文章来源：《中国法学》2014年第3期
【内容提要】辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时，除了可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人之外，其他的证据都不能告诉；“两个基本”应当坚持，但要防止误读和滥用；只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述时，获取的供述才应予以排除；在规定的办案场所以外讯问和未依法对讯问进行全程录音录像的行为属于违法，但所取得的供述依法不在排除之列；对指定居所监视居住期间没有违反规定的犯罪嫌疑人，只要其符合逮捕条件，可以转捕；羁押必要性审查的范围包括一切影响羁押条件成立的情况；纪委在查办案件中收集的证据，可以参照刑诉法关于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据的规定办理。
【关键词】刑事诉讼法实施核实证据非法证据排除
一、“核实证据”的理解问题
刑诉法第37条第4款规定：“辩护律师……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”如何理解这里的“核实证据”，当前主要有五种观点：第一种观点认为，它表明辩护律师可以“将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致甚至有较大出入的内容告知犯罪嫌疑人、被告人”。⑴持该观点的主要理由是：律师将其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料通过告诉犯罪嫌疑人、被告人的方式进行核实，是其确定证据材料的可靠性，履行辩护职责所需；同时，审查起诉时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动顺利进行。第二种观点认为，该规定“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”。⑵其理由是，辩护律师在人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料。既然律师可以把案内有关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那律师也就可以把其复制的案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅看，因为向犯罪嫌疑人、被告人告诉证据与让其看证据材料并无实质区别。第三种观点认为，律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，并不表明可以将有关证据告知犯罪嫌疑人、被告人，更不“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”。其理由是，司法人员核实证据是不能把有关证据告诉核实对象的，否则，就涉嫌诱供诱证、帮助串供串证或徇私枉法；审查起诉时侦查虽已终结，但犯罪嫌疑人、被告人的陈述仍可改变，其他的某些证据也有跟着改变的可能，且无论何种证据都要经过庭审质证并查证属实，才能作为定案的证据，如果把内容不同的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，或者让犯罪嫌疑人、被告人阅卷，就容易使犯罪嫌疑人、被告人在逃避法律追究心理的强力驱使下，重新作出有利于自己但背离案件真相的陈述，从而与“核实”的初衷相悖。第四种观点是将上述第一、二种观点跟第三种观点折中，认为可以将实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，而言词证据则不能告诉。其主要理由是实物证据客观性、稳定性较强，告诉犯罪嫌疑人、被告人后，证据朝着背离案件真相方向改变的风险较小，却有利于维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。第五种观点认为，刑诉法第37条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据不管是否将其复制的案卷材料让犯罪嫌疑人、被告人看，是否将有关证据告诉对方，办案机关都无从知悉和掌控，故讨论该问题没有多少实际意义。
（一）律师向犯罪嫌疑人核实证据，应以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外
辩护律师能否把相关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人的问题，笔者认为应把证据区分为言词证据和实物证据，对言词证据，如同案犯罪嫌疑人、被告人陈述、证人证言、被害人陈述以及录制这些言词性证据所形成的录音录像等，不能告诉犯罪嫌疑人、被告人。对实物证据，如物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，电子数据等，则要区分是有罪证据还是无罪证据，对其中的无罪证据，不能告诉犯罪嫌疑人、被告人；对有罪证据，可以告诉犯罪嫌疑人、被告人。总之，除有罪的实物证据律师可以告诉犯罪嫌疑人、被告人外，其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。也就是说，要以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外。
1．要以不能告诉案内相关证据为原则
第一，告诉案内相关证据违反“自由陈述”原则，涉嫌诱导陈述。无论是司法人员还是辩护律师，讯问或会见犯罪嫌疑人、被告人，都要遵循让其“自由陈述”的原则。所谓“自由陈述”，是指让犯罪嫌疑人、被告人在意志自由的条件下陈述。它包括两方面内容：（1）在其讲不讲的问题上不得强制（强迫）；（2）在其讲什么的问题上不得诱导。司法人员如果违反了前者，就是逼供；违反了后者，就是诱供。为了防止前者，各国刑诉法大多规定了不得强迫自证其罪原则，并把以刑讯等非法方法进行逼供的行为规定为非法，不仅所取得的证据要排除；而且要追究刑讯者的责任；为了防止后者，各国刑诉法一般都禁止诱供。为了划清诱供与运用谋略的界限，侦讯人员要严守一条规则：在犯罪嫌疑人交代犯罪事实之前，侦查人员不得提示涉案事实，更不能把其他犯罪嫌疑人或证人证明其犯罪的证言读给他听。犯罪嫌疑人的口供是自然形成的，其可信度就高；侦讯人员先于犯罪嫌疑人说了犯罪事实或犯罪事实片段，犯罪嫌疑人的口供由于受到了外部的影响，其可信度就低。当然，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，为了打掉其侥幸心理，促使其实事求是交代问题，必要时要采取“使用证据”的方法，但“使用证据”必须遵循一定的规则，如第一次讯问一般不得使用证据；所使用的只能是个别证据，而不是所有的有关证据或案件事实；使用证据必须真实、经济、递进、适时等。⑶总之，“使用证据”的目的是使犯罪嫌疑人意识到侦查机关已掌握证据，从而形成震慑，而不是为了把证据告诉犯罪嫌疑人，故“使用证据”这种讯问方法与自由陈述原则总体上并不矛盾。此外，法律之所以规定讯问犯罪嫌疑人、询问证人必须个别进行，也是为了遵循自由陈述（作证）原则，防止被讯（询）问人受他人陈述（证言）的影响。司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人要坚持“自由陈述”原则，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据同样要坚持“自由陈述”原则，而不得对其施加外部影响。如果辩护律师将阅卷或取证中发现的与犯罪嫌疑人、被告人陈述的内容不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，就有违反“自由陈述”原则之嫌。
