文章来源：《中国刑事杂志》2013年第1期

        【内容提要】刑事程序合法性的证明决定着程序性制裁制度能否发挥实际的效用。它属于典型的程序性事实的证明范畴，一般应当采用自由证明的方式。在自由证明的过程中，应充分发挥刑事案卷的证据价值，正确把握程序违法程度与证明标准的比例关系，注意口供合法性证明的特殊性。程序合法性的证明责任应在控辩双方之间进行合理的分配。辩方应承担程序违法的初步证明责任，控方应承担程序合法的反证责任。法官在特殊情形下有主动查证的职责。 

    【关键词】程序合法性程序性制裁程序违法自由证明证明责任

一、作为程序性制裁前提的刑事程序合法性证明

在刑事诉讼中，程序性制裁是对程序违法行为的一种制裁措施。诉讼主体在刑事诉讼中应当遵守法律有关诉讼程序的一系列规定，如果违反了这些规定，便应承担相应的法律责任。程序性制裁正是让程序违法主体承担法律责任的体现。程序性制裁与实体性制裁的本质区别是，前者是让违法主体承担程序上的不利后果，而后者是让违法主体承担人身自由、经济利益等实体权利上的不利后果。程序性制裁作为诉讼过程中的一种特殊制裁方式，充分体现出程序正义的独立价值。它既能促使国家专门机关在追诉犯罪的同时，严格遵守法定的程序，又能确保诉讼参与人面对国家专门机关程序违法行为的侵害时，有获得权利救济的机会。“或许，正是由于程序性制裁机制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共权力、提供权利救济的功能，并最终具有‘人权法’的性质”。⑴西方法治国家就程序性制裁早已形成一套完善的法律制度，其程序性制裁的具体方式也多种多样，主要包括非法证据排除、诉讼终止、撤销原判、宣告诉讼行为无效、解除羁押等。在我国，受“重实体、轻程序”的传统刑事司法理念的影响，有关程序性制裁的理论、制度和实践都较西方法治国家存在较大的差距。

近年来，随着我国刑事诉讼程序正义理念的日益强化，程序性制裁正在受到人们越来越多的关注。学者们对这一制度进行了系统、深入的分析和探讨，为这一制度将来在中国的全面确立奠定了理论基础。⑵在立法层面，有关程序性制裁的规定虽然十分有限，但呈现出日益扩大和完善的趋势。例如，1979年刑诉法只是原则性地规定“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”（第138条），1996年刑诉法将“可能影响正确判决的时候”的内容删除，并列举了违反法定诉讼程序应当撤销原判的五种具体情形（第191条），从而确立了程序性制裁的独立地位并增强了制裁的针对性和可操作性。1996年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》原则性地规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”（第58条），2010年最高人民法院等部门联合发布的关于排除非法证据的司法解释则对排除非法证据的范围、程序、证明责任分配等操作性内容做出了具体、明确的规定。⑶实务中，辩护律师对办案机关诉讼行为的程序合法性提出抗辩的情形日渐普遍，法院也逐渐改变以往对程序性辩护不予审查、不做回应的习惯做法，开始展开针对程序合法性争议的裁判活动。尽管就整体而言，我国当前的程序性制裁制度还存在制裁范围狭窄、制裁方式单一、配套措施欠缺等不足，但可以肯定的是，程序性制裁制度的不断完善是我国法治发展的必然趋势，是我国刑事诉讼走向法治化的重要标志。

