文章来源：《中国法学》2011年第6期

【摘要】就法律层面分析，法律对“律师伪证罪”客观方面描述不清是辩护律师被滥诉的重要原因。但更为关键的是，现行法律体系没有设置合理的程序防止此罪名被曲解、滥用。因此，法律除了要对罪状做精准描述之外，还要构建一个公正的程序防止相关罪名成为职业报复的工具。就此而言，《刑法》不应单列“律师伪证罪”，《刑事诉讼法》也没有必要单列条文强调辩护人不得伪证的义务。《刑事诉讼法修正案（草案）》虽然对相关条文作了修改，但仍需完善。

【关键词】伪证；串供；引诱

【英文摘要】From a legal perspective，ambiguous legal description on objective aspects of the‘PerjuryCommitted by Lawyers’is the main reason leading the fact that defense lawyers are abusively accused. Never-the less，the more important reason is that the existing legal system has not set up such reasonable procedure to prevent the crime from being misunderstood and abused. Therefore，besides precisely description on facts a-bout the crime，just procedure should be constructed to prevent relevant crimes from being a tool for occupationrevenge. In this regard，the Criminal Law should not individually list the‘Perjury Committed by Lawyers’，and the Criminal Procedure Law does not necessarily make a provision emphasizing the obligation of a defendernot to perjure. Although the Amendments to the Criminal Procedure Law（Draft）have revised some relevantprovisions，further improvement is still needed.

1996年修订《刑事诉讼法》时，立法者担心随着诉讼权利的扩展，律师有更多的机会实施伪证或者其他妨碍司法公正的行为，因此，法律增加条文“强调”了辩护人的义务，要求“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”（《刑事诉讼法》第38条）继而，随后的《刑法》修正案第306条以律师为犯罪主体单列罪名，规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”（“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，下文简称“律师伪证罪”）

   从1997年《刑法》修正草案讨论伊始，律师伪证罪的设置就颇受争议。[1]法律实施后的实际情况也印证了法学界和律师界的担忧。目前公开的统计数字表明，自增设此罪名后的八年时间内，已有200多名执业律师因为“律师伪证罪”而身陷囹圄。中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，错案率50％以上。[2]有学者统计，从1997年开始，被指控触犯《刑法》第306条的律师，最后有80％以上被法院宣判无罪。[3]在增设此罪名后，关于是否应当废除“律师伪证罪”便一直成为争论的焦点，而重庆“李庄案”更是将该问题的探讨推向高潮。[4]很多论著的观点基本一致，即应当废除“律师伪证罪”，并且将其“合理改造”后融入到犯罪构成要件为一般主体的“妨害作证罪”。即使立法吸纳了此观点，将律师伪证罪废除，也并不意味着律师毁灭、伪造证据或者其他一些妨碍作证的行为就不被追究刑事责任；同时，在逻辑上也不能排除公安、检察机关利用其它相应罪名对律师滥行追诉的可能。笔者认为，就法律层面而言，有关律师伪证刑事责任探讨的命题应当有三：第一，在实体上，应确定对律师与“伪证”相关联的哪些行为需要追究刑事责任，其中关键的问题是如何界定这些行为，使之明确化，且具有可操作性；第二，在程序上，设置哪些制度、规则避免律师被滥诉。应当说，在整个防止律师被不合理追诉、定罪体系中，程序问题处于核心的地位。因为即使实体法的相关规定合理，但是，一旦公安司法机关启动追诉程序，辩护律师最后被证明为无辜，消极后果仍不可避免。第三，在形式上，刑法究竟有无必要以律师为犯罪主体独立设置罪名，刑事诉讼法有无必要单列法条强调律师此方面的义务。此问题虽然不直接关系律师是否被不公正求刑、定罪，但凸显整个律师执业的环境和氛围。因此，立法形式也应受到重视。

   十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议并向社会公布征求意见的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（下文简称《修正案（草案）》）第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”此条对现行《刑事诉讼法》第38条修改的内容包括：将“辩护律师和其他辩护人”置换成“辩护人和其他任何人”；将原条文中的“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”改为“不得威胁、引诱证人作伪证”。从总体上看，这些修改并未消除辩护律师被不公正求刑的病灶。笔者认为，在刑事诉讼法再次修改之际，立法机关应当从实体、程序和形式上重新审视和定位律师伪证的相关问题。