第二，告诉案内相关证据违反证据保密原则，不仅涉嫌违法犯罪，而且会导致不正常翻供。妄图逃避法律追究是犯罪分子的本能，根据趋利避害原则决定是否交代、怎么交代，是犯罪分子的共性。为了逃避法律追究，犯罪分子往往要串供毁证、抗拒抵赖、推诿卸责、避重就轻。在初受审时，犯罪嫌疑人往往要向侦讯人员试探摸底，以便摸清侦查机关究竟掌握了多少证据，从而按照趋利避害原则确定其对策。当他认为不交代，少交代有利时，他就选择不交代或少交代；只有当他认为侦查机关已经掌握相当的证据，如不交代只会带来不利后果的时候，他才会交代犯罪事实。交代后，他又千方百计试图翻供；只有当他认为在案证据如铁，翻供无济于事，还会招致重处时，他才不翻供。故在案证据状况，是犯罪嫌疑人、被告人最想获悉的内容，也是决定其是否交代、交代到什么程度、交代后是否翻供的最主要依据。因此，在审前程序中，为了保障刑事诉讼顺利进行，案件办理情况包括在案证据，对犯罪嫌疑人、被告人都要严格保密，无论是司法人员还是辩护律师都有义务严格遵守；如果犯罪嫌疑人、被告人在押，则必须严格看守所监管，严防外界及犯罪嫌疑人、被告人亲属跟在押的犯罪嫌疑人、被告人串通；严防同案各犯罪嫌疑人、被告人之间互相串通。在这种情况下，司法人员（包括办案人员、看守所监管人员）如果向犯罪嫌疑人、被告人泄露在案证据或其他涉案秘密，就涉嫌泄密；如果出于私情私利，利用职务之便传递涉案信息或泄露在案证据，就涉嫌徇私枉法。司法实践中，查处此类案件已不在少数。与此相应，如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。因为采取这种方法“核实证据”，实际上已不是让犯罪嫌疑人、被告人自由地、客观如实地陈述案件事实，而是诱导犯罪嫌疑人、被告人在获悉不同或相反证据这些案件秘密后，根据趋利避害原则作出对其有利的供述。这样，不正常的翻供势必纷纷发生，以还原案件真相为目的的“核实证据”，就可能产生背离案件真相的结果。特别是主要以言词证据定案的贿赂等案件和共同犯罪案件更是如此。在贿赂案件中，如果允许律师把行受贿一方的陈述告诉另一方，那任何一方翻供都有可能导致另一方跟着翻供。在共同犯罪案件中，各共同犯罪人往往又互为证人，如果允许律师把不同证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那只要有一名共同犯罪人拒供或率先作背离案件真相的翻供，该情况通过各律师的依次告诉、传导，就会导致所有同案犯罪人翻供。
第三，告诉案内相关证据不符合刑事诉讼构造的特点，有悖于刑事诉讼原理。刑事诉讼构造的一个重要特点是，侦诉方和被侦诉方在庭审前都围绕案件事实和证据，背靠背进行激烈的攻防：一方要发现、收集、固定证据，揭示案件事实真相；另一方要遮蔽、毁灭、伪造证据，掩盖案件事实真相，双方都严格保守住己方的秘密包括案内证据，而严防向对方泄露。只有当庭审时，控方掌握的证据才全部跟被告人见面，向其出示，交其辨认、质证，并听取其辩护意见。“一切都到法庭上见”，便是这一特点的简要表述。况且，即便在庭审中，对有数名被告人的案件，讯问被告人也要单独进行，而不允许数名被告人都在法庭上，这一方面是为了保证被告人在庭上自由陈述，避免相互干扰，另一方面是为了保守各被告人陈述的秘密，避免庭上串供。近年来，法学界要求“庭审实质化”，最高法院提出“以庭审为中心”，要求事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭。据此，各种证据包括内容相反的证据理应在法庭上才跟被告人见面，而不应在开庭前乃至审查起诉时由律师告诉犯罪嫌疑人、被告人，否则，就有悖于刑事诉讼原理。
第四，告诉案内相关证据不符合“核实证据”的要义，可能导致背离案件真相的结果。前面几点侧重于从诉讼原理及告诉案内相关证据的危害的角度进行分析，接下来需要研究“核实证据”的要义。笔者认为：（1）核实证据的主体是司法人员或律师，而不是犯罪嫌疑人、被告人。“核实证据”是核实主体与核实对象之间对证据的核实，核实主体在听取核实对象提供的案件有关情况的基础上，对证据的合法性、关联性和真实性作出判断，而不是把各种证据交给核实对象自行“核实”。如果律师（核实主体）把内容不同甚至相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人（核实对象），由其在分析各个证据的基础上提出自己看法、主张或进行陈述，那实际上是由犯罪嫌疑人、被告人自行对内容不同的证据进行“核实”，而这种“核实”实际上已不是“核实”，而是根据趋利避害原则对证据进行选择。这样，核实证据的主体就由律师演变成了犯罪嫌疑人、被告人。如某伤害案，犯罪嫌疑人曾供述打过被害人，但案中6位证人却说法不一，其中2人证明犯罪嫌疑人打过，2人证明没有打，2人说没看见有没有打。律师如把该6人作证情况告诉犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人经权衡利弊，就很可能推翻原来的供述，作出“我没有打”的陈述。在这种情况下，核实证据的主体实际上已演变为该犯罪嫌疑人。（2）核实证据的原则是“存疑于心”，而不应把致疑的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。在对某些证据存在疑问的情况下，“核实证据”应当是核实主体把疑问放在心里，即“存疑于心”，然后带着疑问向核实对象提出问题，⑷让其自由地、实事求是地回答，必要时也可以做些帮助核实对象回忆的工作。例如，某案犯罪嫌疑人交代在一个满天星斗的夜晚拦路抢劫了一过路人人民币2000元，但根据被害人陈述和气象部门记载，该被害人被抢的这一天是中秋节的次日，当晚下小雨，这就使该犯罪嫌疑人抢劫的是否该被害人财物存在疑问。于是，司法人员就以中秋节为记忆点，向犯罪嫌疑人提出“抢劫的时间跟中秋节是否靠近”、“是中秋节前还是中秋节后”、“所说的‘满天星斗’是否准确”等问题帮助其回忆。后该犯罪嫌疑人经回忆，这一天是中秋节次日，什么天气记不清了，以前之所以说是“满天星斗”，是因为作案多起，既有满天星斗的，也有刮风下雨的，搞混了。这就排除了原先的疑问。试想，如果办案人员将该被害人陈述告诉犯罪嫌疑人，该犯罪嫌疑人就很可能作出“我记错了”、“我没有抢他的东西”的辩解。因此，“存疑于心”，带着疑问进行核实，而不是把疑问及产生疑问的证据情况和盘托出交给对方，由对方自行选择，应当是“核实证据”应遵循的一项原则。（3）核实证据的基本途径⑸是让犯罪嫌疑人、被告人实事求是陈述，而不是让其选择证据。犯罪嫌疑人、被告人对自己有没有犯罪、犯的什么罪、怎么犯罪等都十分清楚，辩护律师只要要求其实事求是陈述，就能对证据的合法性、关联性和真实性作出判断，从而达到核实证据的目的，而根本不需要把内容不同甚至相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。因此，要求犯罪嫌疑人实事求是陈述，是向其核实证据的基本途径，司法人员和律师都没有必要把内容不同甚至相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。（4）核实证据的目的是揭示或还原案件事实真相，而不是背离案件事实真相。无论是司法机关还是律师，核实证据的目的都是为了揭示或还原案件事实真相。如前所述，如果律师把案内相关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，就有可能违反核实证据的初衷，造成背离案件事实真相的结果。
