文章来源：《清华法学》2012年第1期
【摘要】2011年的刑事诉讼法修正案内容以有利于控制犯罪抑或有利于人权保障为标准，可大致分为两类。通过对修正案内容尤其是若干重要变化进行重点阐释与剖析，可以发现此次修改既非进步，也非倒退，而是介于左右之间、中间略显保守为特征的改革。刑事诉讼法未来的修改应在实证研究的基础上采取渐进主义的路径，体现可操作性，兼顾打击犯罪与保障人权的双重价值，以现实问题为导向，略有超前地推进。 【关键词】刑事诉讼法修正案；进步；倒退 一、引言
新近公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）正在引发各界热议，其中观点大致可分为进步说与倒退说。两派观点针锋相对，持续展开激烈争论，且难分伯仲。进步说认为《草案》的调整幅度较广，涉及99个条款的修改，一其内容力图平衡与满足打击犯罪与保障人权的双重价值与需要，《草案》有实质进步。{1}然而，倒退说却认为《草案》明显强化了公权力，对公民权利保障却没有多少进步，甚至有的地方存在倒退，因此，《草案》乏善可陈。{2}
关于《草案》的两种声音究竟由谁发出？粗略观察，可以看到进步说见解主要为主流媒体、司法官员、不少刑事诉讼法学者等持有，其中尤以一些刑事诉讼法学者态度更为积极。这或许与他们（司法官员、刑事诉讼法学者）关注、经历了当代中国刑事诉讼法立法的变迁，同时也相对地知晓司法实践运行状况有关。因此，他们从专业理性的角度更容易对《草案》作出肯定性的评价。当然，这或许与他们能更直接、更早期、更内部地介入、参与到刑事诉讼法修改（讨论）工作有关系。相反，倒退说见解则主要为律师、“公知”（意见领袖）、一些法学（非刑事诉讼法）教授、自由派媒体等持有。这既与他们往往基于公共知识分子的立场，反思、批判现行制度及公权力有关；也与他们作为刑事诉讼制度的使用者、观察者更体会到（或注意到）公民个人使用时的无奈、困难与挫折相关。某些辩护律师在刑事诉讼执业经历时感受尤为明显，相关反应也更为强烈。{3}
尽管关于《草案》的两种声音正在激烈争论，其是否代表了社会上的多数声音却难以充分断定。因为，包括被害人在内的社会大众没有发出多少声音。究其原因，可能在于谁掌握话语权，谁才能发出话语，而当下中国仅少数人实际上具有与行使着话语权，而大众往往无暇顾及或难以有效发声且引起关注。因此，两种声音主要乃是社会中的少数人发出，关注《草案》的人依然为数不多。
那么，《草案》究竟是进步抑或倒退？应当如何看待？笔者拟通过考察《草案》的具体内容尤其是若干重要的变化，来谈谈自己的看法，以回应相关的争论。
二、如何改革？关于官方方案的重点透视
在笔者看来，判定进步抑或倒退从根本上取决于我们对官方方案基本内容的重点阐释与分析。《草案》以有利于控制犯罪抑或有利于人权保障为标准，可大致分为两类{4}，在此初作解说与论析。
（一）控制犯罪：重点所在及解读剖析
1.“排除合理怀疑”作为新证明标准存在严重问题
此次修改，将“确实、充分”这一经典证明标准调整为“排除合理怀疑”，这无疑是证明标准的重大变化。应当如何评价呢？笔者以为，确立“排除合理怀疑”意味着引入西方化标准，由于其是一种带有主观性的标准，适用这一概念当然意味着现行证明标准的实际下降。显然，这有利于司法机关更有效地定罪。然而，“排除合理怀疑”在理论上未经学界充分讨论、证成{5}，司法中也无相应的具体实践{6}，中国司法实务和理论严重缺乏整合性。其问题在于：一是将本土概念与西方概念画等号。“确实、充分”是中国式概念，在中国司法实践中长期、普遍地适用，既是对证据质的要求，也是对证据量的规定；而“排除合理怀疑”是西方式概念，是英美法系国家在长期的司法实践中形成与运作的{7}，主要是基于证据来作有罪与否的判定。二者各有其存在的制度背景、演变历史、特定内涵，因而无法等同观之。二是未区分客观标准与主观标准。“确实、充分”反映证据的真实性、客观性，强调不以人的主观意志为转移的客观属性；而“排除合理怀疑”是对证据的主观评价与判断。二者存在主客观之分，性质各异。三是混同高标准与相对低标准。“确实、充分”要求与定罪量刑有关的事实、情节均须查清，其定罪标准为100％；而“排除合理怀疑”是指定罪需达到最大限度的盖然性，其确信度可以为95％。{8}前者是绝对化的高标准，后者是相对较高的标准，二者明显有异。
因此，基于上述分析，立法对证明标准的新界定实质上意味着更改证明标准的意图。它既在法理上存在问题，也必然引发实践中的操作难题。其中，最为重大的症结便在于司法人员势必因理解不一而引发广泛的执法差异，而为达成共识可能需要长期的努力。不仅如此，证明标准的变化可能还会引发执法标准的下降，扩大刑事打击面。因为，“取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下”的惯习效果不容小觑。
2．确认、规范电子证据、辨认笔录、侦查实验笔录等新的证据种类，与时俱进地适应了司法、社会实践的新变化
如何看待立法这一变化呢？笔者以为，整体上需要予以肯定，理由在于：一方面，随着信息化时代在上世纪末、本世纪初的到来，社会与司法实践的方式已经得到新的型塑，证据信息的种类当然也得因应而变化。尤其是电子化的证据，难免会成为证据中新且重要的类型。《草案》确认电子证据，无疑适应了社会发展的新趋势，反映了以电子化为载体的信息时代的基本形态。因为在这一时代，无论是正常人还是违法、犯罪分子乃至司法人员均愈来愈多甚至普遍化依赖电子信息方式进行交流和沟通。