   一、实体：“串供”和“引诱”的界定

   任何人包括辩护人毁灭、伪造证据，或者通过不同手段要求证人作伪证，均妨害了正常的诉讼秩序，影响了司法的客观性和公正性，国家对这些行为予以禁止和惩罚，为古今中外通例。然而，我国法律对于律师伪证及其类似行为的禁止性描述并不完全一致。《刑法》第306条对辩护人“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为规定了刑责；《刑事诉讼法》第38条要求辩护人“不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”；《修正案（草案）》将“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”修改成“不得威胁、引诱证人作伪证”。结合司法实践，就实体而言，对于律师刑事责任的认定，主要涉及“串供”、“引诱”以及“违背事实”的理解和适用。由于诉讼中“事实”的认定强调程序性，此问题将在后文关于该罪追诉程序部分探讨。

   （一）律师串供刑事责任

   我国《刑事诉讼法》第38条以及《修正案（草案）》第42条虽然禁止串供，但《刑法》第306条并没有明确将“串供”列为罪状之一。对于律师“串供”，需要明确的问题有三：第一，何为“串供”，即，哪些信息属于辩护律师与被追诉人可以交流的范围，哪些应当禁止；第二，按照罪刑法定原则，依据现行《刑法》规定，能否对律师串供行为追究刑责；第三，如果法律明确规定需要追究律师串供的刑事责任，需要建立何种内容的非法证据排除规则与之配套。

   1．串供的界定

   按照我国《刑事诉讼法》和《律师法》相关规定，在侦查阶段，律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况，为其提供法律咨询；在审查起诉和审判阶段，律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见与通信。至于律师会见、通信过程中，是否允许向被追诉人透露案情和相关证据信息，《刑事诉讼法》和《律师法》均语焉不详。但是，律师行业规范有相应的规定。《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》（中华全国律师协会）第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”另外，第28条规定了律师会见犯罪嫌疑人时向其了解有关案件的情况，包括以下内容：“（一）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；（二）如果承认有罪，陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节；（三）如果认为无罪，陈述无罪的辩解；（四）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（五）被采取强制措施后其人身权利是否受到侵犯，人格是否受到侮辱等；（六）其他需要了解的情况。”并且该《规范》要求律师与犯罪嫌疑人通信“应只限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人在押期间的情况及其对本案的意见”（第46条），“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见”（第47条）。《律师职业道德和执业纪律规范》也要求，“律师不得借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或者与案情有关的信息”（第23条）。综上律师行业自律性执业规范考察，律师与被追诉人之间关于案件事实的交流是单向度的，即只能是被追诉人向律师提供相关的陈述，而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息。不难看出，这些规定的用意非常明显，即防止因为律师透露相关信息而导致被追诉人翻供或者进行其他妨碍诉讼的行为。

   然而，如果完全杜绝律师会见犯罪嫌疑人、被告人时向其透露案情或者证据信息，不仅不合理，而且也不现实。结合实践分析，律师透露相关信息主要是基于以下两种需要：（1）核实证据，如需要向犯罪嫌疑人核实证人证言、被害人陈述的真伪，需要犯罪嫌疑人辨别签字等真伪，甚至在犯罪嫌疑人可能向辩护人隐瞒案情时，辩护人用其他证据信息质疑其陈述；（2）向犯罪嫌疑人、被告人分析案情，提供辩护意见。有时被追诉人基于对证据以及相关法律知识不了解或者不理解，不能预测或者不能应对遇到的问题，如行为是否构成犯罪，构成何种罪，可能判处的刑期，以及是否与对方当事人达成和解协议等，辩护人在与其沟通的过程中，不可能不涉及一些案情或者证据信息。

   从一些国家的立法例考察，辩护人与被追诉人交流案情或证据信息基本也是通例。在法国，律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。[5]在德国，虽然只有辩护人享有阅卷权，但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本。[6]在俄罗斯、意大利和我国台湾、澳门地区，犯罪嫌疑人自己本身就有阅卷权。[7]

   当然，基于对重大利益的保护或者透露相关信息可能对司法公正造成损害时，有些信息禁止辩护人向其当事人泄露，包括如涉及国家安全的内容、举报人、证人、被害人等相关的地址、工作单位等身份信息。在实践中，有些公安机关或者检察机关因为律师向被羁押的被追诉人透露案情或者证据信息从而导致其翻供，因而认定律师“串供”。笔者认为，对此不能一概而论。

   法律对“串供”并没有做出具体的界定。按照通常理解，“串供”是指犯罪嫌疑人、被告人之间以及他们与证人之间互相串通、捏造口供。[8]同案犯之间除了直接串供外，有时需要借助他人如律师的帮助来实现，从而达到“攻守同盟”的效果。笔者认为，界定律师串供行为应当注意以下两点：

