于被告人审前供述合法性问题进行调查的，有人民检察院和人民法院。第3条原则规定了在批捕、审查起诉阶段人民检察院可以排除审前非法言词证据，使之不能作为批捕、起诉的根据，第4条至第13条，则规定了人民法院在庭审阶段如何调查、认定和排除非法言词证据，这也是《规定》最为重要的内容。从这一点来看，《规定》确立的非法证据调查程序，主要是一种“庭审式”的调查排除而非“庭前式”的调查排除，这就和德国通过“中间程序”调查非法证据[5]、英美在“庭前”和“庭审”中法官可根据当事人的动议随时排除非法证据的做法[6]，具有明显的区别。
第四，《规定》确立的人民法院调查非法供述的程序，在具体操作技术上表现为书面诉答、裁量启动、独立调查、辩方提出、控方证明、庭审为主、庭外补充、二审监督等八个方面的内容。
(1)书面诉答，指被告人在开庭前必须提供书面意见说明审判前供述的非法性，如果他书写困难，可以由人民法院工作人员或者其辩护人代为笔录，由他签名确认。这个书面意见材料在开庭前要送交人民检察院。
(2)裁量启动，指人民法院对是否启动非法供述的调查程序有自由裁量权。根据《规定》的第4、6、7条，人民法院审查的依据是被告人及其辩护人提出的书面意见。人民法院裁量的标准，根据第7条，应当是“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”，换在辩方的角度，则表现为被告人及其辩护人的书面意见明显有查证的线索或者明显有证据予以支持。
(3)独立调查，指人民法院在被告人提出非法供述的书面意见以后，在“有疑问”时，要先行启动《规定》确立的调查程序调查审前供述的合法性问题。如果在庭审中被告人及其辩护人提出这个问题，也需要法庭视情况启动调查程序。待这个调查结束以后，才能回复到其他问题的调查。
(4)辩方提出，指辩方要就非法供述的调查履行提出责任，其形式是辩方的书面意见书，其内容是第6条规定的“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，其程度是让法庭对审判前供述的合法性“有疑问”。
(5)控方证明，指审判前供述合法性的证明责任由人民检察院承担。如果仔细分析《规定》第11条有关“控方供述合法性证明责任”的内容，我们可以发现，控方就审判前供述合法性证明责任的承担方式应当有两种：一种是在辩方没有就审前非法供述提出书面意见情况之下，控方就审前供述合法性要承担“常规”的证明责任，这不必启动《规定》所确立的前置调查程序，在一般的法庭调查程序当中去完成即可；另一种是在被告人就审前非法供述提出书面意见的情况之下，控方就审前供述合法性要承担“特别”的证明责任，这需要启动《规定》确立的前置调查程序，要运用这个程序所确立的证明方法。这是因为《规定》第11条“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”是一条刚性的规定，并不以被告人是否提出书面意见为前提。因而，控方就审前供述合法性的证明责任，尽管有“常规”和“特别”之分，但其性质完全一样。只不过在一般证据调查程序当中，就审前供述合法性证明，可以不启动独立调查程序，可以不用《规定》第7条所提到的证明方法而已。
(6)庭审为主，指审判前供述合法性的调查，原则上在庭审中进行。《规定》第7条规定了三种庭审调查方法：一是调查证据物，即由公诉人向法庭提供“须经有关讯问人员签字盖章”的讯问笔录或者其他说明材料、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；二是调查证人，即提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；三是调查讯问人员本人。《规定》第7条为第三种庭审调查方法设置了一个前提条件，即采用调查证据物、调查证人这两种办法“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”，才能由控方提请法庭通知讯问人员本人出庭作证。对于控方的举证，辩方可以进行质证和辩论。因而，庭审调查方法可以有调查证据物、调查证人和调查讯问人员。
(7)庭外补充，指在庭审过程中无法查清审判前供述合法性的前提条件下，可以通过延期审理、休庭等方式进行补充调查和补充侦查。综合《规定》第7条、第8条、第9条的规定，庭外补充调查方法也有三种：一是人民检察院当庭不能举证、或者需要就审前供述合法性进行补充侦查的，人民检察院“建议延期审理”，对此法庭应当同意（第9条）；二是人民法院对控辩双方举证质证意见“有疑问”，法院休庭，“依职权延期审理”；三是被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要，“依申请延期审理”。因而，庭外调查可以有“建议延期”、“依职权延期”和“依申请延期”三种方法。