程序性制裁的对象是程序违法。从广义上说，刑事诉讼中的程序违法是指所有诉讼参与主体，包括国家专门机关、当事人、其他诉讼参与人所实施的违反刑事诉讼法的程序性规定的诉讼行为。狭义上的程序违法仅仅是指刑事诉讼中的国家专门机关及其工作人员违反法定程序的诉讼行为。这是因为，首先，国家专门机关的程序违法具有易发性。在刑事诉讼过程中，国家专门机关居于主导地位，掌握着强大的公权力，容易出于自身利益的考虑，突破法定程序的限制。其中，承担控诉职能的公安、检察机关由于通常与被追诉人处于对立的诉讼地位，其诉讼行为具有明显的强制性和秘密性，因而较之承担审判职能的法院在这一点上表现得更为明显，更容易采用违反程序的侦查、取证手段；其次，国家专门机关的程序违法容易导致严重的后果。这些违法行为不仅可能直接侵犯公民的人身权利、财产权利和其他诉讼权益，而且可能导致严重的冤案、错案的发生。诉讼参与人也可能实施违反程序的诉讼行为，但他们享有的诉讼权利不具有强制性，而且其诉讼行为的效力往往受制于公权力机关的审查和决定，因此其程序违法的可能性和危害性要远远小于国家专门机关。所以，程序性制裁的对象一般是指狭义上的程序违法，亦即国家专门机关特别是侦查机关的程序违法。

程序合法性的证明在一定程度上决定着我国程序性制裁制度能否发挥实际的效用。即使法律对程序违法的情形及其应当承担的程序性制裁后果作出了明确规定，如何在现实的刑事司法实践中兑现这些规定仍然是一个复杂的过程。其中，程序是否合法的证明，即如何证明程序违法的存在或不存在至关重要。程序合法性的证明涉及到程序性争议的提出、证据方法的运用、证明程度的限定和证明责任的分配等问题，这些问题在我国当前的法律和司法解释中只有一些零散的规定，司法实务中的运用也较为混乱。既然程序合法性的证明是程序性制裁得以实现的前提，那么在我国程序性制裁制度走向成熟的过程中，如何合理有效地规范程序合法性的证明问题，就是一个无法回避而又亟待解决的课题。

二、刑事程序合法性的自由证明原理

严格证明和自由证明是大陆法系国家区分证明制度的一对概念。这一区分最早由德国学者迪茨恩于1926年提出，后经日本小野清一郎博士结合构成要件论加以发展，逐渐成为普遍的学说。⑷“法律所要求的证明方法，根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同是多种多样的。即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个方面，是不一致的”。⑸可见，严格证明和自由证明主要存在三个方面的区别：其一，证据形式（种类）的要求不同。严格证明要求使用属于法定证据形式的证据，而自由证明则不受证据法定形式的限制。其二，证据调查方法不同。严格证明必须遵守法律有关法定证据形式的调查方法和程序，贯彻直接、言词、公开等审判的基本原则。自由证明“法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）”，⑹“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量”。⑺传闻证据、品格证据等在严格证明中一般禁止使用的证据，在自由证明中通常允许使用。第三，证明标准不同。严格证明适用“排除合理怀疑”这一诉讼证明的最高标准，必须使法官对主张事实达到“确信”的心证程度。自由证明的标准无须达到这一高度，甚至“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足”，而“释明则使人相信其具可能性即可”，⑻即只需要法官形成薄弱的心证。

理论一般认为，对实体性事实，尤其是定罪事实应当采用严格证明的方式，以便正确地定罪量刑，避免误判的发生。对程序性事实，则通常采用自由证明，原因在于：首先，程序性事实并不直接影响对被告人的定罪量刑，即使因自由证明的任意性可能导致错误几率的增加，也一般不会严重危及到被告人的重大利益；其次，这种证明方式符合诉讼经济原则和诉讼效率的需求。诉讼过程中的程序性事实繁杂多样，如果对程序性事实采用严格证明的方式，必然导致司法资源和诉讼时间的大量投入，严重阻碍诉讼的及时终结。另外，刑事诉讼的主要目的在于实体事实的判断，过度关注程序性事实的证明，反而会使诉讼内容偏离查明犯罪事实是否存在这一中心，最终对正确定罪量刑带来不利影响。