   第一，认定律师串供，应当确认其有主观上的故意。如果律师主观上为了使犯罪嫌疑人、被告人逃脱罪责，从而为犯罪嫌疑人、被告人之间以及他们与证人之间互相串通、捏造口供提供帮助，则其行为构成串供。正如上文分析，如果律师仅仅是因为辩护需要，向被羁押的被追诉人核实言词证据的真实性、了解实物证据的客观性、制定辩护策略等等，虽然这些行为现在没有被法律所认可，但其目的不是为了使被追诉人违背事实捏造或者改变口供，因此不能作为串供追究律师的责任。令人欣慰的是，《修正案（草案）》第37条规定，辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。这说明立法机关在一定程度上意欲承认辩护律师与其当事人核实相关证据的必要性和合法性。但是，此条有两个方面需要进一步研究：其一，辩护人向犯罪嫌疑人核实证据的时间起点问题。按照《修正案（草案）》的规定，介入侦查阶段的律师被赋予辩护人的地位（第36条），而且也有调查取证权（第40条、第41条），那么也就意味着律师在侦查阶段也存在核实证据的前提和必要性。《修正案（草案）》规定核实证据的时间起点是“自案件审查起诉之日起”，似有不妥。其二，在律师与犯罪嫌疑人交流的内容方面，除“核实有关证据之外”，还存在其他交流案情或证据信息的需要，如与对方当事人和解、制定辩护策略等。对于这些行为，法律也应当准许。当然，与此同时，法律也应当明确禁止辩护人向其当事人透露的信息范围，如可能危及证人、被害人人身安全的信息等。

   第二，律师介入导致被告人翻供与串供的区别。串供的后果往往是被告人翻供。但是，翻供并不意味着律师构成串供。翻供的情形有两种，即“真的翻成假”和“假的翻成真”。如果由于律师的介入，被追诉人改变了原来的供述，但属于“假的翻成真”的情形，律师行为也并不属于串供—因为串供的本质特点是“违背事实，捏造口供”。这与《刑法》第306条规定律师只有在威胁、引诱证人“违背事实”改变证言或者作“伪”证才追究其刑事责任的立法精神契合。在《修正案（草案）》中，立法机关将《刑事诉讼法》第38条中的“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”改为“不得威胁、引诱证人作伪证”（《修正案（草案）》第42条），无疑是意识到了仅仅改变证言而追究辩护人的责任是错误的。

   2.串供与罪刑法定

   在界定串供行为的基础上，进一步需要明确的是，律师串供行为是否构成犯罪。我国《刑事诉讼法》第38条禁止律师“帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供”；《修正案（草案）》第42条保留了此规定；《刑法》第306条规定追究辩护人罪状有三种，即“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。实践中，有些公安司法机关将律师串供归为“毁灭、伪造证据”或者“帮助当事人毁灭、伪造证据”之列，或者笼统地适用“律师伪证罪”。笔者认为，律师串供的行为并不属于《刑法》第306条所规定的“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据”。

   首先，从形式上看，《刑事诉讼法》第38条将“串供”与“隐匿、毁灭、伪造证据”并列，因此，几个行为之间是平行而非从属关系。其次，从立法意图考察，“毁灭、伪造证据”中的“证据”不包括“口供”。按照官方解释，律师“毁灭、伪造证据”，是指律师自己实施毁灭、伪造证据的行为。“毁灭证据”是指将物证、书证以及其他证据予以毁灭，使其丧失作为证据的作用，不能再起到证明案件事实的作用。“伪造证据”，指制造虚假的证据，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。而“帮助当事人毁灭、伪造证据”，是指辩护人、诉讼代理人策划、指使当事人毁灭、伪造证据，或者与当事人共谋毁灭、伪造证据，以及为当事人毁灭、伪造证据提供帮助等。[9]不难看出，此处“证据”是指以特定载体形式出现的证据材料，如物证、书证等。我国刑法学者对此种解释也予以认同，“毁灭证据，是指妨碍证据的显现或者使证据的效力减少或者丧失的行为；不仅包括从物理上损坏作为证据的物体，而且包括隐藏作为证据的物体。伪造证据，是指制作并不真实的证据的行为；这里的伪造应包括变造证据在内，即对既存的证据进行篡改加工，从而变更证据效力的行为。”[10]最后，从逻辑上看，如果第306条中的“证据”泛指一切形式上的证据材料，那么，第306条就没有必要再规定“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的刑事责任。因为此种行为也完全可以被“帮助当事人毁灭、伪造证据”涵盖。

   综上，虽然《刑事诉讼法》禁止律师串供，但是《刑法》第306条并没有将串供纳入“律师伪证罪”之列追究刑事责任。所以，就实然的角度分析，按照罪刑法定之要义，即使律师串供，公安司法机关也不应当追究其刑事责任，[11]而只能由司法行政机关、律师协会对其予以行政处罚和处分。