(8)二审监督，指二审法院就一审法院审前供述合法性审查问题明显失去公正的做法进行纠正。根据《规定》第12条，二审法院“应当”审查被告人审判前供述有两个前提：一是一审法院没有审查辩方有关审前供述非法的书面意见，二是一审法院把该项审前供述作为定案根据。只有同时满足这两项条件，二审法院才会纠正一审的做法。一审法院没有审查辩方就审前供述非法的书面意见，就直接将审前供述作为定案根据，明显违反了《规定》确立的就审判前供述独立开展调查的立法精神，属于显失公正的程序性做法，必须由二审法院来进行干预和纠正。因而，《规定》确立的二审监督，是合理的。
综上所述，《规定》以具有技术操作性的条款，设计了一个相对独立的有关被告人审判前供述合法性问题的庭审前置调查程序，立法意旨是通过这个程序来排除审前非法证供，以解决审判前供证的非法取得问题，遏制和吓阻当前屡禁不绝的刑讯逼供和非法取证，这具有非常重大的法治进步意义。
二、我国非法证据调查程序的操作难题
《规定》为非法证据排除规则所确立的前置调查程序，特色是条款设计具有技术操作性，这是《规定》最值得称道的地方，但是，我国司法在社会转型过程中对既有制度面临着遵守、完善、改革与创新的艰难选择，哪些制度应当遵守、哪些制度应当完善、哪些制度应当改革、哪些制度应当创新，在当前司法过程中似乎没有一个比较清晰的逻辑主线。一些地方带有制度创新和改革色彩的做法，有的与法治的基本精神相冲突。因此，《规定》所确立的非法证据前置调查程序，面对我国转型期这样纷繁复杂的司法实践以及一些司法习惯，有可能碰到较多的操作难题。这些难题的生成有两方面的因素：一方面是由于《规定》本身条文没有规定、规定过于原则或者规定不清楚带来的，另一方面是由于司法实务的强大惯性，可能变通《规定》的条文精神所带来的。后一方面的问题还需要经过一段时间的观察，明确《规定》在司法实践中的执行情况。但是第一方面，却是可以预见和分析的。
笔者认为，《规定》确立的审前证供前置调查程序反映出来的问题仍然是操作性。一言以蔽之，《规定》的优点是有操作性，《规定》的缺点是操作性不充分。之所以有上述看法，是因为《规定》设置的非法证据前置调查程序，具备程序主体、客体、启动、过程、结束与救济的所有因素，其本身结构因素完备，可以操作实施，而且这个程序注意司法实际、照顾既有的刑事诉讼法规定，这是值得肯定的地方。但是，《规定》的一些条款过于原则化，一些非常重要的应当明确的操作内容，《规定》没有涉及，这样在实务当中会形成较多的操作难题，也是《规定》确立的非法证供前置调查程序最容易引起争议的地方，主要表现为五个方面。
（一）关于人民检察院审前调查非法证供的程序设置，《规定》没有提及
《规定》第3条明确人民检察院在批捕、审查起诉环节对侦查阶段的非法证供享有证据排除权，[7]但是人民检察院通过什么样的方式和程序来享有这种证据排除权，《规定》没有相应的内容，这就使得人民检察院在批捕和审查起诉两个阶段享有的证据排除权，没有相应的程序保障。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第27条“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查”的规定，人民检察院在批捕阶段没有证据调查权，因而其所享有的证据排除权有落空之嫌；在审查起诉阶段，人民检察院是否需要像所规定的那样，设置一个相对独立的证据调查程序来对侦查阶段的非法供述进行听审，如果需要设置，应怎样诉答、怎样分配提出责任与证明责任、怎样确定排除的标准、怎样进行程序的救济……如果不需要设置，人民检察院在审查起诉阶段能否接受辩方非法证据的申请意见、能否要求侦查机关提供相应的证据材料或者进行补充侦查、能否对讯问人员进行调查、能否使用鉴定或者其他技术侦查手段……种种操作问题，需要进一步明确相应的做法。显然，从现行相关规定看，人民检察院在审查起诉阶段享有的证据排除权，会受到较大限制。
（二）关于辩方书面意见书的使用、形式、内容与保障，《规定》中的内容比较原则
《规定》第4条规定的辩方应向法庭提交的关于审前供述非法的书面意见书，应当是一项非常重要的法律文书，因为它是法庭审查审前供述是否非法、以确定是否启动前置调查程序的基本法律文书。结合《规定》第4、5、6条的内容，目前不太清楚、容易引起争议的问题有两个：
第一，书面意见书是否需要相应证据的支持才能够提交？如果不需要证据的支持，法庭根据辩方的书面意见书，必须无条件地启动审前非法证供的调查程序，显然会增加过多的诉累，司法成本投入太高，被告人及其辩护人可以此作为诉讼策略，让法院不胜其烦，而且法院正常的法庭调查程序，会不时地被这种相对独立的非法证据调查程序所打断，审理程序显得枝节琐碎、不能顺利进行。这也是我国台湾就非法证据排除的审查要采用审前制的主要原因。[8]既然我国采取的是审理制，就要避免非法证据排除审查程序无“证据标准”地启动，这会对审判程序带来过多的诉累。反过来讲，书面意见书如果需要证据的支持，那么其格式与内容的要求，就应当由《规定》来明确范围与证据标准，以免法庭人为的增大启动前置调查程序的难度，法庭可以“被告人书面意见书没有证据或者没有充分证据表明审前存在非法取证，本庭对审前证供合法性没有疑问”为由，拒绝启动《规定》确立的调查程序。实际上，这也是解决《规定》第7条“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”那种过于主观的启动调查程序标准的有效办法。