另一方面，《草案》还反映了人类对诉讼规律认识的深化。譬如，辨认作为重要的侦查措施在许多国家由法律明确规定，辨认结果也被当作证据予以运用。然而，由于我国现行刑事诉讼法并未将辨认结果作为专门的证据种类进行规定，仅在《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条与《人民检察院刑事诉讼规则》第214条等有所规定。{9}因而，当下司法实践中关于辨认笔录的证据能力及运用评价差异较大。{10}确认辨认笔录在法定证据种类中的地位，无疑将使得辨认笔录作为定案依据具备合法性，同时也将促使辨认证据在刑事诉讼中依照适当程序科学地运用。
同样，侦查实验是一类各国常用的侦查措施。我国刑事诉讼法第108条也规定，侦查实验为查明案情的法定侦查措施，但并未明确侦查实验的结果能否作为证据。侦查实验的结果是否具有证据能力，并具有证明案件事实的作用，理论上还存在分歧。{11}因此，实践中司法人员对能否以侦查实验结果认定案件事实感到棘手。《草案》将侦查实验笔录确认为新的证据种类，回应了实践需求，反映司法人员按照诉讼规律深化认识活动的努力，有助于建立科学、公正的侦查实验规则，也有助于充分发挥侦查实验笔录的进一步证明作用。
当然，《草案》的重要问题在于虽然规定其作为新的证据种类，却未对取证行为予以确认、调整和规范，这就引发了如何确保这些证据使用的科学性、正当性问题。
3．增加可用证据的范围，扩大诉讼信息量，这一做法值得肯定但也需进一步规制
一方面，《草案》规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用”。现实中，为加强社会管理，行政机关执法愈加深入与精细，预防性及监控性执法开始普遍化。由此，处在社会管理第一线，负责惩罚违法、犯罪行为的行政机关，能够较充分地接触与收集合法、违法、犯罪行为的证据材料。但由于现行刑事诉讼法没有关于将行政执法机关收集的证据材料转化为司法机关可用的证据规定，致使实践中司法机关难以采用第一手材料，而需重新采集刑事诉讼所需证据，这既造成诉讼资源不必要的投入，又会因证据材料随环境变迁而无法收集或走样。《草案》在一定程度上破解了这一难题，将实践中已在运用、便于查明事实真相的证据材料通过立法规定与确认，发挥了行政执法机关在采集证据材料上的积极作用，增加了办理刑事案件可用的证据范围，有助于增强控制犯罪的能力。
另一方面，《草案》规定“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实践中，技术侦查作为某些特殊刑事案件有效的侦查手段一直在采用，其所获证据在一定程度上也被承认。然而，现行刑事诉讼法并未规定技术侦查的运用，也未对获取的证据材料是否作为证据使用予以说明，使得技术侦查及其所得证据材料在侦、诉、审阶段面临尴尬境地。《草案》将技术侦查手段明确写入法律，并对侦查期间、批准程序、适用范围作了规制。虽然，这些规定有些赋权的成分，有利于侦查工作，但如果具体到中国当下的社会背景，《草案》对此的修改定位是值得肯定的。因为这种手段与相关证据已在现代法治国家普遍地采用，那么，对正在走向法治的中国而言，更需要如此。《草案》是在法律上第一次承认了以往未具体规定但现实中早已运用为重要破案手段的技术侦查，同时也确认、规范运用技术侦查措施所收集材料的证据能力，这无疑扩大了可用于诉讼的证据范围，有益于更广泛地使用技术侦查获取的证据，有助于侦、诉、审工作的展开。同时，立法对这一措施的确认，也将化暗为明，有助于限制实施中可能存在的滥用问题，为进一步规范这一手段与补充证据奠定基础。就此而言，规定本身即带有予以控制的意义。当然，由于技术侦查的审查制度阙如，已经引发学界对权力侵犯权利尤其隐私权的批评。对此，笔者以为不容忽视，应考虑予以准司法性的控制，以回应人权保障的需求，达到控制犯罪与保护人权之间的平衡。
4．强化强制措施，改变拘传与监视居住的适用条件甚至改变法律性质，这需进一步思考与规范
一方面，《草案》明确了指定监视居住的措施，规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”就实质而言，指定监视居住实际上已成为一种在犯罪嫌疑人羁押前可变相关押的强制措施。因为，一方面指定监视居住不在原住处执行，这显然严于一般监视居住。另一方面，指定监视居住可折抵一半的关押刑期，这不同于一般监视居住不折抵刑期的规定。对特定案件指定监视居住的规范与“双规”、“双指”类似，这当然已与作为羁押替代措施的监视居住基本不限制自由的本质相冲突，是否还适合界定为监视居住，有待思考。笔者以为，实质上指定监视居住已成为第六种强制措施。除此之外，指定监视居住还有三个问题：其一是适用界定过宽。有些犯罪如恐怖犯罪、间谍犯罪等危害国家安全的犯罪，其社会危害性、人身危险性均很大，并不适合运用指定监视居住这类人身限制性弱于羁押的强制措施，对这些犯罪需采取进一步的强硬措施才能实现控制犯罪与维护社会秩序的目的。因而，指定监视居住应适当缩小案件范围。其二是操作规范技术不明确。现有立法规定粗疏，实践中司法机关如何理解与执行可能存在差异，易引发问题。尤其可能引发高度羁押化倾向，出现不当限制、剥夺人身权利、隐私权利乃至出现严重后果的情形。其三，缺乏司法规制的问题。司法执行中，指定监视居住具有较强人身限制性，同时又有较长的适用时间，却没有相关的审批制度，其执行当然不利于权利保障。所以，考虑到指定监视居住对人身自由具有较强的侵犯性，应对其实行准司法性质的审批程序。