   3．串供与非法证据排除

   毋庸置疑，律师串供在主观上有蔑视司法权威、妨碍司法公正之故意，客观上混淆视听，阻碍了实体公正实现，危害程度与毁灭、伪造证据或者教唆证人伪证相当，因此，对此种行为科以刑责亦不为过。但是，即使法律明确规定对串供行为追究刑事责任，相关机关也只能在特定情形下启动相应的程序。这是由发现串供行为途径的特殊性所决定的。

   利用法律赋予的会见权和通信权，是律师与被羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行交流、向其提供信息的主要甚至是唯一机会，因此串供往往发生在此过程中。就串供形式而言，无非是言词串供和实物串供两种。前者如利用会见犯罪嫌疑人、被告人的机会将其他同案人的供词告知犯罪嫌疑人、被告人，或者将犯罪嫌疑人、被告人的供词告知其他同案人；[12]后者如在会见时将家属的串供信物偷交给犯罪嫌疑人、被告人，或者违背规定携带家属与被追诉人会见、勾串。按照看守所条例规定，看守所接受办案机关的委托，对犯罪嫌疑人、被告人发收的信件可以检查。因此，律师在会见时向委托人递送信件或纸条的，必须要经过看守机关的检查和批准。如果律师携带含有教唆串供内容的信件或纸条给犯罪嫌疑人、被告人，而被看守机关通过录像或在检查犯罪嫌疑人、被告人个人物品时发现的，则可认定律师存在实物串供的行为。同样，律师违规携带家属亲友会见，并且有唆使、明知串供而不及时制止的纵容行为，也应当追究其刑事责任。

   但是，对于律师以言词方式直接与被追诉人串供的，不能启动串供罪的追诉程序。这并不是说律师以言词方式串供就为法律所允许，而是因为在一般情况下无法发现此种行为；即使发现律师与其当事人之间以言词方式串供，相应的证据也应作为非法证据被排除，从而很难证明律师构成串供。看守机关或者侦查机关发现律师在会见过程中的言词串供行为，一般是基于监听和犯罪嫌疑人、被告人的举报两种途径。但是，这两种途径对于追究律师串供的责任都存在严重问题。

   第一，不能依靠监听方式获知言词串供的证据。为了保证律师为其当事人提供有效的帮助，无论是英美法系国家还是大陆法系，绝大多数国家均规定了律师与其当事人之间有秘密交流权，即律师会见被追诉人不被窃听。这一点也被联合国相关文件所确认。我国《律师法》第33条也规定，即“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”《修正案（草案）》第37条对上述条款完全吸收：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”遗憾的是，并没有明确“被监听”的后果，至少是相关规定语焉不详。《修正案（草案）》第53条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”不难看出，《修正案（草案）》中规定的非法证据排除范围并没有明确包括以监听方式获取的证据材料。但是，试想，如果通过监听方式收集的证据材料不被排除，那么此条规定不仅对于保障律师与当事人之间的秘密交流权毫无意义，而且还有可能成为侦查机关窃听他们之间交流内容或者获知辩方信息包括辩护策略的陷阱。因此，法律应当明确规定，对于监听方式获取的证据材料，应当予以排除，不能作为对被告人起诉、定罪的依据。

   第二，不宜借助犯罪嫌疑人、被告人的举报获知律师的言词串供行为。从实践看，为了达到从轻或者减轻处罚的结果，或者受到控诉方“立功”的引诱，被追诉人有时不惜揭发辩护律师曾经帮助或教唆自己串供。这种做法没有被现行法律所禁止。我国《律师法》仅要求律师应当为当事人保密，而没有要求当事人为其律师的诉讼行为保密。这种“单向”的保密义务并不合理。法律之所以要求律师为当事人保密，从个案上看，是为了建立律师与当事人之间的信任关系，打消当事人的顾虑心理，从而能够使其得到充分、有效的法律帮助；同时，此举也是为了维护整个律师制度的良性发展。同理，如果允许或者要求当事人检举、揭发自己的律师不当行为，同样损害了律师对当事人的信任，很可能导致律师顾忌踏进“禁区”而不敢竭力为其当事人提供法律服务。此举甚至还有可能导致追诉机关利用犯罪嫌疑人、被告人立功轻判的心理，“引导”其检举甚至捏造律师的串供行为。允许、要求甚至鼓励被追诉人举报、告发自己的辩护律师，会给本就行进艰难中的律师业蒙上一层厚厚的阴霾，实为律师不能承受之重。因此，为了保护律师制度的发展，法律应当规定，律师与当事人之间就提供法律服务过程中知晓的事项相互保密。这也就意味着侦控机关不能通过被追诉人的检举、揭发知晓律师的串供行为，或者即使通过此途径获取了相关信息，也应当作为非法证据予以排除，不能作为追诉律师串供的证据。