第二，怎样保障辩方对审前证供非法的调查手段？辩护人在侦、诉、审三个阶段的证据调查能力有限，可以说是我国刑事诉讼制度的积弊，也是学界经常讨论和质疑的地方。很显然，辩护人要想通过阅卷、通过扩大阅卷权的范围，来发现侦查阶段可能存在的非法取证问题，不可能达到目的。正如有的学者所述，审前非法供述能够成立的关键证据，表现在犯罪嫌疑人“屈打成招”所留下的伤情，包括致命伤和非致命伤，这需要法医、医生等医学专家对被告人伤情的“即时”检查、固定和鉴定。[9]但是在立法上，犯罪嫌疑人和辩护人没有直接委托法医、医生等医学专家进行伤情检查或者鉴定的权限，只有有限的“申请补充鉴定或者重新鉴定权”，[10]这种情况之下，辩方要获得能够证明刑讯证据存在的关键证据，实际上比较困难。审前证供如果缺少上述的关键证据，在当前的刑事司法框架之下，只能退而求其次，需明确辩护律师在侦查阶段具有与犯罪嫌疑人不受限制的会面权利以及申请证据固定与保全的权利。只有这样，才能够有效地遏制住刑讯逼供现象。这也正是《规定》就书面意见书的使用应当明确的地方。
（三）关于审前证供合法性的证明问题，《规定》比较粗略
第一，不同待证对象的证明责任承担方式。《规定》确立的证据调查程序，希望解决《规定》第1条所述的“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”等所谓非法言词证据的证据能力问题。同时在第6条、第11条就“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”这一类型的非法言词证据确立了“被告人建立争点（这里的争点是审判口供的合法性）、公诉人负责证明争点不存在”的证明责任承担方式，这类似于英美法国家刑事诉讼中的违法阻却事由和责任阻却事由，由辩方承担“提出证据的责任”而由控方承担“说服责任”的情形。[11]《规定》所确立的证明责任分配原则，当证明对象是审前口供合法性时，比较合理。国外也有相应的立法例。[12]但是当证明对象是“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”这种所谓审前人证的合法性问题时，“辩方提示争点、控方证明争点不存在”的证明责任承担方式，并不太合理。这是因为，在我国的制度语境之下，口供可以说是“辩方的口供”，具有当事人性，而证人却一定是“法院的证人”，它不具有当事人性，口供与人证，证据属性不一样、证据生成程序不一样、作证原理不一样，怎么能够将口供证据能力的证明责任承担方式，不加区别的在证人证言证据能力问题上参照使用？
第二，《规定》第13条有关非法人证证明原则的规定，存在比较明显的难于操作之问题，表现在：(1)“人为地”缩小了非法人证的范围。《规定》第1条所说的非法人证应包括口头与书面两种方式，但第13条只说了“未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述”这种书面方式的非法人证，可参照适用口供前置调查程序，相反那种口头方式，即到庭证人、到庭的被害人对于审前针对自身非法取证的情况，却没有相应的规定，这在道理上似乎说不过去；(2)证人证言非法性问题提出主体不清楚，导致提出方与举证方证明责任分担不明确。也许立法者注意到证人的“法院中立性”，因而规定控、辩双方对证人证言非法性问题都有提出资格。但是控方提出的情形，是不合理、不可能、不适宜的。不合理表现在与上述审前口供证明责任承担方式矛盾，控方不能一方面提出证人证言的非法性，另一方面又证明证人证言是合法的；不可能表现在实务中辩方用“暴力、威胁”等方法来取证的可能性几乎为零，辩方从来就没有这么大的证据调查权限，“控方提出、辩方证明”的情况不可能发生；不适宜是指控方提出侦查机关违法取证、由辩方承担证明责任不适宜；(3)没有注意到“被害人陈述”与“证人证言”之间在作证原理、证据属性方面也有差别，对这两者运用统一的证明责任承担方式并不合理。我国的被害人具有当事人的地位，因而被害人完全可以以当事人的身份履行提出责任，但是证人却没有办法这样做。换言之，被害人可以作为举证方，而证人却不能。
