【作者】李学军（法学博士，中国人民大学教授，中国人民大学刑事法律研究中心研究员，博士生导师）

【来源】《政法论坛》2020年第6期“论文”栏目。

摘要：我国立法虽未明示，但却以多个具体法条确立了“诉讼中专门性问题由具有专门知识的人来解决”这一基本原则。该原则的确立源自“术业专攻”。结合相关法律文本及制度实践可以发现，从证据法学视角言，当前我国聘请有专门知识的人解决诉讼中专门性问题的主要路径为：协助取证人员勘验检查现场并取证、就专门性问题进行分析检验并给出鉴定意见、出庭就已有鉴定意见或专业问题给出意见、在法庭上操作并就技术问题加以说明。现阶段，我国亟需厘清鉴定、鉴定结果、鉴定意见的各自内涵及其相互关系，廓清有关鉴定制度的认识误区，赋予虽无法定鉴定资质但有专门知识者给出的专家意见等同于鉴定意见的法定证据地位。鉴定意见及专家意见，其本质属性均为意见性和专门知识性；其采纳和采信均只能由裁判者定夺，且其采信应格外被关注。

关键词：专门性问题；有专门知识的人；鉴定意见；专家意见

引 言

2016年1月7日，北京海淀法院庭审直播的“快播案”引发全民关注。而这其中，由证据引发的问题更令我们深入思考。基于辩方对控方提交的“案涉视频中有21251个淫秽视频”的鉴定意见有异议、且法院认为有必要，“快播案”鉴定人依法被要求出庭作证。面对辩方的问题“贵鉴定机构有无鉴定淫秽视频的资质？”“您本人有无鉴定淫秽视频的资质？”“鉴定视频是否淫秽有无国标或行标”等，鉴定人均以“没有”作答。辩方进一步追问“既然这些都没有，那您如何作出了这些视频为淫秽视频的鉴定意见？”此时，鉴定人的回应是，“我每天拖拽鼠标看600-800个视频，然后判断其是否淫秽。”

在这段庭审直播引发民众讥笑的同时，笔者陷入沉思：当前，我们的思维定势是，凡鉴定均应有法定鉴定资质，那么在我国尚未将视频是否淫秽的鉴定纳入颁证管理的当下，若拟将其纳入，那么该如何考核相关人员的专业能力？以本案中庭审时鉴定人的回答来看，笔者认为，若真要颁证，此时似乎不需考核鉴定者的专业技能、仅需考核其体能。

再看该案暴露的另一证据问题。欲认定被告构成传播淫秽物品牟利罪，控方必须有证据证明快播公司明知其平台上有淫秽视频，但却未履行平台责任将其删除，而是放任网民上传、下载。也就是说，控方需要诸如P2P专家等具有专门知识的人，基于快播软件的功能、程序设制等出具证据以证明“被告方具有明知而放任”的主观故意。可遗憾的是，控方并无此证据。

仔细回味“快播案”中前述两个证据问题后，笔者认为，这两个问题表面上不相关，但实质上却有内在联系。“案涉视频是否淫秽视频”的判断，从鉴定人当庭的表述看，其并没有动用专业技能，故而此问题并非专门性问题，理应由办案人员自行评判。而“快播软件可否令被告人明知其平台上有淫秽视频却放任用户任意上传或下载”的主观故意之证明，涉及快播软件之程序及相应功能的“解读”，但办案人员并没有此方面的专业知识，故这是一个专门性问题，理应引入有专门知识者来证明，但“快播案”中的控方却并没有为之。换言之，“快播案”中前述两个证据问题涉及的是，举证方未精准履行举证责任：围绕案涉非专门性问题，控方委托了所谓专家去鉴定；而就案涉专门性问题，控方却未委托专家鉴定或让专家介入。