另一方面，《草案》延长了拘传时间，规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”这一条文值得反思与进一步调整规制。
拘传在当下司法实践中适用率不太高，但实证调研显示大多数侦查人员认为应当完善拘传，而且绝大部分完善论者认为应当延长拘传期限。{12}这也许在一定程度上反映了侦查机关对拘传程序的实用性的依赖。立法将拘传的最长时间由十二小时延长为二十四小时当然体现了实务部门的需要。延长拘传期限，有利于犯罪控制。但问题在于需要相应地为犯罪嫌疑人提供权利保障，如饮食、休息的权利，从而达到控制犯罪与保障人权的平衡。然而，《草案》中虽规定了犯罪嫌疑人“必要的饮食、休息时间”的内容，实践中如何理解与执行，却为侦查机关裁量留下充足空间。因此，该条款助益于犯罪控制，而可能不利于权利保障。可取的方式或许是通过司法解释适当规定审讯的时间长度、具体时段以及不能长时间审讯的情形等，以此规范拘传的具体操作程序。
5．调整简易程序适用范围，有助于提高诉讼效益
1996年刑事诉讼法第174条仅规定了一种简易审类型，而且简易程序适用范围较小，实践中适用率较低。为应对这一实践问题，2003年推行的普通程序简化审，对被告人认罪的案件进一步简化程序环节，从而提高诉讼效率。尽管简易程序已进行一定程度的改革，但从缓解司法机关审判压力及合理配置司法资源的角度考量，在保障诉讼公正的前提下，简易程序仍有进一步简化的空间。《草案》规定：基层人民法院管辖的被告人认罪的案件，可以适用简易程序审判。这是基于1996年的简易程序类型与2003年普通简化审程序类型的基础上进行合并打造的新简易程序，显然有利于诉讼经济。{13}由于实践中绝大多数案件均属于认罪案件，扩大简易程序的适用范围在节约司法资源的同时一般也不影响案件审理。因此，简易程序适用范围的扩大，减少被告人审判及羁押的时间，助益于被告人速审权的构建与完善。当然，公诉人应出庭的改革规定可能影响到这一效果的实现。对此，可考量取消公诉人需出庭的规定。因为这既无效率，也无必要。同时也与大陆法系国家公诉人可不出庭的立法与实践相一致。
6．规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，值得肯定但内容还应充实
现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡，追诉或审判程序即告中止，因此，长期以来，实践中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得财产无法经过诉讼程序给予处理，往往要么不予追缴而逃过应予以财产剥夺处罚，要么不公开甚至不当地行政化、纪律化程序而轻率处理，从而侵犯合法的财产权利。为有效追缴此类犯罪的违法所得，打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪活动，《草案》明确规定“犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产”。这确认了以司法化的形式来追缴财产的程序，可以解决在犯罪嫌疑人、被告人缺席或死亡时追缴犯罪所得的问题。这当然有利于打击贪污腐败等犯罪行为，同时也有助于有效地保护公民的合法财产权利。但问题是具体如何操作，还不十分明确，需要进一步作可操作性的细致规定。此外，未定罪而追缴财产可能存在程序不当之嫌，因而可考虑增加有罪认定的程序。
（二）保障人权：亮点及阐析
1．完善证人、鉴定人出庭制度有助于一审（庭审）机制的实质化、公正化，但内容可能还需调整
《草案》规定证人、鉴定人出庭作证制度，这对于查明案情、核实证据、正确判决具有价值。具体而言，有三个问题值得关注。一是关键证人出庭作证制度的确立。该规定确立了证人对定罪有重大影响，且双方对于待证事实有异议时证人必须出庭。关于这一点，有人可能会指责该条文将是中国刑事法治的退步。但在笔者看来，1979年、1996年刑事诉讼法的规定未能充分考虑中国刑事诉讼基本实践状况，因而无法推行。而当下《草案》较好回应了目前刑事诉讼的实践。对此，笔者通过实证研究与试点得出的基本结论也与之一致。{14}
二是警察、鉴定人出庭作证意义有限，且实践操作效果还不能判断。《草案》规定人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，可在某种程度上有助于改善实践中警察较少出庭作证的难题，具有实践意义。然而也应注意到，《草案》仅针对警察目击犯罪情况如控制下交付案件可作证，那么依此解释，对于犯罪后警察才介人没有目击的案件就不需要出庭作证。这显然是缩小了警察出庭作证的范围，因为，实践中许多案件发生后警察才赶赴鉴定人作证对于法院认定案件事实、公正裁断具有一定价值，但在中国的司法实践中可能出现的两个问题需要关注。其一是鉴定工作与鉴定人出庭作证的紧张关系。如果鉴定人出庭作证，就无法从事鉴定工作。这在中国鉴定人数一定的情形下，势必影响鉴定工作，鉴定人力资源的需要将明显增大。其二是质询方尤其辩方难以有效质询。鉴定人虽出庭作证，但由于我国配套制度存在如证据开示制度缺失，律师辩护能力较弱，法官庭审不中立等问题，其结果通常是控方尤其辩方难以有效质询鉴定人。而且，法官判案本身又不完全以庭审质证为依据。因此，鉴定人出庭作证在实质上难以影响案件事实的认定，鉴定人作证的实践效果还需进一步的观察与探索。