第三，《规定》对审判前供述合法性问题的证明标准，表述容易造成歧义。《规定》有关审判前供述合法性的证明标准，可以分成两部分：一部分是辩方争点提出责任的证明标准，主要见之于第6条，辩方只需提供涉嫌非法取证的相关线索或者证据；另一部分是控方就争点不存在的证明责任，主要见之于第10条第1款第3项和第11条，要求控方提供“确实、充分的”证据证明审前供述的合法性，上述第6条、第10条第1款第3项和第11条表述是清楚的。但是，《规定》第7条对合法性“有疑问的”、“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”、第8条“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的”和第10条第1款第2项对合法性“没有疑问”的表述，增加了第6条“提出责任”证明标准和第11条“说服责任”证明标准的操作难度。这里容易造成歧义、引起质疑的地方是，辩方的提出责任究竟是在“合理怀疑”程度上还是在“相当可能”的程度上，由此决定了控方的证明责任究竟是在“排除合理怀疑”程度上还是在“优势证据”的程度上。显然，辩方在“合理怀疑”的程度上履行提出责任，控方的证明责任会很重，但是要求辩方在“相当可能”的程度上履行提出责任，它自身又没有相配套的证据调查能力。因而，应当明确《规定》第7条、第10条相关表述的具体含义，以明确辩、控双方的提出责任与证明责任程度。
（四）关于审判前供述合法性的庭外调查，《规定》确立的“建议延期”、“依职权延期”、“依申请延期”三种方式过多
这种过多的延期审理方式，会显著增加法官的审判业务量，引起案件实体审理程序的“操作紊乱”。我国现在基层法院的刑事法官，案件压力比较大，以笔者所在的省会城市哈尔滨来讲，主城区内的基层法官一年受理的刑事案件平均在90件左右，一些“业务骨干”一年的案件要达到120件。以一个案件平均开庭一次计算，基层法院的法官平均每3至4天开庭一次，或者写案件审查报告一次，这样才能够大致完成全年的审判任务。延期审理，相当于把一次开庭能够完成审判的案件，分成两次或者多次完成。假定基层法官全年饱和审判案件数量是120件，一般审判案件数量是90件，延期审理以一次为限，稍微计算一下就可知道，只要有三分之一的案件存在刑讯逼供问题的审理，那么法官的审判任务就会达到饱和极限。[13]如果刑辩律师把刑讯逼供问题的调查，作为一种诉讼策略来使用，尽可能地在每一个案件中都提出非法口供之控诉，一般法官全年的审判业务量会增大1.5倍。[14]即使考虑案件的分流机制（被告人认罪、简易程序）和刑讯逼供审判难度等对审判业务量的加权因素，认为《规定》所确立的证据调查程序会“显著”增大法官的审判业务量，仍然可以成立。
实际上，审前证供取得的合法与非法，这个程序法事实及能够取得的证据材料在侦查阶段均已固定，犯罪嫌疑人及其辩护人有充分的时间向人民检察院和人民法院提出审前证供是否合法的书面意见，再加之法官的庭前阅卷、庭审只是法官了解辩方就事实与法律问题意见的重要窗口，因而没有必要确立那么多的延期审理方式来处理审前证供的合法性问题，只需要加强辩方在侦查阶段对非法取供、取证的证据调查能力，就能够很好地以不增加法官诉累的方式解决这个问题。
《规定》确立的非法证据调查程序，从其立法精神来看，是对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌人”，只要有相应的证据表明存在刑讯逼供可能性，法官就应当启动这个相对独立的调查程序，从而对着重解决案件实体问题的庭审增加过多的司法成本，打乱案件审理已有的逻辑安排。
（五）关于法院确认审判前证供合法与非法的方式、效力及其救济措施，《规定》回避了这个问题
第一，既然《规定》意图以一个相对独立的证据调查程序来确认审前证供的合法性，这个程序又有着自身明确的适用范围、启动条件、责任分配和调查方法，那么也应当有一种明确的方式来固定它的程序运行结果。但是在《规定》中，并没有找到法院“依法确认非法言词证据”的裁判方式。这无非有两种情况，一是以一个独立的裁定作出，二是附随与案件实体判决作出，[15]究竟选择哪一种方式，《规定》应当有一个明确的表示。
第二，如果法院确认审前证供非法，它的效力对案件实体问题的处理有何影响，《规定》除了第2条规定“不能作为定案的根据”以外，没有更为明确的交待。详言之，如果法庭确认审前证供非法，那么依《规定》排除该证据以后，究竟应当重新就对该证据所确定的内容进行调查、还是将该内容看作是案件的当然缺失、从而以案件存在“合理怀疑”为由宣告本案证据不足以认定嫌疑人有罪，对此《规定》没有作进一步的规定。但是这个问题却异常重大，它有可能对我国刑事案件办理模式带来实质性的影响。试想，如果被告人及其辩护人能够以非法证据之控诉植入案件的“合理怀疑”，以这样一种诉讼策略和方式打赢官司，那么办案法官所受到的社会压力和政治压力会显著增大。相反，如果轻描淡写地排除单次确认的审前非法证供，同时又允许该次非法证供的内容以其他证据形式出现，那么《规定》所确认的非法证据调查程序，并不会起到显著遏制刑讯逼供的效果。这是一个二难选择的问题。审前证供非法确认的效力问题，实际上就是目前学界讨论的“二次自白”问题的程序性展开。