2．对有罪的实物证据要作为“例外”，允许辩护律师告诉犯罪嫌疑人、被告人
首先，有罪的实物证据与言词证据不同，其稳定性较强，一般不会像言词证据那样随犯罪嫌疑人、被告人陈述的改变而改变；有罪的实物证据跟无罪的实物证据也不同，无罪的实物证据被犯罪嫌疑人、被告人知道后，犯罪嫌疑人、被告人陈述向无罪方向改变的可能性很大，况且无罪的实物证据并不能保证都客观、准确，在司法实践中，鉴定、辨认搞错的并不在少数，这种不客观、不准确的无罪证据一旦告诉犯罪嫌疑人、被告人，其陈述不是向背离案件真相方向改变，就是更坚定了其拒供的决心。而有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，其抵赖、翻供的可能性要小得多。其次，这是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要。把有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人，让其辨认，听其供述和辩解，有利于发现证据可能存在的问题，查清案件真相，从而达到“核实证据”的目的。当然，把有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人故意作出与证据内容相反陈述的可能性同样存在，但如前所述，由于实物证据一般不会像言词证据那样随犯罪嫌疑人、被告人陈述的改变而改变，因而影响案件正确处理的风险相对较小，该“害”与维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益之“利”相比，后者更为重要，因而可以允许律师告诉。再次，某些有罪的实物证据如果司法人员没有告诉犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师也应当告诉，主要包括：（1）在案证据表明犯罪嫌疑人、被告人曾经经手并作为犯罪事实组成部分的实物证据，如犯罪工具（凶器等）、某些犯罪方法（如经犯罪嫌疑人、被告人伪造、涂改后虚报冒领公款的单据）等，如果司法人员没有让犯罪嫌疑人辨认，律师如认为必要，则可让犯罪嫌疑人辨认。如果侦查机关取证有误，通过辨认有利于及时发现并纠正。（2）矛头直指犯罪嫌疑人、被告人的实物证据，如在犯罪现场发现的犯罪嫌疑人指纹、写有犯罪嫌疑人名字的小物品等，这些证据，可能是犯罪嫌疑人、被告人作案时所留，也可能是犯罪嫌疑人在他人作案之前到过该地，还有可能是被栽赃陷害等，告诉犯罪嫌疑人或让其辨认，有利于及时听取其供述或辩解以及反证。
（二）“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”并不等于“认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”
既然律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据原则上不能告诉案内有关证据，那认为“认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”的观点就失去了理论依据。同时，笔者不认同“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”的观点，理由还在于：（1）法律规定的是“辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”，而没有规定“犯罪嫌疑人、被告人可以阅卷”，且遍寻刑诉法条，也没有发现哪一条有“犯罪嫌疑人、被告人可以阅卷”的意思。（2）律师阅卷是履行辩护职责所需，律师在刑事诉讼中虽受委托于当事人，但并不依附于当事人，而具有独立的地位；律师“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”是有前提的，这个前提就是“根据案件事实和法律”。律师法也明确规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。因此，律师具有阅卷权，并不等于犯罪嫌疑人、被告人也具有阅卷权。（3）刑诉法对辩护律师的诉讼权利跟不是律师的辩护人的诉讼权利有区别，包括辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的权利，法律也没有直接赋予不是律师的辩护人，因此，不能认为辩护律师具有阅卷权，犯罪嫌疑人、被告人就具有阅卷权。
（三）律师能否让犯罪嫌疑人、被告人阅卷或向其告诉在案证据，与办案机关能否知悉和控制是两个不同的问题
前述第五种观点认为，由于刑诉法规定“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，因而即使律师把复制的案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅看，或者把在案证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，办案机关都无从知悉和控制，故讨论律师能否把复制的证据材料给犯罪嫌疑人、被告人看，能否把内容不同甚至相反证据告诉犯罪嫌疑人，都没有实际意义。笔者认为，辩护律师能否让犯罪嫌疑人、被告人阅看复制的案卷材料或向其告诉在案证据，与能否知悉和控制律师让犯罪嫌疑人阅卷或向其告诉相关证据，是两个不同层次的问题。它像规定是非标准与如何分清是非是两个不同问题一样，我们不能因为分清是非有时比较困难，就认为没必要规定是非标准。研究律师核实证据的方式和权限范围也是如此，如果明确辩护律师不得让犯罪嫌疑人阅卷，原则上不能告诉有关证据，那一旦发现某辩护律师违反，该律师就违反了职业道德、职业纪律，有的还可能违反保密义务甚至触犯刑律，应当依照有关规定给予批评教育以至必要的处分。因此，不能因为法律规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，司法机关较难发现律师不当行为，而否认研究该问题的意义。
二、“两个基本”的存废问题
刑诉法规定的定罪证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”；同时，刑诉法第53条还规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”在执行这一证明标准中，有观点认为，“两个基本”（即案件的基本事实清楚，基本证据确实、充分的，可以定罪和处以刑罚）与刑诉法规定的证明标准不一致，“两个基本”等于在刑诉法规定的证明标准之外新设立了一个低于法定证明标准的标准，这是造成冤假错案的重要原因之一，因此，要“坚决摒弃‘两个基本…。另一种观点认为，“两个基本”并无不当，它与刑诉法规定的证明标准并不矛盾，也没有降低刑诉法规定的证明标准，故不应把它作为错误观点加以批判和摒弃。笔者同意后一种观点。
（一）从提出“两个基本”的初衷来看
“两个基本”最早是彭真同志针对司法实践中一些人过分追求查清案件全部犯罪事实和全部证据，纠缠细枝末节，从而影响打击犯罪力度和效果的情况而提出来的。1981年5月，彭真同志在五大城市治安座谈会上指出：“现在有的案件因为证据不很完全，就判不下去。其实，一个案件，只要有确实的基本的证据，基本的情节清楚，就可以判，一个案件几桩罪行，只要主要罪行证据确凿就可以判，要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的，一些细微末节对判刑也没有用处。”后来，有关部门就把彭真同志的这一讲话精神概括为“基本事实清楚，基本证据确实、充分”，简称“两个基本”。可见，提出“两个基本”的初衷并不是要降低证明标准，而是为了防止纠缠细微末节。