   （二）“引诱”的界定

   《刑事诉讼法》第38条、《修正案（草案）》第42条明确禁止辩护人“引诱”证人作伪证，《刑法》第306条对“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”规定了刑责。对上述条款中“引诱”的诟病主要是认为该词描述模糊，需要将其明确化、细化，认为有些公安司法机关对“引诱”作扩大化解释，即只要因为律师介入导致证人改变证言的，就认为律师有引诱之嫌，个别司法机关甚至认为律师用语言诱导即构成“引诱”。

   然而，将实践中不合理的追诉或定罪归咎于法律对“引诱”界定不清，似乎对立法有苛求之嫌。其实，我国《刑法》除第306条之外，还有不少其他以“引诱”为罪状描述的罪名，其他法律和解释中也有“引诱”一词的使用。概括性和抽象性是法律自身的特点，也是其不可克服的缺陷。由于语义的丰富性，解释或应用的语境千差万别，奢望法律用精准、详尽的语言描述一切从而防止其自身被曲解、滥用，未免过于理想化。实际上，我国法律中“引诱”一词被“曲解”并不是词义本身过于模糊，而是其被滥用。因为按照一般的理解，对“引诱”一词不会出现太大偏差，即是指以金钱、物质或者其他利益来诱使。[13]对“引诱”的把握，从刑法解释论上给出的答案还是比较清楚的，只要从该罪的犯罪构成出发进行判断不会出现太大的问题。[14]

   为了防止“引诱”被滥用，当下有两个可操作性方法。其一是设置合理的程序防止有利害关系者利用权力对该词进行解释，杜绝其滥用的机会。此问题将在下文程序部分探讨。其二是用正面和反面列举的方式，在认知范围内尽可能对其罪状进行精确描述，最大程度防止其被曲解。对于正面描述，法律可以明确列举“引诱”通常的一段手段，即引诱的手段是以金钱、物质或者其他利益来诱使，引诱的目的是引起证人违背事实作伪证。就此而言，《律师执业行为规范》第153条中“不得利用物质或者非物质利益引诱他人提供虚假证据”的表达更加合理。这对于完善刑法和刑事诉讼法相关条款具有参考价值。因为在一般情形下，排除暴力、威胁、欺骗等因素，如果没有利益诱导，也就没有促使证人作伪证的动因。与此对应，法律还应当设款从反面规定，对于律师在法庭询问中使得证人改变证言的，不能认定为“引诱”。因为参加法庭调查对证人进行询问是律师的法定权利，而且在反询问中通过诱导的方式提问可以攻讦对方证言的虚假性。[15]反而言之，如果律师在法庭调查阶段因为使得证人改变证言而被归罪，那么，律师的询问权将很有可能成为使其身陷囹圄的陷阱。

   二、程序：如何追究律师伪证刑事责任

   毋庸置疑，实体方面描述精准对于确保无辜者不受非法刑责至关重要。然而，无论对实体问题如何界定，都不可能穷尽一切事实之可能，也不可能避免法律执行者从不同原因、不同角度“解读”法律。另外，即使最终被追诉人被无罪释放，但程序本身对其也是一种讼累。“就犯罪嫌疑人与被告人被剥夺自由和名誉所遭受的痛苦而言，与被判刑的人相差无几。”[16]更为重要的是，在律师伪证案件中，侦控机关可以利用程序起到一石二鸟之功效。无论辩护律师最后是否被定罪，侦查机关只要启动对律师的追诉程序，就可以使其停止辩护工作。这样，启动程序不仅使得律师受到追诉，而且还可以大大削弱原来案件中的辩护力量和效果。因此，设计一个合理、公正的程序对于防止辩护律师受到滥诉，同时保障原来案件被追诉人的合法权益，实为关键。其中，最为核心的问题是管辖和立案程序。

   （一）律师伪证案件的回避制度和管辖权归属

   回避制度要求与案件有利害关系者不得参与案件的办理。在刑事诉讼中，作为辩护人的律师与侦控机关对抗，很有可能涉及相关办案人员的直接利益，如指控罪名不成立，办案人员的很多方面包括考核、职务晋升等都会受到影响。不难看出，原来案件的办案人员与该案中的辩护律师形成了直接利害关系，而且律师伪证一般是由他们“检举”、“揭发”，显然，如果再让其参与律师伪证罪的侦查或起诉工作，很有可能影响案件公正处理。然而，如果仅仅要求侦查人员或者检察人员个体回避，仍难以保证律师伪证案件处理的公正性。这是由我国公检等机关的组织体系及领导机制决定的。