第三，无论法庭对审前证供非法确认或者不确认，法庭是否允许控、辩双方提出异议，是以一种什么样的方式来提出异议，《规定》没有明确的说明。国外和我国台湾地区一般都允许辩方就法官裁判证据合法性问题提出上诉，认为法官的裁判是辩方上诉的当然根据和理由。[16]这种能够上诉的情况，在法官裁判证据非法时对控方也适用。《规定》第12条的内容，严格地讲，不能算作是当事人的上诉救济措施，它没有确保控辩双方在审前证供合法性问题上争点利益的救济功能，只不过是一审法院显失公正的程序性做法的纠正措施，这是因为，《规定》第12条为二审监督程序设定了比较苛刻的启动条件。既然这样，应当在一审的非法证据调查程序中，给当事人以更多的异议权利，以此来确保一审法院对审前证供合法还是非法这个问题上的确认没有明显的错误。
三、主要操作建议
需要再次强调，本文对《规定》所提出的五大操作难题，都是技术上的，它不会对《规定》在价值层面的法治进步意义构成负面的评价。尽管《规定》从整体内容来看，工具理性的成分比较重，希望解决的问题—“排除刑讯逼供所获取的口供”也比较单一，甚至还有“头痛医头、脚痛医脚”的功利成分，但是我们要看到，在证据法理上，非法证据排除是真正在刑事诉讼法中体现程序法治逻辑的证据规则，被称之为“警察的手铐”。它的适用在任何国家都会引起不小的争议。以对犯罪嫌疑人权益提供宪法保障比较充分的美国来讲，美国在全国范围内实施非法证据规则也不过50年左右的时间。[17]两院三部能够正式会签《规定》的条文，表明司法机关确实意识到非法取证问题的巨大危害和不利后果，表明司法机关能够切实在刑事程序中贯彻社会主义法治理念的信心与决心，因而《规定》所确立的非法证据调查程序，是今后在司法实务当中贯彻社会主义法治理念的良好开端，是在刑事诉讼中落实程序法治技术的重要契机。对于两院三部正式会签的《规定》，在操作上应当注意以下三个方面的问题。
第一，应确立《规定》的操作重点，在实务中需严格贯彻《规定》的立法意图。如果说得直白一些，《规定》所确立的非法证据调查程序，可以理解为刑讯逼供问题的庭审先行调查程序，如果审前存在刑讯逼供，那么相应的口供应当排除，反之则不排除，这是《规定》最想解决的重点。既然这样，那么在司法实务当中应当创造条件来确保这一基本立法意图的实现，而将其他相关的问题暂时搁置。例如，其他非法口供的表现形式、非法的证人证言、非法的被害人陈述、甚至非法实物证据的证据调查程序安排与设置问题，可以待刑讯逼供的庭前调查程序实施有了相当的司法经验以后，再据此为范本进行细化和补充。至于人民检察院在批捕和审查起诉阶段，如何实施刑讯逼供的口供证据排除权的问题，也可以暂时搁置。目前应当集中两院三部的力量，全力做好庭审阶段的刑讯逼供调查程序的相关安排。
第二，应确立《规定》的基本操作原则。在审前供述的合法性问题调查上，操作中应注意“严进、严查、严处”三个基本操作原则。只有进行“三严”操作，才能够真正体现《规定》确立的非法证据调查程序的存在价值和立法意图。
所谓严进，是指法庭启动审前供述合法性的调查程序，应当严格限制调查程序的适用范围和严格审查调查程序的启动条件。就适用范围而言，既然《规定》认为非法口供的表现形式只有刑讯逼供，那么法庭针对的审前非法口供合法性调查也就只能是“侦查阶段以刑讯逼供获取口供”这样一种非法口供的形式，《刑事诉讼法》规定的“威胁、引诱、欺骗”等非法口供形式暂时不考虑。这里的重点是要尽快研究和确定“什么样的讯问手段构成了刑讯逼供？”刑讯逼供形式的非法口供与威胁、引诱、欺骗形式的非法口供，有没有可供区别的操作性标准，以此掌握非法证据调查程序的适用范围。就启动条件而言，应当放宽辩护律师在侦查阶段对犯罪嫌疑人有可能受到刑讯逼供问题的调查限制，给予辩护律师更多的关于刑讯逼供问题的调查权限，例如，允许辩护律师在与犯罪嫌疑人见面时拍照、录音或者录像，允许辩护律师在侦查阶段对可能存在的刑讯逼供问题申请司法伤情鉴定。在此基础研究之上，严格掌握审前供述合法性的启动条件，应当明确启动调查程序的条件是要有“相当可能的证据”，而不是“一般可能的线索”。这样可以有效地过滤相当一部分非法证据之控诉，降低司法成本，保证非法证据的调查不会影响案件实体问题的正常处理。
所谓严查，是指法庭一旦启动审前供述合法性的调查程序，应当用尽所有庭审调查手段，把审前供述合法性的问题调查清楚。笔者认为，调查审前刑讯逼供问题，应当注意以下几点：(1)应尽量要求公诉人提供更多的原始记录与原始材料；（2）应尽量要求所有见证人和讯问人员出庭，这可以通过肯定解释《规定》第7条有关调查证人与调查讯问人员之间的“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”来做到，确立一般情况下这个问题的司法操作原则，即“调查证人不能排除刑讯逼供嫌疑”； （3）应尽量允许辩方对控方证据的质证，包括辩护人对讯问人员的发问、申请鉴定专家出庭等等；(4)应尽量避免延期审理进行庭外调查。要严格解释《规定》第7条“公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭延期审理”的条件，要求公诉人说明当庭不能举证的原因。根据司法机关的职责分工，公诉人就审前证供的合法性，即使不存在《规定》确立的非法证据调查程序，也是其公诉职责的要求，因而公诉人当庭不能举证的原因，只能是客观原因而非主观原因。这一点对《规定》第9条第1款同样适用。同时注意对一些重大案件可能存在的刑讯逼供问题，法庭需要专门开庭调查，以尽量分开案件实体问题与程序问题的审理；(5）应尽量用裁定的方式单独就案件审前非法证供问题下判，以表明法庭彻查该问题的态度和实际做法。