（二）从马克思主义认识原理和认识案件的特点来看
马克思主义认为，客观事实是可以认识的，但至少需要通过从感性认识到理性认识、又从认识到实践这两次飞跃的认识过程；同时，由于认识客体的复杂性和认识主体认识能力的局限性，人们对事物的认识往往不是一个认识周期就能达到目的，而是需要通过实践——认识——再实践——再认识这种循环往复的矛盾运动过程；此外，认识还具有曲折性和反复性。真理的发展与认识发展一样，也是按辩证规律展开的。一方面，真理具有客观性和绝对性，人类有能力掌握绝对真理。另一方面，具有客观性和绝对性的具体真理，无论多么正确，都只能是在一定层次和一定过程中与客观对象相符合，而无法穷尽无限的客观对象和客观过程，因而具有条件性和相对性。因此，人类作为无限延续的整体，有能力把握绝对真理；而具体的历史的人对真理的把握则只具有相对的性质。恩格斯说：“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”⑹根据这一认识原理，人们对证据和案件事实的认识都属于认识的“个别实现”，都是“在完全有限地思维着的个人中实现的”，都是不可能无期限无止境地进行下去的，因此就每一个具体案件来说，人们对证据和案件事实的认识都不是“绝对真理”，而只能是“相对真理”。
特别需要指出的是，对案件的认识，除了认识一般事物的共性之外，还具有特殊性。一是认识方式的逆向性和间接性。刑事案件大多是犯罪在前、侦查在后，司法人员对犯罪事实根本没有看到过，他们要认识的是业已成为过去的案件事实，因而这种认识方式是逆向的。同时，司法人员只能通过对收集到的证据碎片进行“拼接”、“组合”，间接地去“回复”和“再现”案件事实。这种由现在到过去、由结果到原因的逆向认识和以证据为中介间接认识案件事实的过程，有点像考古，非常艰难，要受时间间隔、气候、能见度、案犯狡猾程度，证人感知能力、记忆能力、表达能力及客观公正程度，司法资源充分程度和装备水平、司法人员的能力水平等主客观多方面因素的制约。二是司法人员认识能力的有限性和差异性。刑事案件作为客观事物是可以认识的，但这里的“可以认识”是从人类认识长河来说的，有些刑事案件由于种种原因是一时难以认识清楚或难以完全认识清楚的，加上现代刑事诉讼制度也不允许专门机关不受限制地去追求客观真实，而只能在法定期限内依照法定程序追求客观真实，如羁押有期限，追诉有时效，各种侦查措施和强制措施都有严格的条件，被追诉人及其辩护人享有一系列法定的诉讼权力等等，从而实现惩治犯罪与保障人权的统一、公正与效率的统一、实体公正与程序公正的统一。这也会制约司法人员对案件客观真实的认识。同时，司法人员认识能力呈现差异性，甲能查清或正确认识的案件换成乙就未必能查清或正确认识。三是认识技术的滞后性。犯罪不仅产生了监狱、警察、司法机关等国家机器和刑事法律制度，还产生了揭露和证实犯罪的技术手段，如法医技术、各种物证痕迹检验鉴定技术以及人身识别技术等，这些技术手段随着犯罪手段的发展而逐步进步，而技术手段的进步又促进了对犯罪的揭露和查证。技术手段相对于犯罪手段的滞后性，使得一些案件难以侦破或者难以正确认识、完全认识。司法实践中，侦查装备等刑事技术手段的水平在相当程度上决定着司法机关揭露和证实犯罪的水平。四是认识对象的特殊性。在刑事诉讼中，认识对象不是死的物，而是活体的千方百计逃避追究的人。他会采取各种手段掩盖、毁灭、伪造证据，制造假象，诱使司法人员陷入错误，并与侦查人员进行激烈的攻防和对抗，这必然增加对其认识的难度。因此，有学者说：“司法人员不是神仙，无法全知全觉，也无法穿越时空隧道，只能通过短缺证据去认识发生在过去的案件事实，于是，那事实便如水中之月、镜中之花一般而具有了模糊性。”“人们对每一个具体案件和具体证据的认识都不是百分之百的‘属实’，而只能是不同程度的‘属实’。”⑺另有学者也指出：“不论一般认识或司法证明，都是相对真理与绝对真理的辩证统一。就司法证明而论，司法人员要查清案件的全部事实情况，对任何案件都是不可能的，但是对于已破案、已查清的案件事实来说，基本犯罪事实或主要犯罪事实的认定是能够达到准确无误的地步的。”⑻卞建林教授也持相似观点。⑼
认识案件的上述特点，决定了世界上任何国家都有相当比例的刑事案件难以侦破；在已侦破的案件中，司法人员也不可能查清全部犯罪事实，不可能收集到所有的证据。因而法律和刑事政策对司法证明的标准，也就不能要求查清犯罪的全部事实，而只能要求查清基本事实；不能要求收集到犯罪留下的全部证据并使之确实、充分，而只能要求收集到基本的证据并使之确实、充分。
（三）从“两个基本”与法定证明标准的关系来看
根据上述分析，从某种意义上可以说，刑诉法规定的“事实清楚”，指的就是“基本事实清楚”，刑诉法规定的“证据确实、充分”，指的就是“基本证据确实、充分”。“两个基本”仅是对法定证明标准“事实清楚，证据确实、充分”中的“事实”和“证据”作出符合认识规律和司法规律的阐释，它与法定证明标准是一致的，而并不存在矛盾，也没有降低法定证明标准。需要特别指出的是，“基本事实清楚、基本证据确实、充分”决不同于“事实基本清楚，证据基本确实、充分”，因为前者是对“事实”和“证据”作出科学的阐释和界定，后者却是对“清楚”和“确实、充分”的修正，这无疑降低了法定证明标准。在以往的司法实践中，将“基本事实清楚，基本证据确实、充分”误读为“事实基本清楚，证据基本确实、充分”，或者曲解“两个基本”，随意降低“基本事实”和“基本证据”的标准，从而造成冤假错案的情况是存在的，但这种情况错就错在对“两个基本”的误读或曲解上，而不是“两个基本”本身有什么错。因其可能被误读或曲解，就予“坚决摒弃”，其理由也不充分。从以往发生的冤假错案分析，绝大多数是在事实的“清楚”和证据的“确实、充分”上出了问题（其中大部分又由于刑讯逼供，致使法律事实表面上似乎符合证明要求，而客观事实实际上根本没有查清），也有极少数是由于曲解了“两个基本”，随意降低了“基本事实”和“基本证据”，而不是由于将“事实”界定为“基本事实”，将“证据”界定为“基本证据”。因此，说“两个基本”降低了法定证明标准，造成了冤假错案，这既不符合事实，也不公平。
综上所述，“两个基本”符合认识规律和司法规律，因而仍有坚持的必要。当然，有必要强调的是，在坚持“两个基本”时，一是应当明确，“两个基本”的积极意义仅仅在于提醒司法人员准确理解和把握证明标准中的“事实”和“证据”，防止纠缠细枝末节，而丝毫没有降低法定证明标准的意思。因而既要防止把它作为错误观点加以批判和否定，又要防止对其乱用、滥用或误用。要切实防止以“两个基本”来降低法定证明标准，切实防止以“坚持‘两个基本”’为名，要求有关政法机关和司法人员对不符合法定证明标准的案件定罪判刑。二要切实防止将“基本事实清楚，基本证据确实、充分”误读为“事实基本清楚，证据基本确实、充分”。三要切实防止曲解并随意降低“基本事实”、“基本证据”的标准。凡影响定罪量刑的事实均为“基本事实”，必须予以查清；凡影响基本事实认定的证据均为“基本证据”，必须予以收集。要防止以“坚持‘两个基本”’为由，对事实、证据未达证明标准的案件定罪处罚。四是对“基本事实”和“基本证据”的要求，可因案件处刑轻重的不同区分不同的层次。在民事诉讼中，法律规定对案件作出判决的事实标准与刑事诉讼一样，都是“事实清楚”，⑽至于证据的标准，法律未作规定，法学界一般认为是“优势证据”，而不同于刑事诉讼的“证据确实、充分”。由此可以想见，虽然民事诉讼与刑事诉讼对案件事实的证明标准规定的都是“事实清楚”，但民事诉讼中优势证据所证明的“事实清楚”，与刑事诉讼中确实、充分的证据所证明的“事实清楚”，在清楚的程度上肯定是有明显区别的。与此相类似，在刑事诉讼中，事实的“清楚”和证据的“确实、充分”同样是可以区分程度和层次的（如“清楚”中有“很清楚”，“确实、充分”中有“很确实、充分”），因而在处理案件时，可因案件处刑轻重的不同，对“清楚”和“确实、充分”的程度作出分层次的要求。例如，对死刑案件，“清楚”和“确实、充分”的程度就应高一点。基于同一原理，“基本事实”和“基本证据”在符合“基本”的前提下，其程度也会存在区别。对于判死刑的案件，为了确保质量，司法机关在把握“基本事实”和“基本证据”时，要求也应当高一些、严一些，要“实行最严格的证明标准”。但是，无论怎么高和严，都不能要求将案件事实百分之百都查清，将证据百分之百都收集起来，否则，就不符合科学。