   在确立整体回避制度之后，对于律师伪证案件应当由哪个机关办理，在逻辑上有两种选择：一种是由上级机关办理，另一种是指定管辖。但是，如果直接将律师伪证案件交给上级公安机关侦查似有不妥。原因如下：第一，在我国，上下级公安机关是领导关系。在此种体制下，即使案件交由上级机关侦查，由于案件直接涉及下属机关或者下属人员的利益，上级机关也难逃偏袒之嫌。第二，我国级别管辖与案件的性质、犯罪行为的危害程度等相关。按照规定，我国地（市）级以上公安机关负责重大涉外犯罪、重大经济犯罪、重大集团犯罪和下级公安机关侦破有困难的重大刑事案件的侦查；中级人民法院管辖危害国家安全案件、被告人可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件、外国人的犯罪案件。而在一般情形下，律师伪证案件无论在性质上，还是犯罪的危害程度方面均不属于上述之列。第三，如果律师伪证案件交由上级机关侦查，其后果是增加了上级机关及其与之同级的检察机关、法院的负担，可能削弱其应当履行的监督职能和其他职能。因此，结论是，对于律师伪证案件适用指定管辖为宜，即由前一个案件的侦查机关的上级机关指定本辖区内的另一个机关侦查律师伪证案件。

   《修正案（草案）》没有确立集体回避制度以及律师伪证案件的指定管辖制度，实为一种缺憾，应当对此予以规定。

   （二）律师伪证案件的立案程序

   现行法律并没有对律师伪证案件规定特别的程序，而实践中有些侦控机关只要认为律师在诉讼中存在伪证行为即立案侦查。然而，正如上文所提及，此举不仅有报复之嫌，而且还有可能损害相关当事人的利益。从维护律师及其当事人的合法权益出发，除原办案机关应当回避外，法律还有必要对律师涉嫌伪证案件的启动条件和时间进行特别规定。

   有学者主张将律师惩戒程序作为追究律师责任的前置程序，即，在律师协会建立两个机构，一个是律师职业道德维护委员会，基本功能是接受对律师的投诉并加以调查，但没有裁判权。另一个就要建立律师惩戒委员会，它不拥有调查权但拥有裁判权，这相当于诉讼中的控审分离。只有经过听证违反职业道德，需要吊销其律师资格的时候才能提交司法机关处理。[17]其理由是，如果律师的行为构成犯罪，那么律师的行为也必然违反职业道德，所以应当先由惩戒委员会对律师进行行业内部的处理。

   笔者认为，这种主张及其理由似乎需要进一步考究。律师协会惩戒律师是因为其违反了职业道德和执业纪律，而公安司法机关追究律师的刑事责任是因为其触犯或者可能触犯了刑律。前者的目的是为了保护行业的纯洁和自律，而后者是要维护刑法所要保护的法益。如果将律师惩戒程序作为追究律师责任的前置程序，然后根据律师惩戒委员会的结论来决定律师是否应受刑事追究，此种以行业组织的认定结论作为公安司法机关诉讼行为的条件或前置程序的做法，势必侵犯了公安司法机关的正当性权力。这是因为，纪律惩戒程序与刑事诉讼程序对应不同性质的法律关系，有不同的主持者，解决不同的问题，前者对后者没有也不可能有决定性关系。因此，将律师惩戒程序作为追究律师刑事责任的前置程序的合理性值得质疑。

   对于律师伪证案件的立案条件和时间，应当以法律的相关规定为根据。按照《刑事诉讼法》第68条规定，立案的条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任”。因此，对于律师伪证案件的立案侦查应当以“有犯罪事实”为前提。接下来的问题是，由哪一个主体、按照什么标准确定“有犯罪事实”是为关键。

   对于律师毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、利用实物帮助犯罪嫌疑人、被告人串供的，由于犯罪对象多为物证、书证等证据，犯罪事实较易认定。单就此点而言，似乎相关机关可以在发现律师有伪证嫌疑时就应立案侦查。实践中也不乏律师在参加完庭审之后即被有关机关以涉嫌伪证需要对其调查为由带走，甚至还会出现在庭审过程中检察机关认为辩护人伪证要求休庭追究其刑事责任的情形。但是，正如上文所述，原案件的办理机关与案件有利害关系，可能影响案件公正办理，应当回避，不能参与律师伪证案件的侦查或者起诉活动。因此，从立案条件中的“有犯罪事实”的认定主体来看，应当是有管辖权的公安机关，[18]而原案件的办案人员身份应当界定为律师伪证的“举报人”。