所谓严处，是指法庭一旦确认审前供述存在刑讯逼供问题，证据法上和行政法上的处理结果需要从严。从证据法上讲，法庭一旦确认审前供述确系刑讯逼供手段获得，不仅要排除该次刑讯逼供手段获得的口供，而且也要排除该口供内容所涉及到的那些证据材料，使刑讯逼供的处理结果成为法庭“证据不足，被告人不能定罪”的当然裁判理由；从行政法上讲，法庭一旦确认审前供述确系刑讯逼供手段获得，对于当事者—讯问人员要进行行政法上的处理，将刑讯逼供问题纳人侦审人员绩效考核的目标体系。视刑讯逼供情节的严重程度，分轻度、中度、重度三级处理模式，轻度者暂缓升级、暂缓升职、取消年终目标考核奖金和各种评奖资格，中度者不升级、不升职、调离原工作岗位或者给予一定的行政处分，重度者开除公职或者给予刑事处分。
第三，确立三个基本“路线图”，采取渐进主义的操作方式完善非法证据调查的其他规范问题。一旦庭审调查审前刑讯逼供形式口供的程序取得相当的司法操作经验，可以从三个面向上渐次完善非法证据排除规则的操作规范。
(1)扩大解释“刑讯逼供”问题，将与刑讯逼供类似的“威胁”型口供纳人到非法证据调查的适用范围。在法理上，刑讯逼供是施加肉体痛苦，而威胁是施加精神痛苦，因而凡是施加痛苦的技术，无论肉体的还是精神的，都是刑讯逼供，这可算做扩大调查程序适用范围的第一步。待这个问题解决后，再扩大解释“施加痛苦”问题，“刑讯逼供”和“威胁”无非是“事前”（讯问人员获得真相以前）施加痛苦的技术，而“欺骗与引诱”则是“事后”（讯问人员获得真相以后）让犯罪嫌疑人（肉体或者精神上）痛苦的技术，这样凡是施加痛苦的技术，无论肉体的还是精神的，无论事前的还是事后的，都是刑讯逼供，这样就把“引诱、欺骗”的问题纳入到调查程序适用范围中来，这算作第二步。第三步，“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”只不过是“现实地”对犯罪嫌疑人的精神或者肉体在“事前”或者“事后”施加痛苦的技术，简言之，这些都是“现实地”施加痛苦的技术，其他非法方法获得的口供，如日本规定的长时间羁押、带着手拷讯问或者违反讯问告知程序的讯问等，可以看作“可能”施加肉体或者精神痛苦的讯问技术，这样凡是施加痛苦的技术，无论肉体的还是精神的，无论事前的还是事后的，无论现实的还是可能的，都算作刑讯逼供，这样把以其他非法方式或者违反讯问程序的非法口供形式纳入进来。这个“路线图”，可以解决非法口供的渐次适用问题。
(2)扩大运用审前“刑讯逼供”的庭审前置调查程序。对此，也可以整理出一个“路线图”。第一步，将同案的刑讯逼供类口供进行异案调查和使用。本案的刑讯逼供类口供，在其他案件当中就是刑讯逼供类的证人证言，因而异案的刑讯逼供口供所形成的前置证据调查程序，可以对本案的刑讯逼供的证人证言调查，提供技术参照；第二步，仿照前述有关“威胁、引诱、欺骗”型口供的处理办法，扩大“非法证人证言”调查程序的适用范围，这样就解决了非法证言的调查程序技术设计问题；第三步，将被害人取证问题的举证主体由“辩方”改为“被害人”一方，即由被害人或者辩方履行提出责任、由控方（加害方协助）履行证明责任，以此种办法初步确定审前被害人合法性调查的基本证明原则。被害人的陈述一般对控方有利，被害人又是案件的当事人，因而审前被害人陈述合法性的提出主体和证明主体，与非法口供、非法证人证言有一些区别，是理所应当的。另外，在实务当中，存在被害人陈述的案件大致是针对弱势群体一类的犯罪案件，在这类案件中，警方运用威胁、引诱或者欺骗的情况比直接采用暴力手段的情况要多一些，因而确立非法证据调查程序适用范围的问题上，可以先研讨针对被害人“非暴力”取证（威胁、引诱和欺骗）的情形，然后再规定“暴力”取证的程序。这个“路线图”，可以渐次完善非法证人证言、非法被害人陈述调查程序的技术操作问题。