三、非法证据排除的范围问题
刑诉法第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对这里的“刑讯逼供”和“其他非法方法”作出了解释：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取口供的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第95条也作出了基本一致的解释：“适用肉刑或者变相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。据此，犯罪嫌疑人、被告人供述需要以非法证据予以排除的，仅限于刑讯逼供获取的供述和违法程度及对犯罪嫌疑人、被告人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿作出的供述。但是，有观点认为：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”；“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”。
笔者认为，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯当属非法；在规定的办案场所外讯问，未依法对讯问进行全程录音录像当属违法（违反法律规定）。但对该三种情形下取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否应当排除的问题，则应看他们是否符合刑诉法和司法解释关于非法证据排除的规定，符合的应予排除，不符合的则不应排除。现分别予以阐述。
（一）关于采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是否应当排除的问题
笔者认为，不能简单地认为采用这些方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就应当予以排除。首先，“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”在目前尚无界定标准的情况下，有时较难准确确定。以“疲劳审讯”的认定为例，是以连续讯问的时间为标准，还是以被告人的主观感受为标准？如以前者为标准，那究竟是连续讯问多长时间或者超过一般讯问时间多长时间可以认定为“疲劳审讯”？是超过两个钟头、三个钟头还是更长时间，目前都尚无规定。从司法实践情况来看，在羁押期限或传唤、拘传时限内，在依法保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息时间的前提下，办案中讯问时间有时稍长一点恐难完全避免，例如，在侦查阶段，当犯罪嫌疑人的思想防线动摇甚至崩溃时，讯问一般应趁热打铁而不宜中断；在审判阶段，法院为了及时审结案件，庭审“拖堂”或者夜以继日的情况有时也是有的。在未对“疲劳审讯”的标准作出界定的情况下，这些是否涉嫌“疲劳审讯”就容易产生争议。基于类似的原因，“冻、饿、晒、烤”也需要加以准确界定。其次，上述观点没有明确“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”达到的程度。根据最高人民检察院和最高人民法院的上述司法解释，只有当冻、饿、晒、烤、疲劳审讯使犯罪嫌疑人、被告人“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述”时，获取的供述才应依法予以排除。无论冻、饿、晒、烤、疲劳审讯达到什么程度都一概予以排除的观点，显然有违刑诉法第54条的规定和“两高”的司法解释。
笔者持上述观点，决不是对采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的行为不持坚决反对的态度，也不是说采取这些方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就一概不予排除。如果司法解释对冻、饿、晒、烤、疲劳审讯作出界定，且冻、饿、晒、烤、疲劳审讯使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当，迫使其违背意愿供述时，所取得的供述就应予以排除。
（二）关于除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述是否应当予以排除问题
根据刑诉法规定的精神，有问题的证据根据问题的严重程度，可以分为三类：第一类是非法证据。根据刑诉法第50条、第54条的规定，非法证据包括三种：一是采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；三是收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的该物证、书证。第二类是违法证据，即除了刑诉法第50条、第54条规定的非法证据之外，一切违反法律规定的程序或者方法收集的证据。如违反刑诉法关于讯问犯罪嫌疑人时侦查人员不得少于二人的规定，仅由一名侦查人员进行讯问所取得的供述。第三类为瑕疵证据，即存在某些缺陷，但收集的程序和方法不违反法律规定的证据，如讯问笔录上记载的讯问人仅广人，但实际上是两人进行讯问，其中一人没有签上名字，该讯问笔录即为瑕疵证据。当然，有时瑕疵证据也作广义理解，即包括违法证据和狭义的瑕疵证据。
从刑诉法第54条规定看，在前述三类有问题的证据中，违法证据和瑕疵证据并不需要排除；就犯罪嫌疑人、被告人供述而言，只有“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”才应予以排除，其他的均不在排除之列。
根据上述分析，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述”，属于违法证据当无异议。因为刑诉法规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时”；“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”；“犯罪嫌疑人被送看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”。故在规定的办案场所以外讯问属于违法，所取得的供述属于违法证据，当无异议。但是，根据刑诉法第54条的规定，对该供述是否予以排除，还要看讯问时有无“采用刑讯逼供等非法方法”，采用了刑讯逼供等非法方法的，该供述应予排除；没有采用刑讯逼供等非法方法的，则依法不在排除之列。故“在规定的办案场所以外讯问取得的供述应当予以排除”的观点，并不符合刑诉法的规定，它混淆了违法证据与需要排除的用非法方法收集的证据的界限。