   与之相关的另一个问题是，认定律师有无作伪证的根据是什么。如果律师伪证的“犯罪事实”，仅凭原办案机关的“一面之词”，很有可能导致只要证人作证内容与原证言不一致，律师就难逃“威胁”、“引诱”证人作伪证之嫌。其实，证人究竟有无伪证，最有权威的依据是法院的裁判。在当代社会，法院无疑是解决纠纷的权威、终局机构；与此对应，其生效裁决也具有权威性和终局性。在案件审理中，如果法院裁判认定的事实与证人向律师提供的证言相一致，即使证人改变了向侦控机关提供的证言，那也意味证人没有“违背事实”，是不应当追究律师刑事责任的。《修正案（草案）》意识到了这一点，将原来《刑事诉讼法》第38条中“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”修改成“不得威胁、引诱证人作伪证”（《修正案（草案）》第42条）。应当说，此处修改是合理的，因为只有在伪证情形下才能追究辩护人的责任，而仅仅是“改变证言”并不一定就意味着其“违背事实”作“伪证”。如果法院裁判认定的事实与证人向律师提供的证言不一致，而且改变了向侦控机关提供的证言，那么，律师才“有可能”构成律师伪证罪。律师伪证罪案件的侦查机关则重点审核律师在取证过程中有无使用“威胁”、“引诱”的手段。需要说明的是，此处法院的“裁判”应当为“生效”的裁判。因为如果裁判没有生效，根据无罪推定的原则，也不存在法律意义上的“犯罪事实”。

   三、形式：单列律师伪证责任有无必要

   诚如立法机关增加此罪名时指出的，律师如果帮助当事人毁灭证据、伪造证据妨害作证，不仅违背了其法定的义务，而且严重干扰司法活动，妨害司法公正。因此，有必要对此类行为增加规定为犯罪。[19]但是，“有必要惩罚”与“单列罪名对其惩罚”是两个概念。

   我国刑法中也不乏对特殊主体的犯罪行为单列处罚的罪名。如刑法除规定“阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪”外，还规定了“阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”；除规定“购买假币罪”，还设立了“金融工作人员购买假币罪”；除规定“侵犯通信自由罪”，还规定了“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”，等等。刑法之所以对于特定主体单列罪名，是因为其相对于一般主体实施该犯罪行为更具有危害性。此危害有二：第一，对于从事特定职业的人员（尤其是国家工作人员）而言，其利用手中的职权或职务便利而进行的犯罪行为，相对于一般主体更容易侵害法律所要保护的法益；第二，由于是利用职权或职务之便，此种犯罪行为破坏了该职业群体在社会中的应有形象，因此，其危害性更大。单独规定罪名，可以凸显立法的重视，对相关主体产生震慑效果。

   但是，如果以当下为视角，法律并没有为律师单列罪名或单列法条强调禁止其进行某类行为的必要，至少相对于公安司法机关而言是如此。

   首先，律师并没有更容易或者更便利的条件实施伪证。如上所述，196年修改后的《刑事诉讼法》施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了加强，在刑事诉讼中的权利也有所扩大。立法者担心随着刑事诉讼法的修改，律师有更多的机会实施伪证犯罪，但是，这种担心并不能成立。刑事诉讼法确实扩展了律师的诉讼权利，但会见难、阅卷难、调查取证难等重要问题并没有解决，这些都是不争的事实。也正因为律师刑辩业务举步维艰，为了落实律师权利和适应社会发展的需要，《律师法》被修改。但从实践角度考察，新《律师法》已“夭折”，至少已被大打折扣。[20]

   其次，从危害性的角度分析，律师与公安司法人员如果均以“伪证”的方式阻碍发现案件事实，那么，二者除了妨碍在个案中实现正义之外，公安司法人员更损害了司法机关应有的权威性，使民众减弱或丧失对司法机关及其行为的认同和信任感。因此，如果从危害性和威慑的角度考虑，公安司法机关的“伪证”似乎更应当或至少也应该单列罪名，或者在刑事诉讼法中单列法条强调其不得“伪证”。

   通过以上分析不难发现，律师伪证与公安司法人员妨碍作证在客体和客观方面相同，其公安司法人员更有实施的便利条件，其危害更甚。但是，刑法单列律师伪证罪名，刑事诉讼法专条强调律师不能伪证，究其根由，立法除了对公权力机关的信任之外，还有对权利及其行使者的不信任甚至是忌惮，也许还包括立法者对秩序、安全等价值的偏好。