程序合法性的证明属于典型的程序性事实的证明范畴，一般应当采用自由证明的方式。在我国程序性制裁制度具体运用自由证明原理的过程中，主要应注意以下几个方面的问题：

第一，充分发挥刑事案卷的证据价值。

刑事案卷是指国家专门机关在刑事诉讼过程中对其收集的证据材料、制作的法律文书等，按照一定的要求装订成册所形成的书面材料。此外，在诉讼过程中与案卷书面材料同步形成的视听资料（如同步录音录像资料）也应视为案卷的组成部分。⑼由于刑事诉讼可分为侦查、起诉、审判三个大的阶段，刑事案卷亦可相应地分为侦查案卷、起诉案卷和审判案卷。刑事案卷除了可以用于证明案件实体事实外，对程序合法性的证明也能发挥重要的作用。一方面，案卷全面反映了刑事诉讼的整个程序流程。从立案到结案，诉讼的每一进程都会以法律文书、笔录等方式在案卷中有所记载。另一方面，每一具体的侦查、审查起诉和审判行为的基本要素和内容，也都会体现在案卷材料中。例如，讯问必须形成讯问笔录，讯问笔录除记载陈述内容外，还必须记载讯问的主体、对象、时间、地点、次数，必须有相关人员的签字、确认说明等；搜查、扣押行为的实施应体现在符合法定要求的搜查证、扣押清单、笔录等材料中。因此，通过审查案卷材料是否全面、完整、规范、真实，可以在很大程度上就办案机关是否遵守法定的诉讼程序、是否侵犯当事人法定的程序权利等程序合法性问题发现疑问，做出判断。

对案卷材料的运用契合了程序合法性的自由证明原理。证明犯罪事实必须采用严格证明的方式，如果过分依赖案卷，会形成所谓“案卷笔录中心主义”的审判模式，违背直接言词原则，使庭审流于形式。⑽但是，程序合法性的证明不仅不应排除案卷，反而应将案卷作为一种主要的证明手段，这体现了程序合法性自由证明的要求：其一，证据形式的宽松性。案卷材料内容复杂、形式多样，其中某些材料（如办案机关的“情况说明”）可能很难清晰地划入某一法定的证据种类，但只要其对程序是否合法具有一定的证明力，就应当可以作为证据使用，不必纠缠于证据形式的归类。其二，证据审查的书面性。发挥案卷的证明作用主要通过阅读、审查案卷材料的方式进行。在阅卷过程中，法官可以就其疑问灵活、机动地采用听取控辩双方意见、询问证人等证据调查的方式。总而言之，案卷审查在保障诉讼参与人特别是当事人参与权、异议权的基础上，不必受制于直接、言词、公开、辩论等实质庭审原则的严格约束。其三，证据审查的效率性。案卷审查较之贯彻直接言词原则的庭审调查更多地减少了各方诉讼主体在时间、精力、经济等诉讼成本方面的投入，节约了司法资源。当然，重视案卷的运用绝不意味着在程序合法性证明中排斥、禁止案卷材料以外的其他证据的应用，只是要求在这一证明过程中应充分发挥案卷材料的证据价值，尽可能围绕案卷展开分析，以便实现程序合法性自由证明的效果。当案卷材料本身难以达到证明目的时，案卷外证据的运用则不仅是可以的，而且是必须的。

在我国刑事程序合法性证明中，强调充分发挥案卷的证据价值还有其特殊的意义。我国刑事诉讼传统高度重视案卷的制作和使用，办案人员对案卷具有高度的依赖性。这种现象固然是导致我国刑事庭审难以实质化的重要原因，但是也使我国刑事案卷呈现出内容全面、形式规范、效力突出的鲜明特征，并培养了办案人员特别是法官通过审查案卷发现案件各种疑问的经验和技巧。在程序合法性证明中充分运用案卷，是在遵循自由证明原理的基础上，充分发挥中国特色案卷优势的一种合理方式。此外，这种做法反过来还会进一步促进我国刑事案卷的规范化，扩大诉讼参与人特别是被告人、辩护人在案卷运用过程中的参与权、知情权、异议权和使用权。因为，如果将案卷作为一种主要的证明方法，案卷的规范性、真实性必将进一步得到各方诉讼主体的关注，法律亦应进一步保障各方诉讼主体在证据运用上的平等权力或权利。