三是近亲属不作证是对现代革命司法传统的些微改变，但实践影响或许尚待观察。《草案》规定强制证人到庭作证的制度，但是被告人的配偶、父母、子女有拒绝作证的权利。此规定破除了当代中国一直以来所提倡的“大义灭亲”的司法传统，有助于保障被告人及其近亲属的权利。但问题在于，是否作证应基于被告人的近亲属自由意志的选择，是否由法律一律规定还可以研究，否则，立法将被告人近亲属陷于所有案件均需作证及不作证两个极端中，而出现立法绝对化与概括化倾向。立法究竟如何规范近亲属不作证问题，可能还需要立足实践，针对具体案件与个体逐一考量。
2．确立律师参与审查批捕的程序，有助于构建司法化的审前程序，但效果还需观察
我国刑事诉讼法第66条规定：公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。可见，我国目前的审查逮捕程序采用书面化审查的侦控双方结构。书面化审查运作带来的问题是批捕决策信息来源的单方面化与程序形式上的公正性不足，犯罪嫌疑人及其律师无法真正地参与到程序的运作中来，因而对是否批捕的决定影响有限。{15}因此，我国的审查逮捕程序需要法治化的改造与建构。《草案》所涉及强制措施的改革朝向审查逮捕程序司法控制方面作了某些调整，有利于确立一种三方结构。《草案》规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”依据这一修改，审查逮捕程序吸纳了被告人及其律师充分发表意见的机会，较之于现行刑事诉讼法的规定，参与主体更加多元化，体现了更强的准司法化因素。设立检察院针对侦查人员与辩护律师的意见，居中裁决审查批捕的三角结构的听证程序，增强了批捕的辩论性，有助于防止批捕的随意性。当然，其实施效果如何还有待观察、评判。
3．恢复全卷移送制度，有助于律师辩护
全卷移送制度的重要功能在于方便律师查看卷宗，发挥“鸡蛋里面挑骨头”的传统中国式辩护机制的功能。1996年刑事诉讼法改革认为，全卷移送会使法官庭审前阅卷产生先入为主的定论，法官的中立性受到质疑，可能对被告人产生有罪推定之预断。但是，十多年的实践表明：如果不全卷移送，律师便无从查看全卷或者说至少难以查看有些重要的案卷（可能被侦查机关由于各种原因而有意无意地忽略），被告人辩护权受到阻滞。因此，恢复全卷移送制度有助于律师阅卷，能有效行使被告人的辩护权。不过，如果我们注意到：自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，那么，我们可以判断，全卷移送制度意义或许不如预期那样大。
4．扩大二审开庭审理有助于二审程序的实质化，但效果还不确定
当下二审法院主要以阅卷和调查讯问的形式裁决案件，控辩双方意见对法院判决难以产生影响力。{16}针对二审程序普遍书面化、间接化的状况，《草案》规定：二审法院对于可能影响定罪量刑的上诉案件、被告人被判处死刑的上诉案件、检察院抗诉的案件等，应当组成合议庭，开庭审理。相较于现行刑事诉讼法，此次修改显然扩展了二审开庭审理的案件范围。这一范围的扩大，一方面增强了辩方的程序自治权，辩方在一定程度上可通过庭审对二审案件定罪量刑产生影响；另一方面也使得二审程序因辩方的介入，对抗式因素增强，查明案件事实的功能显著强化。二审程序对保障被告人权益的作用更加实质化。但是，二审法院实质上有权决定案件开庭与否，又会限制这一条款的实现。因此，效果如何还有待观察。也许更可行的方案是：明确二审法院不开庭的范围，甚至推行普遍的二审开庭。
5．完善死刑复核程序的规定有助于建立三方化的程序构造，但还是“万里长征”的第一步
现行刑事诉讼法未规定死刑复核程序的具体操作技术，实践中一般由法院单方实施，沿用书面化、秘密化的审核方式进行，无控辩双方的参与和监督，这是最不司法化的审判程序，当然有违司法公正的理念。为了改变死刑复核程序行政化、封闭性的状况，修正案对此作了一定调整。依据修正案第86条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见；在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。通过赋予控辩双方表达意见的权利，使得死刑复核从行政化的内部复核程序改造为适度诉讼化的程序。有限司法化因素的增加，有助于实现权利保障和司法公正。当然，如何操作才能顾及当事人意见表达权的实现，同时又顾及司法资源的优化配置及司法效率问题，还需要思考、实践（试验）与观察。此外，被害方可否参与此一过程也可以思考，尤其在各方高度关注死刑案件的时代更是如此。
6．规定对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序有助于构建保护患者的司法化程序，但具体操作程序还需明确