（三）关于未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述是否排除的问题
如果说“采取冻、饿、晒、烤、疲劳审讯方法收集的被告人供述应予排除”的观点是混淆了违法证据与需要排除的用非法方法收集的证据的界限，那“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应予排除”的观点则是混淆了违法与应当排除的用非法方法收集的证据的界限。刑诉法第121条规定，讯问可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。讯问法律规定范围内的案件未依法进行全程录音录像，当然属于违法，但是，这个违法并不等于讯问违法，更不等于所获取的供述是违法证据；未依法对讯问进行全程录音录像也不属于刑诉法第50条规定的“以非法方法收集证据”，与刑诉法第54条规定的应当排除的非法证据更不能划等号；因为“以非法方法收集证据”指的是收集证据的行为非法，就“供述”这种证据来说，指的是用来获取供述的“讯问”行为非法，而不是指对讯问未进行全程录音录像，犯罪嫌疑人、被告人的供述并不是未依法对讯问进行全程录音录像这个行为收集来的。因此，未依法进行全程录音录像并不等于讯问系非法进行、所收集的证据是非法证据。只有当讯问时使用了刑讯逼供等非法方法时，所取得的供述才应当排除。
当然，未依法对讯问进行全程录音录像，跟排除被告人供述也不是一点关系都没有。根据刑诉法规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。此时，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。而讯问时的全程录音录像，是检察机关证明被告人供述收集的合法性的重要证据。如果未依法对讯问进行全程录音录像，检察机关就没有全程录音录像可资证明，此时，如果其他证据也不足以证明被告人供述收集的合法性，根据刑诉法第58条关于“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的规定，人民法院就有权依法排除被告人的该供述。但这种情况下被告人供述被排除，并非由于侦查机关未对讯问进行全程录音录像，而是因为检察机关拿不出足以证明被告人供述收集的合法性的证据。如果虽未对讯问进行全程录音录像，但检察机关能拿出其他证据证明犯罪嫌疑人该供述收集的合法性，则该供述的证据资格就不受影响。
四、对指定居所监视居住期间没有违反规定的犯罪嫌疑人能否转捕问题
刑诉法第79条第3款规定：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对违反监视居住行为作了细化，规定了应当逮捕的4种情形和可以逮捕的3种情形，但对没有违反监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人能否转为逮捕，法律和司法解释均未作明确规定。在司法实践中，一些检察院的职务犯罪侦查部门先将某些案件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住，待突破口供、进一步取得定罪所必需证据后，即提请逮捕。对这类案件，上级检察院能否决定逮捕？对此，存在不同认识：第一种意见认为，被监视居住人违反监视居住规定是转为逮捕的必要条件，对没有违反监视居住规定的，不应转为逮捕。第二种意见认为如符合逮捕条件就应决定逮捕。第三种意见认为应当区分不同情况来处理：一是对于无违反监视居住的规定情形，且适用监视居住的法定情形也未发生变化的，从立法本意考虑，不宜转捕；二是对于无违反监视居住法定情形，但适用监视居住的法定情形发生变化，可以视情况和证据批准逮捕；三是对于侦查机关为办案需要，违法对不符合逮捕条件和监视居住条件的犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住，一旦案件获得突破即报请逮捕的案件，从立法本意和程序正义考虑，建议原则上不宜批准逮捕，而且应当纠正违法，并提出变更强制措施的建议，但实践中，对一些特殊案件，可根据具体情况在坚守依法办案底线的前提下予以适当把握和处理。⑾
笔者认为：（1）对未违反指定居所监视居住规定的犯罪嫌疑人能否转为逮捕，关键看报捕时该犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，符合逮捕条件的，应当决定逮捕；不符合逮捕条件的，则应决定不予逮捕。（2）报捕前的指定居所监视居住不符合法定条件的，要严肃对待，坚决监督纠正，并严肃处理有关责任人。
（一）刑诉法将监视居住作为逮捕替代措施的规定，为监视居住与逮捕这两种强制措施之间的相互替代和转换提供了可能
违反监视居住规定是监视居住转捕的一个条件，但不是唯一条件。根据刑诉法第72条的规定，对符合逮捕条件又具有法定5种情形的犯罪嫌疑人，可以监视居住；⑿反之，当监视居住的5种法定情形中的任何一种情形发生变化，采取逮捕措施更为适宜时，就可由监视居住转为逮捕。
（二）逮捕可因“办理案件的需要”改用监视居住，监视居住又可因“办理案件需要”情形的改变而转捕
刑诉法第72条及该条第4款规定，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，可以监视居住。在职务犯罪侦查中，检察机关可以指定居所监视居住的包括两类犯罪嫌疑人：一类是犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内没有固定住处的；另一类是特别重大贿赂犯罪。这两类犯罪嫌疑人在符合逮捕条件的前提下，检察机关本可迳行逮捕，但是，指定居所监视居住具有逮捕所不具有的多方面的优势：一是指定居所监视居住比逮捕更利于促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实。侦查经验表明，对贿赂等犯罪的嫌疑人适于使用逐渐加温式的强制措施，如果采取一步到位、直接逮捕的措施，犯罪嫌疑人被逮捕后就往往“封口”，不再继续交代犯罪事实。由于指定居所监视居住对犯罪嫌疑人在争取从宽处理的希望上要大于逮捕，因而指定居所监视居住有利于促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实，“挤清其油水”，还有利于促使犯罪嫌疑人退赃退款，挽回国家损失。二是指定居所监视居住是一种“进可攻、退可守”的强制措施。通过指定居所监视居住如果获取了足以证明犯罪的证据，则可继续推进诉讼程序；如果万一犯罪不构成，则可解除指定居所监视居住，这种“往后退”对犯罪嫌疑人和检察机关造成的消极影响，比逮捕后“往后退”要小得多。三是指定居所监视居住的期限长于逮捕，对特别重大、复杂案件特别是某些窝案、串案，有利于缓解侦查羁押期限的紧张。此外，指定居所监视居住还有利于检察机关在不对侦查对象羁押的情况下降低对纪检监察部门“两规”、“两指”的依赖。指定居所监视居住所具有的上述优势，无疑会成为刑诉法第72条第4款规定的“办理案件的需要”，从而为检察机关使用指定居所监视居住提供依据。而当案件经过监视居住进一步取得足以证明犯罪的证据，刑诉法第72条第4款规定的“办理案件的需要”这一情形改变后，将犯罪嫌疑人转为逮捕也是符合法律规定的。因为犯罪嫌疑人本就符合逮捕条件，现在犯罪数额更大或者定罪证据更充分了，对其逮捕的理由会比原来更加充分：一是指定居所监视居住所需司法成本和安全风险都比较大，转为逮捕有利于节约司法成本和降低安全风险；二是查明的犯罪数额越大、证据越充分，贿赂案件的犯罪嫌疑人的畏罪心理就会越重，妨碍诉讼活动顺利进行的可能性也就越大，其中特别重大贿赂犯罪的嫌疑人一般要被判处十年有期徒刑以上刑罚，因而依法应当逮捕。