(3)扩大运用“刑讯逼供”前置调查程序的适用阶段。《规定》的重要内容是在庭审中建立了一种相对独立的听审程序来解决审前证供合法性的调查问题，这个程序要运用于审前的批捕或者审查起诉阶段，关键问题是如何来设计一种类似庭审阶段“听审程序”的三方听审结构，明确各方的提出责任、证明责任和裁判责任。既然《规定》第2条明确了人民检察院可以在批捕、审查起诉阶段享有证据排除权，那么审前的三方听审结构就应当由人民检察院来负“裁判责任”，这是审前非法言词证据排除程序的基本原则。笔者认为，审前对侦查阶段非法言词证据的调查程序，也可以分成三步来做。第一步，暂时搁置在批捕阶段建立三方听审操作程序的问题，在明确范围（重大刑事案件）、启动条件（有优势证据表明存在刑讯逼供）的前提之下，通过“提前介入”侦查程序的方式，就侦查阶段存在的刑讯逼供问题进行纠正，这是符合刑事诉讼法规定的。对于刑讯逼供情节中度或者严重的情况，直接排除非法口供，以“没有证据表明有犯罪事实存在”为由作不批捕的处理，这种方式最为直接，效果也最为明显；第二步，在审查起诉阶段，对于符合上述范围和启动条件的案件，可以建立一种“辩护人提出—案侦人员协助检察办案人员汇报—公诉处负责人或者检察委员会决定”这种“三方听审”的操作程序，这类似于庭审当中非法证据调查程序，其要点是将非法证据排除问题纳人需要检察委员会讨论的重大议题，审查非法证据的控述一旦成立，应当作“证据不足不起诉”的处理决定；第三步，可以取消案件范围和案件启动条件的限制，在审查起诉阶段确立一种针对辩方非法证据之控述的常态处理机制，把公诉处负责人或者检委会的非法证据决定权，让渡一部分给具体办案人员，要求他们就非法证据问题提出具体的办案处理意见，同时要求侦查机关在审查起诉阶段承担主要的证明责任，审查起诉阶段的“辩护人提出—案侦人员协助检察办案人员汇报—公诉处负责人或者检察委员会决定”三方听审结构，就逐渐变为“辩护人提出—案侦人员证明—检察办案人员决定”这样的三方听审操作，只有重大疑难的问题，才由公诉部门负责人提交检委会讨论。这个“路线图”，可以把审前非法证供合法性的庭审调查，扩展到批捕和审查起诉阶段。
需要说明，这三个“路线图”相互之间并没有时序或者逻辑的优位关系。换句话说，三个“路线图”，除本身具有时序性或者逻辑性的步骤，可以从第一个优先开始，可以从第二个优先开始，可以从第三个优先开始，也可以任意两者或者三者同时开始，这需要根据司法的具体操作状况来定。
总之，《规定》的技术操作难题，当前应当通过司法技术的手段来逐步解决，这样才能真正体现《规定》所具有的程序法治精神。《规则》本身所具有的“立法”不足问题，可以待这个证据排除规则实施一段时间以后，在刑事诉讼法再修改或者我国刑事证据规则的制订过程中，再总体上加以考虑和解决。
【注释】[1]对于非法证据中的“非法”二字的理解，有学者认为，狭义的解释是根据刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”，广义还应当包括在取证过程中违反宪法中保障公民权利的有关规定以及其他法律法规的规定，笔者赞同广义的解释。参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第3页。
[2]参见孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第430页。
[3]参见林辉煌：《论证据排除》，元照出版社2006年版，第194页。
[4]在20世纪初，贝林教授最先提出了“刑事诉讼中查明真实的界限—禁止证据”，到了20世纪60年代西德法院从尊重人格的理念出发开始承认排除非法证据，日本刑事诉讼法受其影响，强调非法证据排除规则具有“发挥实现正当程序的作用”。参见松尾浩也：《刑事诉讼法》下卷（新版），张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2001年版．第3页。
[5]德国中间程序之主要意义乃在其具有负面的监控功能，此时将由一独立的法官或由法官组成的委员会，以不公开审理的方式决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序。如果被告为调查证据之申请或者声明异议，对此审判长不得单独裁判，而需由法院作出不得提出抗告之裁定。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第40章。
[6]英美法庭严格区分法律问题与事实问题，法律问题由庭审法官决定，事实问题由陪审团决定，证据的合法性问题属于法律问题，属于法官的职权范围。同时，当事人主义的庭审方式允许当事人以“动议”的方式在审前和庭审当中随时对对方当事人的证据合法性提出意见，由庭审法官裁定其合法或者非法。陪审团就能听到合法的证据，并对证据的证明力进行评价。因而英美非法证据的调查，可在庭前或者庭审中进行，这与其二元法庭和对抗制是相适应的。参见[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼法律与实践》（第六版），武汉大学出版社2006年版，第四章第三节。