强制医疗为剥夺精神病人一定期限自由的强制处分，理应按照司法程序确认与执行。而现行刑事诉讼法关于强制医疗的程序机制缺失，实践中精神病人的强制人院与解除强制出院是依照行政程序审批，这显然违背公正原则，易导致强制医疗处分的滥用与不当。特别在当前，一些个案的处理不当，已引发社会与媒体的不满、质疑。{17}为规范强制医疗行为，有效防卫社会与治疗精神病人，《草案》规定：“对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。”该条款明确法院经过法定审理程序方可决定强制医疗，将刑法有关规定在程序上加以落实，确认了司法化程序，体现对精神病人基本人权的尊重和保障。但问题在于，法院决定的依据及精神病人不同意法院的强制医疗决定的权利救济机制还不十分清楚，需要进一步细化，以此增强操作的规范性、实现精神病人权利保障与社会防卫的全面性与完整性。
7．明确辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定，有助于被追诉人辩护权的行使
律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，尽管《律师法》已有规定，但现行刑事诉讼法未承认，因而在实践中依然屡屡遭受阻碍，并已成为刑事诉讼中难以根治的顽疾。《草案》的出台回应实践中的争论，对律师法中关于犯罪嫌疑人、被告人会见权予以明确承认，有权利保障方面的现实意义。但危害国家安全等重大案件需经侦查机关许可，又对侦查期间律师会见设置了一定的门槛。同时，许可的具体标准如何，《草案》也并无规定。这也许又会为侦查机关以各种理由限制律师会见某些被告人埋下伏笔。
三、进步与否，作为学者的思考
进步与否，这取决于参照系为何。如果以人权保障为参照系，我们冷静、客观、中立地讲，《草案》有一定进步。但进步的程度难称巨大，某些地方原地踏步甚或有所倒退。进步主要表现在：一是审判制度的司法化因素有所强化，譬如二审开庭的司法化、死刑复核司法化因素增加、一审庭前准备的确认、阅卷程序的恢复、没收违法所得司法化、精神病人处置司法化等；二是侦查法制化与法治化的加强。这既包括侦查中审查批捕的律师介入、律师会见权的确认等，也包括技术侦查、秘密侦查进入文本中，显现以法制来规范侦查行为的意图。然而，整体上侦查行为却少有外部制约，令人感到困惑，尤其是延长拘传时间、强化指定监视居住的规定可能引发倒退性的实践。另一方面，如果以打击犯罪为参照指标，《草案》的不少内容明显有利于控制犯罪，尤其是证据与侦查手段的扩展在相当程度上展现了打击犯罪方面的进步。因此，对比1996年的改革，《草案》似乎在打击犯罪方面着墨不少。总体而论，这是一个介于左右之间、中间略显保守的改革方案。如果以进步与否为标准，在参照系有所差异的情况下，进步说与倒退说之间是否可能开展一场充分、全面的对话？恐怕还很难。因为，进步说是从“平衡论”意义上展开论证，而倒退说则基本上是完全的“权利论”。显然，当下争论的要旨在于就二种价值的优劣一较长短，会得出非此即彼、无法统一的结论。然而，如果跳出价值争论的窠臼，以现实主义向度观察，还是可以有一些新发现。具体而言，笔者对官方改革方案的整体性评价可从以下几方面展开：
（一）介于中改和大改之间
1996年刑事诉讼法已历经15年的发展，从上述论证观之，此次刑事诉讼法修改的幅度不小。这既是对1996年以来刑事诉讼实践（普通程序简易审、非法证据排除规则、量刑程序等）的一种系统确认和总结，同时也与参与立法、司法工作的法律人、法学家通过实证研究、试点、试验等方法关注、思考刑事诉讼实践有密切关联。这种变化趋势整体上既较好地与原来的刑事司法传统保持一致，且能跟进与延续新的刑事司法实践，又让中国刑事诉讼法在一种坚定的现代化方向上前进，虽然步伐可能是缓慢的，但不至于南辕北辙。但是，如果《草案》与1996年刑事诉讼法修改规模比较，尤其是对诉讼模式从借鉴大陆法系到主要偏向英美法系、引入当事人主义因素的转变进行审视的话，转变依然有限。同时，考虑国家、社会的变化，考虑到公众尤其精英对人权、法治、民主的呼吁，这种变化也许是远远不够的。有鉴于此，笔者以为，此次修改是处于中改与大改之间的调整方案。不过，从另外的角度看，这是否预示随着中国的发展，尽管广泛关注与借鉴域外，立法者、司法者乃至学者却自觉或不自觉地在开始打造具有“民族主体性”的刑事诉讼制度呢？这确实值得思考。
（二）现实取向
此次改革的取向具有现实性。历时15年的发展，中国的刑事诉讼法面对的经济、政治、社会状况已经有了相当的不同，改革主体必须注意到新的现实、新的刑事诉讼实践，尤其是关注突出的现实问题。此次修改适应时代的变迁与社会生活的发展变化，是根据现实形势不断调整与更替的动态均衡过程。例如非法证据的排除、技术侦查的规范、没收违法所得程序的设置等，均反映了社会尤其执法部门在实践中所深刻体会与反映的问题。由此，当下中国刑事诉讼立法的取向带有浓烈的现实主义特征。
（三）平衡或不平衡的妥协
此次改革体现了不同利益、不同主义、不同集团的平衡与妥协。中国社会近三十年来的发展已经带来社会利益与阶层的分化，不同集团有不同的政治立场、主张与利益。此次刑事诉讼修改只能在复杂多样的各种主张、利益之间试图达成平衡或不平衡的妥协，诸如现实与理想、实务部门、公众与法学家之间的妥协等。这种妥协的程度也决定着改革的步伐依循着缓慢、渐进、非直线，甚至有进有退或曲线式、圆圈式的路径，而不是快速、直线化的路径，改革的内容是关照多方主体而非单方主体的利益，改革的效果是有限的而非显著的。所以，获利较多的集团（主要是执法者）往往心满意足，获利较少者当然有些失望，呈现“几家欢乐几家愁”的格局。