（三）对违法指定居所监视居住应当严肃处理，但对报捕时符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，没有理由不予决定逮捕
对不符合法定条件予以指定居所监视居住的，要高度重视，严肃对待，该批评的批评，该通报的通报，该追究责任的追究责任。但如果报捕时完全符合法定逮捕条件，上级检察机关没有理由不予决定逮捕，虽然其先前的指定居所监视居住不符合法定条件（其中有的可能不符合逮捕条件，有的可能不符合指定居所监视居住条件，有的可能二者兼有），但是，不能因为前期的指定居所监视居住违法就不予逮捕，因为一是法律并无违法采取强制措施后就不得逮捕的规定；二是违法监视居住期间收集的证据依法不在排除之列。因为根据刑诉法第54条的规定，只有当犯罪嫌疑人的供述系采取刑讯逼供等非法方法取得时，才应予以排除，采取违法指定居所监视居住的方法来收集犯罪嫌疑人供述的做法固然属于违法，但由于未采取刑讯逼供等非法方法，故该供述不在排除之列。既然供述适格，且案件事实、证据都证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件，那又有什么理由不予逮捕呢？
五、刑诉法第93条的适用范围问题
修改后刑诉法第93条赋予了检察机关进行羁押必要性审查的职责，该法条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”对该法条中的“羁押必要性审查”的范围，当前主要有两种观点：一种观点认为包括逮捕的法定三条件即证据条件、罪行条件、社会危险性条件等方面，其理由是逮捕的该三条件都与“羁押必要性”有关，不符合该三条件中的任何一个条件的被羁押人，都是“不需要继续羁押”的人，故进行羁押必要性审查时要对照逮捕的三个条件进行全面审查。另一种观点认为，刑诉法第93条的羁押必要性审查应作狭义理解，即其审查的仅是逮捕的社会危险性条件，而不包括逮捕的证据条件和罪行条件。其理由是，不符合逮捕条件的羁押可分为“违法羁押”和“不必要羁押”，不符合逮捕的证据条件和罪行条件的羁押都是“违法羁押”，只有不符合社会危险性条件的羁押才是“不必要羁押”，才属于刑诉法第93条规定的“羁押必要性审查”的范围。对不符合逮捕的社会危险性条件的不必要羁押，检察机关应根据刑诉法第93条的规定，建议有关机关予以释放或者变更强制措施；而对于不符合逮捕的证据条件和罪行条件的违法羁押，则应适用刑诉法第94条的规定，由检察机关直接撤销逮捕即可。持论者还以高检院关于附条件逮捕案件侦查机关在捕后未能取到定罪所必需的证据，检察机关应当撤销逮捕的规定，来证明自己的观点。⒀
笔者认为，刑诉法第93条规定的“羁押必要性审查”，是指一切影响继续羁押条件成立的情况，因而不仅包括逮捕的社会危险性条件，而且包括逮捕的证据条件、罪行条件以及超期羁押等。
（一）从刑诉法第93条规定的含义来看
刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当进行羁押必要性审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”据此可以认为，这里的“羁押必要性”是指影响“继续羁押”的所有情况，而不仅仅指犯罪嫌疑人、被告人是否具备逮捕的社会危险性条件这一种情况。《中华人民共和国刑事诉讼法释义》在对刑诉法第93条解释时说：“审查决定逮捕的重要内容之一，就是逮捕的必要性。作为逮捕条件的所谓证据条件、罪行条件、社会危险性条件，无一不与逮捕的必要性相关。而这几方面的条件都可能随着诉讼活动的进展发生变化，进而影响到继续羁押的必要性发生变化。如审查逮捕时据以证明有犯罪事实的重要证据，随着工作的深入，被新的证据所否定；立案时认定的犯罪数额，经过进一步调查核实，大为缩小，影响到可能判处刑罚的估计；实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性已被排除等。”⒁《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条也是基于相同的理解，而将八种情形规定为“不需要继续羁押”的范围。⒂
（二）从刑诉法第94条的含义来看
刑诉法第94条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现犯罪嫌疑人、被告人强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”联系本文研究的羁押必要性审查这一主题，这里需要明确的是检察机关发现“逮捕羁押不当”的含义和检察机关“撤销逮捕”的范围。笔者认为，这里的“逮捕羁押不当”，既包括检察机关批准或决定逮捕当时的“不当”，即将本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人批准或决定逮捕；也包括批准或决定逮捕当时正确，逮捕后由于情况变化而不符合继续羁押的条件。对于前一种“不当”，无论案件处于刑事诉讼的哪个环节，检察机关都有权撤销逮捕，并通知该案件所在的机关放人或变更强制措施。这是因为“知错即改，善莫大焉”，自己主动纠错应予肯定；检察机关有权批准或者决定逮捕，当其发现自己原先作出的批准或决定的逮捕错误时，当然有权自行予以纠正。而对于后一种“不当”，即逮捕后因条件变化而不符合继续羁押条件的，检察机关只能对处于自己诉讼环节的案件（如处于侦查环节的已捕职务犯罪案件；处于审查起诉环节的所有已捕案件）撤销逮捕，而对处于其他诉讼环节的案件，根据“谁主管、谁负责”的原理，检察机关只能根据刑诉法第93条的规定，建议有关主管机关予以释放或者变更强制措施。否则，如果检察机关擅自作出撤销逮捕决定，就存在“把手伸进人家口袋里”的越权问题。
（三）附条件逮捕中的“撤销逮捕”不足以证明羁押必要性审查应作狭义理解
附条件逮捕是指有证据证明有犯罪事实，但距“构成犯罪”尚有欠缺，经研判认为批捕后经过进一步侦查能够取到定罪所必需证据且确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，检察机关在列出补充证据提纲后予以逮捕，并督促公安机关补充证据，当发现公安机关难以取得定罪所必需证据时予以撤销逮捕的一项工作制度。该制度兼顾了打击重大犯罪与保障人权的平衡，体现了检察机关对侦查活动的跟踪监督和对取证的引导，既有利于惩治严重犯罪，又有利于确保逮捕案件质量，从而实现惩治犯罪与保障人权的统一、检察机关与公安机关之间支持配合与监督制约的统一。其所蕴含的捕后进行羁押必要性审查的内容，也为2012年修改刑诉法时确立捕后羁押必要性审查制度提供了一种启示。当附条件逮捕中捕后进行羁押必要性审查的内容被刑诉法第93条吸收后，应当怎样看待产生于刑诉法修改前的该制度，包括怎样认识在公安机关不能取到定罪所必需证据时检察机关予以撤销逮捕的规定？笔者认为，附条件逮捕的案件是本就符合逮捕条件的，检察机关只是为了确保重大案件质量和防止不适当继续羁押而设立了该制度，因而在刑诉法第93条规定了羁押必要性审查制度后，似应将其纳入刑诉法该法条的适用范围，检察机关审查后认为不需要继续羁押的，应建议公安机关予以释放或者变更强制措施，而不宜由检察机关直接撤销逮捕。但是，附条件逮捕中的“附条件”，包含了给侦查机关列补充证据提纲、跟踪了解补正情况、发现侦查机关难以取到定罪所必需证据时撤销逮捕等内容，也就是说，检察机关发现侦查机关难以取到定罪所必需证据时予以撤销逮捕，已经成为附条件逮捕中所附的重要条件之一。如果取消检察机关撤销逮捕权，附条件逮捕就不成其为“附条件”逮捕，此其一。其二，刑诉法第93条虽然吸收了附条件逮捕所包含的羁押必要性审查的内容，但检察机关跟踪监督、引导取证等内容尚未被刑诉法完全吸收，故附条件逮捕制度似有继续存在的必要。其三，附条件逮捕对逮捕的跟踪监督，跟羁押必要性审查的侧重点有一定的区别：前者关注的主要是事实证据能否满足定罪的条件，后者关注的则是影响继续羁押的所有情况。有鉴于此，笔者认为，为继续发挥附条件逮捕的积极作用，以保留检察机关对附条件逮捕后侦查机关难以取到定罪所必需证据案件的撤销逮捕权为宜。当然，如果立法机关认为该种情况应适用刑诉法第93条规定，则检察机关应认真执行。