   令人感到些许欣慰的是，《修正案（草案）》第42条终于将“禁止伪证”的主体从“辩护律师和其他辩护人”置换成“辩护人和其他任何人”。但是，这种修改并没有实质改变对律师的歧视态度，也没有将“辩护人”与“公安司法人员”平等视之。草案第42条仍然凸现了对辩护人的“关照”，将其排在首位并明示之，而辩护人一般均由律师担任，另外可以看出这条所规定的主体在一般情形下并不包括公安司法人员。因为“帮助”犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，针对的是辩护人或者与犯罪嫌疑人、辩护人有密切关系者，而不是处于对立面的公安司法机关人员；如果结合“禁止……进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”词句理解，该条文上述意图则更加明显。

   笔者认为，为从立法形式上消除对辩护律师的歧视，在再次修改刑事诉讼法时将该法第38条删除即可。其实，这条本身并无实质性内容，只是一条威慑性的警告语，其功能是提醒有“作奸犯科”之嫌的律师们不要跨越雷区—而这种功能在《刑法》、《律师法》等法律所规定的相关处罚中已充分显现。

   如果立法者确认为此种威慑性宣言不可少，修改后的刑事诉讼法可规定：“任何人不能隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他有碍司法公正的行为。”与此种精神相对应，《刑法》也不应将律师伪证单列罪名。立法应有两种选择，辩护人或与普通主体构成妨碍作证罪，或与公安司法人员同为该罪主体，[21]以示对两类主体一视同仁。

【注释】[1]参见赵秉志、时延安：《辩护律师执业豁免：近在眼前还是遥不可及》，载《中国律师》2001年第7期。

[2]参见《律师伪证罪是否应被取消》，载《检察日报》2005年6月20日。

[3]参见赵继成：《律师“伪证”为何频现—访中国社科院法学所研究员刘仁文》，载《法制咨讯》2010年第2期。

[4]在该案中，北京律师李庄因涉嫌触犯《刑法》第306条“律师伪证罪”被追诉，事件起因是聘请李庄担任辩护人的犯罪嫌疑人龚刚模举报揭发其伪证。该案一审法院判决认定李庄构成律师伪证罪，判处有期徒刑二年半，二审法院维持有罪判决，但将其刑期改为一年半。相关文章可参见连继民等：《律师伪证风波》，载《民主与法制》2010年第2期；孙万怀：《从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定》，载《法学》2010年第3期；李奋飞、韩旭、陈光中、杨国民：《李庄案透射的法律问题》，载《中国检察官》2010年第6期。此案之后，影响较大的还有广西北海“四律师伪证案”。该案中，4名辩护律师全部被追究刑事责任。关于此案有不同的版本，代表性报道“民间版”为《广西四律师“妨害作证”始末：再不敢代理刑事案》，载《南方周末》2011年6月24日；“官方版”为《三“证人”出庭作证四被告立即翻供》载《南方早报》2011年6月23日。

[5]参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第112页。

[6]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第65页。

[7]参见田文昌、陈瑞华：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第256页。

[8]《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2006年版，第213页。

[9]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《＜中华人民共和国刑法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第307页。

[10]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第286页以下。

[11]在此处，似乎用“举轻以明重”来解释应追究串供的刑事责任也不合适。因为串供行为的危害性并不明显大于“毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。

[12]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2008年版，第106页。

[13]参见周道鸾、张军主编：《刑罚罪名精释》（第二版），人民法院出版社2003年版，第522页。

[14]前引[1]，赵秉志、时延安文。

[15]交叉询问设计的目的是为了探知主询问证据的准确性，揭示证据的虚假、不可靠，所以在反询问中诱导式提问（leading questions）是许可的。而在主询问以及再次询问中，通过诱导方式提出的证据具有不可采用性。See Peter Murphy, Evidence and Advocacy, Lon-don: Blackstone Press Limited,1990,p183

[16]Andrew Ashworth, Mike Redmayne, The Criminal Process（4th edition），Oxford: Oxford University Press, 2010, p18.

[17]参见陈瑞华：《律师伪证罪的存与废》,http://www. xingbian. cn/template/article. jsp? ID = 2382,2010年12月18日访问。

[18]按照上文的设计，有管辖权的应为原办案机关的上级所指定的机关。

[19]前引[9]，第628页。

[20]关于此论断，参见汪海燕：《一部被“折扣”的法律—析＜刑事诉讼法＞与修改后＜律师法＞的冲突》，载《政法论坛》2009年第2期。

[21]《俄罗斯刑法典》第303条-2即为此种立法形式。参见：《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第156页。