（四）强调价值折衷
与上相关，不同集团关注的价值有所差异，因而改革就需要在打击犯罪和保障人权二种主要价值中艰难地选择与平衡。显然，立法的价值取向不再是强调单一的某种价值，而是兼顾多元价值的协调。这与1996年刑事诉讼法改革偏向人权保障的价值改革相当不同。具体而言，此次立法强调的价值折衷在于：既有对公检法权力机关的利益衡量，也有对被追诉人与被害人权利的关照；既注重效率，也兼顾公平。总之，一定程度上，多元化的价值目标在此次立法改造中得到强调与实现。当然，或许更偏向打击犯罪。因此，也引发倒退说的猛烈抨击。
（五）《草案》的技术理性难称充分成熟且回应实践不足
技术理性不成熟集中表现为规则不明确、规则缺乏操作性、规则之间存在矛盾性。不明确意味着可作多种理解，或需细化以解释、厘清规则的弹性空间。不具有操作性是指太原则，无法据此而为各种诉讼行为。有矛盾是指规则间打架。上述种种在前列条文中均有体现且上文已有所论述。回应实践不足表现为，《草案》尽管是现实取向，但并没有充分回应诸多真正存在而且长期以来就有的问题，譬如对于看守所的各种非正常死亡事件则未能在《草案》中有回应，再如捕后关押时间的过长性、无效性未得到关注与改革。{18}
四、结语：我的改革观
如何在未来展开改革呢？笔者以为，未来的改革应力求兼收并蓄的思路，走出一条现实主义、平衡主义的新中间道路。具体来看，应该注意到以下几方面：
（一）改革的知识论：实证研究
如何使立法改革方案对司法实践产生实际影响，以及如何判定存在现实条件支撑立法条文的实施与实现，这需要立法主体具有足够的知识。否则，会出现立法与实践相脱节的现象，要么立法条文作用不大，对实践改变很小；要么立法条文对实践改变太大，而最终实现不了。实证研究包括试点性实证研究可在一定程度上成为检测立法及立法效果的重要方法。从知识类型学的角度分析，实证方法关注的是刑事诉讼真实的运作状态，即事实是什么，而既有的研究范式如比较法学与新意识形态法学则往往忽略刑事诉讼的实践事实，单纯地进行价值分析与制度引进的论证。{19}由于实证研究强调从中国本土而不是从抽象的理论、西方所谓的普世价值出发，通过观察与研究现实生活当中的刑事诉讼问题，以一定的方法将这些问题展示、分析与解释，可以更好地反思中国刑事诉讼制度及实践问题。相应地，实证研究尤其试点性实证研究也可以通过试点来验证改革方案、调查效果，最终推广成熟的改革方案。简言之，更可行的方式是通过实证研究的方法勾勒中国刑事诉讼存在的尤其是长期以来存在却未能解决的问题，揭示其原因，并在此基础上提出合理化和可操作化的改革方案。
（二）改革的取向：现实取向与问题导向
实证研究本身就有现实取向和问题导向的意味，但是它们并不等同。前者只是思考问题的方法，而后者则主要是以实证方法捕捉的对象。当采取这一进路时，我们就会尽量采取中立立场，从刑事诉讼实践出发，发现其基本规律、运行特点，从而离析出其中蕴含的、可能有中国语境的刑事诉讼问题。只有在这些问题得到充分发现时，我们方能真正针对中国语境提出解决问题的对策。
（三）改革的目标：价值平衡
历经实证研究直面现实后，作为“局外人”的法学家方更能体察到具体案件在刑事诉讼运行过程中，警察、检察官、法官在斟酌打击犯罪和保障人权之间所遭遇的艰难局面。必须注意：打击犯罪本身即是保障人权，保障人权不能简单理解为保护被告人的权利，被害人及公民免受犯罪行为侵害的权利也需同等关注。对于绝大多数公民而言，不是成为被告人受到国家司法机关的控诉，更大危险在于受到犯罪行为的侵害而成为被害人。当这些问题不仅揭示在法学者面前，也摆在实务工作者面前时，学术界与实务界也才能真正体察在保留若干传统因素以维持社会秩序、打击犯罪的需要与无论怎么保留传统因素也不能失去前进的方向之间的困难。所以，我们必须在保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权领域中不断将其推进。
（四）改革的定位：向前推进，略有超前
如果我们的刑事诉讼修改能够有前述考量，那么中国刑事诉讼法的修改必然是一种持续向前的改革，但也只能是一种略有超前的改革。之所以改革只能略有超前，在于刑事诉讼法中存有多元价值与多方主体，立法者一旦兼顾这些价值与主体，就不可能大刀阔斧式地进行一蹴而就的改革，改革的目标不可避免地在现实与理想之间徘徊，形成带有阻力而艰难向前迈进的形态。改革应具有应然性与前瞻性，立法超前一些有助于树立追赶目标，激发改革动力与增大成功的几率。但是，如果改革超前太多，中国现实无法接纳，注定缺乏制度支撑而最终无法实现。
行文至此，需要作简短收尾：比较本次修改与1996年的修法背景，笔者倾向于将1996年的修法背景概括为“被动性压力驱动下的修法”，即当时为了融入国际社会，在与国际接轨的呼吁下，更多以英美为参考的修法。而本次修改在某种程度上可以概括为“内在需求驱动下的修法”，即一方面是国内法治、民主意识的发展，一系列冤案的暴露，使互联网时代之前即已普遍存在，但并不广为人知的冤狱迅速放大为一种公共事件，从而刺激修改的迫切性认识。二是对于执政的合法性，或者说司法的合法性论证的需要。三是经济实力的发展，与1996年的修法相比，中国已无需过多照应国际（西方）舆论的评价，在某种程度上《草案》当中已经有了中国自己的声音。从民族主体性意识的觉醒角度而言，这是一种进步吗？这种混合内外因素，考虑诸多方面的立法模式或许不激进，不大改，但我们可以拭目以待：其是否可能成为一种自主型立法模式并具有长远生命力呢？