第二，正确把握程序违法程度与证明标准的比例关系。

理论上看，程序违法因其违反法律规范的性质和危害后果的不同，可以区分为不同的程度。对程度不同的程序违法，法律亦应施以不同的程序性制裁方式。一般来说，违法程度越重，程序性制裁越严。有学者建议将程序违法区分为三种，即“技术性违法”、“一般的侵权性违法”和“违宪性错误”或“宪法性侵权”，对三种不同的程序违法应分别确立不同的法律后果。⑾“违宪性错误”或“宪法性侵权”行为直接侵犯了当事人的宪法性权利（如任意拘留、逮捕侵犯了“公民的人身自由不受侵犯”的宪法性权利），是最严重的程序违法行为，应作出宣告诉讼行为无效的处理；“一般的侵权性违法”行为侵犯了当事人的一般的人身权利或诉讼权利，应由法院综合考虑案件各种因素和平衡各方利益，自由裁量是否宣告诉讼行为无效；“技术性违法”指诉讼行为在形式上违反了法定程序（如签名不规范），但违反的都是带有技术性和手续性的程序规则，其侵权属性和破坏法治后果并不十分明显，不宜宣告行为无效而应允许对程序瑕疵进行弥补。

在程序性裁判中，就程序是否违法的争议，主要应由作出诉讼行为的国家专门机关（即形式上的“被告”）承担证明诉讼行为合法的证明责任（此点将在下文分析）。那么，所谓程序合法性证明中的证明标准，主要是指国家专门机关证明自己作出的诉讼行为合法所应达到的证明程度。由于程序合法性证明一般采用自由证明的方式，证明标准无须达到排除合理怀疑（完全确信）的程度。但是，自由证明的标准也有层次的划分，从大致使人相信的“释明”到可能性居上的“优势证据”再到使人相对确信的较高证明标准，呈现出一个心证不断强化、标准由低到高的过程。因此，在自由证明的总前提下，争议的程序违法的程度不同，证明程序合法的标准亦应有所区别。程序违法的程度应与证明标准的高低成正比，亦即争议的程序违法越严重，证明该程序行为合法的证明标准就应越高。借用上述有关程序违法程度的分类，“违宪性错误”或“宪法性侵权”的证明标准应高于“一般的侵权性违法”的证明标准，而“一般的侵权性违法”的证明标准应高于“技术性违法”的证明标准。这是因为，对严重的程序违法施以更高的证明标准，实际上增加了诉讼行为主体证明自己行为合法的难度，相应地增加了行为主体败诉的风险，从而实现程序性制裁制度所意欲达到的更多地惩罚严重程序违法行为并预防严重程序违法行为发生的目的。由于证明标准本身的主观性和抽象性，要想明确划分不同严重程度的程序违法的证明标准的层次既无可能也无必要，它们有赖于法官在审查过程中充分运用自己的理性和良心作出判断。但无论如何，把握程序违法程度与证明标准高低的比例关系，无疑有助于法官作出正确的判断。

第三，注意口供合法性证明的特殊性。

由于侦查阶段口供的获取最容易出现刑讯逼供等严重侵犯公民基本人权的情形，因此在所有程序合法性事项的证明中，口供合法性的证明最能引起人们的特别关注。口供合法性应采用自由证明还是严格证明的方式，各国刑事诉讼有不同的选择，理论上亦存在较大的争议。“传统观点认为，对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法讯问，应采用自由证明之方式认定。但对这一主张近年来也受到学者们的挑战。如在台湾有学者主张自白之任意性须经严格证明，并认为以此会杜绝违法侦查的风气。”⑿不过，无论大陆法系还是英美法系国家，在口供合法性的证明上，都较之其他程序合法性事项的证明提出了更高的要求。