六、纪委在查办案件中收集的证据在刑事诉讼中能否作为证据使用问题
刑诉法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条除重复刑诉法第52条的上述规定外，还进一步作出解释：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、供述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法、并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”可见，根据高检院的解释，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用，而对于言词证据，除解释所列的特定情形外，应当重新收集，而不能在刑事诉讼中作为证据使用。
在执行刑诉法该条规定中，与它有一定关联的问题是：纪委在查办案件过程中收集的证据能否参照上述行政机关有关证据的规定执行？一种意见认为可以参照执行；另一种意见认为，法律并未把纪委包括在内，故适用于纪委缺乏依据。
笔者同意第一种意见，即纪委在查办案件过程中收集的证据，可以参照上述法律和司法解释的规定办理，即实物证据在刑事诉讼中可以作为证据使用，言词证据除高检院解释规定的特定情形外，在刑事诉讼中应当重新收集。
（一）纪委与行政监察机关合署办公，职能交叉
据《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对刑诉法第52条第2款的解释，刑诉法关于“行政机关在行政执法和查办案件过程中”的“行政执法”，是指执行行政管理方面的法律、法规赋予的职责，如工商、质检部门履行市场监管职责，证券监督管理机构履行资本市场监管职责等；“查办案件”，是指依法调查、处理行政违法违纪案件，如工商部门查办侵犯知识产权案件，行政监察机关查办行政违纪案件。⒃可见，行政监察机关在办案中收集的证据，是可以直接适用刑诉法第52条第2款规定及有关司法解释的。由于纪委与行政监察机关合署办公，实行一套工作机构、两个机构名称、履行两种职能的体制，且二者职能存在交叉，即行政机关中中共党员的违纪案件，既是行政监察的对象，又是纪委监督的对象，因而纪委和行政监察机关查办这些案件的行为，既是行政监察机关的办案行为，又是纪委的办案行为。纪委在办理这些案件中形成的证据材料，完全可以行政监察机关的名义向检察机关移送，从而直接适用刑诉法第52条第2款的规定；纪委办理的其他案件，即中共党员中非行政监察对象违反党纪的案件，由于它们与前一类案件都是由同一套工作机构办理的，其证据也是由同一套工作机构收集的，因而参照适用刑诉法第52条第2款的规定及有关司法解释，其理由是能够成立的。
（二）纪委与检察机关在查办职务违纪犯罪案件中的关系，跟行政执法机关与公安机关之间的关系相类似
我国将违反行政管理法规的行为一般区分为违法和犯罪两个层次，违法的由行政执法机关查处；涉嫌犯罪的由行政执法机关移送公安机关立案侦查，由此形成行政执法与刑事司法之间的相互衔接关系。纪委与检察机关在查办党员、领导干部职务违纪犯罪案件中的关系，也与上述行政执法与刑事司法之间的关系相类似：党员、领导干部违反党纪案件由纪委办理；涉嫌职务犯罪的由纪委移送检察机关立案侦查，⒄由此也形成了党纪监督机关与法律监督机关之间的相互衔接关系。纪委与检察机关在办案中的相互关系跟行政执法机关与公安机关在办案中相互关系的相似性，⒅也为纪委在查办案件过程中收集的证据参照刑诉法关于行政机关的规定办理，提供了一个理由。
根据上述理由，最高人民检察院与中纪委可在协商一致并经全国人大法工委同意的基础上，作出对纪委在办案中收集的证据在刑事诉讼中可以参照刑诉法第52条第2款及高检院有关司法解释办理的规定。同时，对既是党员又是行政监察对象涉嫌违纪和职务犯罪的案件，各级纪委还可以行政监察机关的名义移送给检察机关，检察机关可直接按照刑诉法第52条第2款及有关司法解释的规定执行。
【注释与参考文献】
⑴顾永忠：《律师“会见难”、“阅卷难”基本解决》，载《检察日报》2012年3月26日。
⑵晏向华：《刑诉法修改对检察工作既是机遇又是挑战——访北京大学法学院教授陈瑞华》，载《检察日报》2012年5月30日。
⑶参见朱孝清：《职务犯罪侦查教程》，中国检察出版社2006年版，第148—149页。
⑷核实证据还可以有其他方式，如组织辨认、重新鉴定、重新勘验、再次询问证人等，但这里重点讨论律师用会见提问的方式向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。
⑸这里的“基本途径”是指刑诉法第37条第4款规定的律师核实证据的基本途径。
⑹《马克思恩格斯选集》第3卷，第126页。
⑺何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社20t2年版，卷首语和第127页。
⑻陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年版，第199页。
⑼参见卞建林、郭志嫒：《论诉讼证明的相对性》，载《中国法学》2001年第2期。
⑽民事诉讼法未对判决的事实标准直接作出规定，但该法第153条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”据此，可以认为，对案件作出判决的事实标准是“事实清楚”。
⑾参见元明、张庆彬、朱荣力：《指定居所监视居住的侦查监督实务问题分析》，载《人民检察》2013年第17期。
⑿该5种情形是：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者哺育自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件未办结，需要采取监视居住措施的。
⒀参见侯晓焱：《羁押必要性审查应作狭义理解》，载《检察日报》2013年10月28日。
⒁朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第221页。
⒂《刑事诉讼规则（试行）》第619条规定：“人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：（一）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免于刑事处罚或者判决无罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（六）羁押期限届满的；（七）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（八）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。”
⒃前引⒁，郎胜书，第111页。
⒄公安机关对既行政违法又涉嫌犯罪的案件，也可不等行政执法机关移送而直接立案侦查；检察机关对既违纪又涉嫌职务犯罪的案件，也可直接立案侦查。
⒅纪委对反腐败负责组织协调，因此，纪委与检察机关在反腐败中还存在组织协调与被组织协调关系。