【参考文献】 陈光中认为《草案》是在平衡打击犯罪与保障人权的前提下，更侧重于保障人权的思路进行的修改，保障人权的力度大一些，但也有不尽如人意的地方。参见陈光中：“刑诉法修订：人权保障力度大于公权力扩张”，载http://www. chinaelections. org/newsinfo. asp？newsid＝215255，登陆时间：2011年11月1日。 一些刑事诉讼法学圈外的学者例如宪法学教授童之伟认为，《草案》对我国公民人权保障尤其是人身自由权的保障方面存在不足。参见童之伟：“刑诉法当以保护人身自由为第一要务—刑诉法修改宪法视角研究之二”，载http：//www. chinaelections. org/Newslnfo. asp？NewslD＝215091，登陆时间: 2011年11月1日。又如王建勋认为修改草案中的一些内容存在倒退，偏离了法治和宪政的方向。参见王建勋：“秘密侦查被合法化刑诉法条款修改倒退”，载http://www. chinaelections. org/newsinfo. asp？newsid＝213882，登陆时间：2011年11月1日。 一些律师认为《草案》并未规定更多保障律师权利的条款，纷纷通过电子邮件、信件、微博与博客等方式向全国人大常委会提出意见，希望《草案》增加律师相关权利保障的内容，如全国律协刑事专业委员会秘书长韩嘉毅律师发表的博文，参见韩嘉毅：“韩嘉毅律师对《刑诉法草案》的三十六条修改意见”，载http ://blog. sina. com. cn/s/blog_487046760100u5ph. html，登陆时间：2011年11月1日；再如全国律协刑事专业委员会向全国律师发出动员信，号召广大律师就刑事诉讼法修正案（草案）提出意见。参见“全国律协向全国人大提交刑诉法修正案草案修改意见稿”，载http://www. legaldaily. com. cn/ecard/content/2011-09/29/content _3023537. htm？node＝32988，登陆时间：2011年11月1日。 这不排除有的条款兼具二种属性，或以一种为主，另一种为辅。正因为此，作出此种分类是从主要功能角度来划分的，不能绝对化。 笔者通过对CNKI数据库中输入关键词进行检索，发现学界对“排除合理怀疑”进行过一定的讨论，大多数论者从介绍与借鉴英美法系的“排除合理怀疑”的标准进行讨论。参见魏晓娜：“排除合理怀疑之哲学基础与程序保障”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2001年版；陈永生：“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战”，《中国法学》2003年第2期；赖早兴：“美国刑事诉讼中的‘排除合理怀疑”’，《法律科学》2008年第5期；等等。仅少数论者对“排除合理怀疑”在我国的实践运用进行了考察，参见余剑：“‘排除合理怀疑’证明标准在我国刑事审判中的运用—合理定位及实践意义探讨”，《东方法学》2008年第5期；董玉庭：“排除合理怀疑标准的实践把握”，《人民检察》2004年第9期。 由于排除合理怀疑概念的不确定性及在我国无相应制度支撑，因此在司法实践中，并未确立排除合理怀疑的标准。但在刑事审判有关领导的讲话及地方性审判规范中已开始出现关于死刑案件证明要求“排除合理怀疑”的提法。同上，余剑文。同时，2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定“由证据得出的结论为唯一结论”及第33条规定“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑”，均存在关于“排除合理怀疑”的表达，这或已构成《草案》相关规定的先声。 对于一项刑事指控构成犯罪需要建立在“排除合理怀疑”的证据基础之上的要求至少可以追溯到美国建国之初。事实上，在刑事诉讼中采用较高的证明责任的实践从中世纪前后开始就被反复地强调了（关于“排除合理怀疑原则”在中世纪前后的起源问题，可参见James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt:Theological Roots of the Criminal Trial, Yale University Press 2008.）。然而，“排除合理怀疑”作为一个司法规则直到1798年前后才初步形成（crystallization into the formula）。其后，这一规则逐步被普通法系国家所接受，它要求检察官承担向审判人员展示一切与定罪有关证据的举证责任。[C. McCormick: Evidence 321, pp. 681～682(1954).]虽然，从19世纪开始，美国的许多司法判例[Miles v. United States, 103 U. S. 304, 312 (1881)；Davisv．