从我国现有关于口供合法性证明的规定来看，我国刑事诉讼法对此采用严格证明的方式。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”；“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论”；“公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的”，被告人的审判前供述才能作为证据使用。⒀从中可以看出，口供合法性的证明体现了直接、言词、辩论、公开等严格证明的特点，而且要求证明标准必须达到“证据确实、充分”这一与定罪判决证明标准等同的最高证明程度。因此，可以将我国口供合法性证明归入严格证明的范畴。在当前我国侦查阶段的人权保障措施尚不够完善，犯罪嫌疑人的防御能力十分低下，刑讯逼供时有发生的现实情况下，对口供合法性的证明从严把关是十分必要的。

三、刑事程序合法性的证明责任分配

证明责任是控辩双方或当事人就其诉讼主张提出证据加以证明的责任。一般认为，证明责任由四个部分构成，即提出主张的责任、提供证据的责任、说服责任和承担不利后果的责任。前三者被称为行为意义上的证明责任或主观证明责任，后者被称为结果意义上的证明责任或客观证明责任。在审判过程中，行为意义上的证明责任可以在双方当事人之间发生转移，但结果意义上的证据责任是恒定的，只能由承担证明责任的一方当事人承担。证明责任的核心在最后一项承担不利后果的责任上，如果承担证明责任的诉讼主体不能完成前三项责任，或者只是完成到使主张事实处于真伪不明的状态，则应当承担败诉的不利后果。

在程序合法性的证明问题上，我国学界多主张证明责任倒置，即不是由主张程序违法的辩护方承担证明程序违法的责任，而是由控方这一“程序意义上的被告”承担证明程序合法的责任。笔者不赞成证明责任倒置的提法，因为这一提法容易使人理解为“一旦犯罪嫌疑人、被告人提出程序性违法事实的指控，那么侦查机关就成为‘程序性意义上的被告’，并且举证责任马上转移，由侦查机关负担没有发生违法事实的责任。如果侦查机关不能向中立第三方提出达到证明标准的证据，那么就认定为发生了程序性违法事实”。⒁简言之，证明责任倒置的提法似乎意味着辩护方只需要提出程序违法的主张而不需要提供任何证据，所有的证明责任都应由控方承担。事实上，程序合法性证明责任的负担不会如此安排，而应在控辩双方之间进行合理的分配，所以采用证明责任分配的提法更为妥当。那么，程序合法性的证明责任具体应当如何分配呢？

第一，辩方应当承担程序违法的初步证明责任。

辩方承担程序违法的初步证明责任，是进行程序性裁判的第一步。这一责任包括两个方面的内容：一是程序违法主张责任。辩方必须提出控方哪些诉讼行为违反法律规定，要求法庭作出裁判。二是合理说明义务。辩方必须提供一定的证据或理由，向法庭合理说明程序违法事实的存在，使法官对程序合法性形成合理的怀疑。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中规定，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，只有“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的”，才能要求公诉人“对该供述取得的合法性予以证明”。⒂这些规定正是辩方初步证明责任的体现。

辩护方之所以需要承担这种证明责任，其原因在于：

首先，在程序性裁判过程中，被告人不再受无罪推定原则的保护。其次，在刑事诉讼过程中，对国家专门机关的诉讼行为应当作出程序合法的初步推定。

第二，控方应当承担程序合法的反证责任。

当辩护方完成其初步证明责任后，控诉方就应当承担起证明程序合法的责任。控方证明的指向与辩方的程序违法主张恰恰相反。不过，这两种证明责任并非对等性的证明责任，控方的证明责任要明显重于辩方，相应地，控方完成证明责任必须达到更高的证明标准，如优势证据甚至排出合理怀疑。如果控方达不到这一证明程度，就应当承担程序违法的不利后果。这种证明责任差异的形成，主要是基于控辩双方证明能力的不同。控方是强大的国家专门机关，在审前程序中起着主导性的作用，相对于弱势的辩护方而言，无论是在获取证据的人力、物力的支持上，还是在获取证据的法律手段上，都具有明显的优势，因此，由控方承担更重的证明责任，才能体现证明责任分配上的公平原理。此外，由于控方通常是审判前程序的决定主体，由其承担更重的证明责任，可以反过来促使其在实施相应的诉讼行为时严格遵守法律规定，并注意规范、保全案卷材料和其他证据，否则极有可能因无法完成证明责任而承担不利后果。