[7]尽管根据刑事诉讼法第139规定“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”，在审查起诉阶段也有可能存在非法讯问犯罪嫌疑人的情形，但是《规定》第2条所针对的不太可能是自身在审查起诉阶段的讯问口供。若真的存在审查起诉人员非法讯问的情况，辩方会在审判阶段提出，他在审查起诉阶段提出没有实质意义，因而可认为检察院证据排除对象是侦查阶段的非法供述。
[8]对非法证据的两种审查方式—“审理制”与“审前制”之间的比较，前引[3]，林辉煌书，第194页。
[9]参见张斌：《论我国运用非法证据排除规则的十大技术难题》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。
[10]这一点和两大法系国家的做法明显不同。在法国，刑事诉讼当事人可以向法庭申请调查专家证据，这种专家称之为“法庭聘请制专家”，但当事人也可以自己聘用专家，这种专家称之为“合同制专家”，前者法庭付专家费用，后者由当事人来付。See Robert F. Taylor，A Comparative Study of Expert Testimony in France and the United States: Philosophical Underpinnings, History, Practice, and Procedure3lTex. Int1 L J. 182, 1996．德国的情况与法国类似，See D. Mark Cato, The Expert in Litigation and Arbitration, London, chap. 17, LLPLtd.，1999.
[11]相关的论著，可以参见英文版书籍Peter Murphy, Murphy on Evidence(6th edition)，Blackstone Press Limited, 1997, p107; Richard May,Steven Powles, Criminal evidence(5th Edition)，London, Sweet＆Maxwell, chap4，2004; Paul Robert, Adrian Zuckerman, Criminal evi-dence, p525, Oxford University Press, 2004．英美法刑事证明责任“提出证据的责任”与“说服责任”的理解，参见张斌：《论英国法刑事证明责任的实质蕴涵-一兼评“阶段说”与“分层说，，》，载《四川大学学报》2010年第3期。
[12][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2003年版，第226页。
[13]计算方法：（全年饱和案件审判数量-全年一般案件审判数量）／全年一般案件审判数量＝(120 -90) /90＝1/3。需注意这种计算方法比较粗略，只是对特定的问题“法官的全年审判业务量是否会随着延期审理次数的增多会显著增大”的定性结论有帮助，定量计算需要考虑更多的因素，例如哈尔滨法官业务量在全国范围内的典型性，精确定义饱和业务量、业务骨干工作量、一般法官工作量三个指标，明确之间的差别，考虑不同案件审理难度、刑讯逼供案件审理难度以及两者之间的比较等等。
[14]计算方法：（全年一般案件审判数量×2）／全年饱和审判数量=90×2/120=1.5。这种计算没有考虑刑讯逼供问题和案件实体问题的审判难易程度。假定刑讯逼供审判难度只有案件实体问题审判难度的二分之一，上述的法官审判任务极限值有三分之二的案件存在刑讯逼供问题，他应对诉讼策略的业务量就会达到极限；但是反过来假定刑讯逼供的审判难度要比案件实体问题审判难度大一倍，那么只要有不到一成五的案件存在刑讯逼供问题，法官的审判业务量就会达到极限。实际上，没有理由认为刑讯逼供的审理会比案件实体问题更简单，因而本文不考虑案件程序与实体问题的审理难度。
[15]在我国台湾地区，确认的方式一般附随于判决主文之中，他们讨论更多的问题是非法证据的非法程度与法官自由裁量权的关系，尤其是在证据存在重大违法的情况之下，法官是作“法定排除”还是“裁量排除”。参见王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，元照出版社2003年版，第84页。
[16]参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，元照出版社2004年版，第18页。
[17]英美普通法传统认为证据能力的构成因素只有关联性。有关联性就有证据能力，没有关联性就没有证据能力，“即使该证据的获得是出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。此项英国法则之论据，主要系认为：若仅因执法人员使用不正方法蒐证，即应予以排除原具有关联性之证据，此将徒使刑事被告得以脱免刑责而已，对于刑事司法不啻构成一种具有危险性的妨碍；因此，基于国家利益之整体考量，实不宜遽予排除之”。参见前引[3]，林辉煌书，第16页。