United States, 160 U. S.469，488，358（1895）；Holt v. United States, 218 U. S. 245，253，6（1910）；Wilson v.United States, 232 U. S. 563，569～570, 349，350（1914）；Brinegar v. United States, 338 U. S. 160, 174，1310（1949）；Lelandv．Oregon, 343 U. S.790, 795，1005，1006（1952）；Holland v. United States, 348 U. S. 121，138，136，137（1954）；Speiser v. Randall, 357 U. S. 513，525～526，1342（1958）．Cf. Coffin v，United States, 156 U. S432 (1895).]中均表达了与“排除合理怀疑相类似”的观点，但是美国联邦最高法院直到1970年的397 U. S.358（1970）判决中才正式认可了“排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）”是宪法规定的正当程序的一部分。其后，“排除合理怀疑”的规则才在美国各地的判例中被广泛援引。在“排除合理怀疑”规则被正式确认之后，美国国内又展开了一系列关于法官是否有责任对“排除合理怀疑”进行定义的义务的讨论，至今美国联邦最高法院对于此争论的态度仍然不甚明朗[Victor v. Nebraska, 511 U. S. 23～28 (1994)]。 参见[美]罗纳尔多·v．戴尔卡门：《美国刑事诉讼—法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第93页。 如《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定：“辨认经过和结果，应当制作《辨认笔录》，由侦查人员签名，辨认人、见证人签字或者盖章。”；《人民检察院刑事诉讼规则》第214条规定：“辨认的情况，应当制作笔录，由参加辨认的有关人员签名或者盖章。”有论者认为应将辨认笔录分别纳人证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供三种证据中，而不应将其作为案卷中的其他证据材料。参见宗淼、孙朝辉：“辨认笔录的证据归类”，《人民检察》2003年第7期；也有论者认为辨认结论是一种单独的诉讼证据形式。参见杨雄：“刑事辨认证据规则初探”，《江西公安专科学校学报》2006年第1期。 一种观点认为，侦查实验结果是一种重要的诉讼证据；另一种观点认为没有诉讼证据效力。相关论述参见许忠剑：“论侦查实验结果的诉讼证明力”，《国家检察官学院学报》2003年第5期。 笔者率领的课题组从2005年11月至2006年3月，在S省N市N县、Y市Y区和C市J区公安局、法院进行了调研，调研结果显示在N县和Y区公安局，近年来基本没有适用过拘传。参见马静华：“侦查到案制度：从现实到理想”，载左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第8、24页。 笔者率领的课题组对S省S县法院2004年度的审判程序耗费情况进行调研，调研统计显示普通程序的平均耗时为2小时左右，简易程序与简易审程序均在30分钟左右。参见左卫民：“中国简易刑事程序改革：一个初步的考察与反思—以S省S县法院为主要样板”，载同上，左卫民等书，第289页。 笔者率领的课题组对2004年度关于S省C市的刑事证人出庭情况进行了调研与试点，调研结果显示证人出庭率仅为0.38％。同时进行的重要证人出庭的试点也显示其必要性、可行性。参见左卫民、马静华、胡律萍：“刑事证人出庭作证试点调研报告”，载前注{12}，左卫民等书，第304、305页。 参见郭松：“质疑‘听证式审查逮捕论’—兼论审查逮捕方式的改革”，《中国刑事法杂志》2008年第9期。 参见陈瑞华：“中国刑事司法制度的三个传统”，《东方法学》2008年第1期。 武汉武钢职工徐武因“精神病”强制治疗的处理反映出精神病人强制收治没有门槛，缺乏程序规范，已引发社会各界广泛的质疑。参见范正伟：“‘精神病收治’不得偏离法治轨道”，载《人民日报》2011年5月5日。 笔者率领的课题组对s省N县、Y区和J区公安局和法院2004年度的侦查羁押情况进行调研，揭示的问题显示侦查羁押的期限配置与其担负的查证保障功能之间不成比例，其中，逮捕期限的配置尤其不合理。参见左卫民、马静华：“侦查羁押制度：问题与出路—从查证保障功能角度的分析”，载前注{12}，左卫民等书，第116页。羁押时间实证研究的其他相关论述，参见唐亮：“中国审前羁押的实证分析”，《法学》2001年第7期；刘敏、马洁：“完善我国审前羁押制度的思考—人权保障视野下的实证分析”，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2007年第5期。 参见左卫民：“范式转型与中国刑事诉讼制度改革—基于实证研究的讨论”，《中国法学》2009年第2期。
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