第三，法官在特殊情形下的主动查证职责。

诉讼争议事实的证明应由争议双方负责，法官一般不得主动调查取证，这是由法官作为中立的第三方裁判者的诉讼地位所决定的。那么，在某些特殊的情形下，法官应否享有一定的主动调查取证的权力呢？对此，两大法系由于刑事诉讼模式的差异而采取了不同的处理方式。英美法系当事人主义强调法官的被动与中立，不要求也不允许法官在当事人证明责任之外主动查证；大陆法系职权主义赋予法官更多的主动性，强调对真实的发现，法官在特殊情形下可以主动调查取证。我国刑事诉讼法也确立了法官在一定情形下依职权主动调查取证的权力，刑事诉讼法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”诉讼法学界一般将此称为法官的“庭外调查权”。但是，这里的庭外调查权是针对有关被告人定罪量刑的实体问题而言。

在程序性裁判中，就程序合法性问题，法官也应当享有特定情形下的调查取证权。法官依职权主动查证可以考虑两种情形：其一，辩方虽然就控方程序违法事实提出了一定的证据或线索，使法官认为辩方理由具有一定的可信性，但尚不足以使法官对程序合法性产生合理怀疑的，如果法官认为辩方只是基于能力严重受限而无法提供更为充分的证据，则可以主动进行适当的调查取证。这种做法主要是为了弥补辩护方证明能力的严重不足，体现审判权对弱势当事人的适度救助。其二，控辩双方对法院一审程序提出违法主张的。与控诉方应当承担证明自己诉讼行为合法的责任不同，在理论上，法院和法官享有司法豁免权，没有义务为涉及自己审判行为合法性的争议进行辩解和提供证据。因此，当程序违法主张针对一审法院审判活动时，就缺少一个与主张方对立的承担证明一审审判行为合法的证明责任的主体。此时，由二审法院以主张审判行为违法的一方的证明活动为基础进行必要的查证，尤其必要，而审判案卷也为二审法院的查证提供了充分的便利。

需要特别指出的是，由于法官在审判活动中既没有诉讼主张也不应承担诉讼不利的法律后果，所以法官依职权查证的行为不属于证明责任的范畴，而是特殊情形下审判权对控辩双方证明责任的合理补充。在程序合法性的证明活动中，作为一种补充手段，法官依职权查证只能在确有必要的情况下进行，否则将有损法院的中立性。

【注释与参考文献】

⑴陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第202页。

⑵代表性的研究成果如陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版；陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”，载《现代法学》2004年第1期。

⑶参见2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

⑷[日]松冈正章：“严格证明与自由证明”，郭布、罗润麒译，载《法学译丛》1981年第5期。

⑸[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第120页。

⑹[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。

⑺[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。

⑻[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第207—208页。

⑼2005年，最高人民检察院发布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》；2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像；2010年，最高人民法院发布了《关于庭审活动录音录像的若干规定》。可以预见，有关诉讼过程的视听资料会越来越多。从理论上看，这些视听资料应当属于刑事案卷的范畴。最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》已明确要求，将庭审录音录像“作为案件材料以光盘等方式存入案件卷宗”（第5条）．

⑽陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载《法学研究》2006年第4期。

⑾陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第232—233页。

⑿闵春雷：“严格证明与自由证明新探”，载《中外法学》20l0年第5期。

⒀参见2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7、10、11条。

⒁刘忠：“被识别的几率：非法取证程序性制裁的构成性前提”，载《中外法学》2011年第2期。

⒂参见2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6、7条。