随着科技的发展及科技对人们生活、工作的日益影响，各类诉讼不可避免涉及诸多专门性问题。于是，解决诉讼中专门性问题，成为司法治理过程中极为常见的现实需求；委托鉴定更成为诉讼中解决专门性问题的重要路径。然而，许多诉讼并无理想状态下那种有鉴定资质的机构或人员可接受某些专门性问题的鉴定委托。例如，某家俱的材质是海南黄花梨还是越南黄花梨，关系到供货方是否违约，但却没有具备相关鉴定资质的鉴定机构可就此出具鉴定意见。即便某些案件成功委托他方鉴定，却又可能引发新问题：委托鉴定所针对的并非专门性问题；或者鉴定意见作出后鉴定人则会被异议其没有鉴定资质……此外，还有可能出现诸如“快播案”中的囧态，即控方极想就案涉专门性问题求助于有专门知识者，但却发现其并无法让有专门知识者介入法庭以解决该问题。

意识到鉴定于诉讼纠纷之解决的重要性，更因实务中围绕鉴定而产生的争议层出不穷，全国人大常委会于2005年2月28日出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称“2.28决定”），开启了我国司法鉴定行政管理的路程。然而，十五年过去了，虽有多重努力，但实务中依然对鉴定有着各种不满。特别是2018年司法部办公厅“司办通[2018]164号”《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》颁行后，从事“法医类”“物证类”“声像资料类”“环境损害类”四大类司法鉴定之外鉴定业务的法人、其他组织及有关人员，将不再受司法行政管理部门（下称“司行管部门”）的颁证约束；而同时，谢某某等60人特大诈骗案中，相关价格鉴定意见书的出具机构“杭州市价格鉴定专家委员会奢侈品价格鉴定中心”则被主审法院以该中心没有鉴定资质为由而拒绝采纳其鉴定意见的实案不时在出现……那么，面对一方面司行管部门限缩其管理范围、另一方面诉讼参与方或诉讼专门机关迫切需要就诉中所涉专门性问题委托有资质鉴定机构和鉴定人进行鉴定的情形，我们不得不反思的是，诉讼中专门性问题的解决，究竟有没有一个基本的处理原则，即“解决之道理”，以便我们不单单依赖司行管部门颁发的资质证书等来评价和决策？如果我们探究出了该基本处理原则，那么，在此“道理”的指引下，从证据法学的视角言，诉讼中专门性问题的“解决之道路”又有哪几条？

本文从“道理”及“道路”的探究入手，尝试廓清有关鉴定制度存在的一些认识误区，并建议未来修改诉讼法时或将我国法定证据形式之一的“鉴定意见”更名为“专家意见”，或将“专家意见”赋予等同于“鉴定意见”的法定证据地位、与之并列。

一、诉讼中专门性问题的基本处理原则——解决之道理

（一）基本处理原则：诉讼中专门性问题由具有专门知识者解决

有专门知识的人（下称“有专门知识者”）参与诉讼在世界各国普遍存在，只是受不同司法传统、诉讼模式、法律文化等的影响，各国就此有着不同规定。在英美法系国家，有专门知识者被称为专家证人，其提供的意见被称为专家证言或专家意见；在大陆法系国家，有专门知识者多被称为鉴定人，其给出的意见被称作鉴定意见。虽然专家证人模式与鉴定人模式在具体制度安排上有所不同，但如同汪建成教授所言，在帮助裁判者获得关于案件中专门性事实的认识这一目标上二者却是相似的。

在规范层面，我国立法虽未明示诉讼中专门性问题的解决应遵循何准则，但笔者认为，我国却以多种法律条文表达了如下基本处理原则，即：“诉讼中专门性问题由具有专门知识的人来解决”。例如我国早在1979年颁行的刑诉法第71条和第88条便明确规定，“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品……应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”我国1982年民诉法第72条、1989年行诉法第35条则规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”2018年监察法第27条规定：“监察机关在调查过程中，对于案件中的专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。……”

除了法律层面的规制外，司法解释、部门规章等也对诉讼中专门性问题的解决作出了具体规定。最高法《关于适用〈刑诉法〉的解释》（下称“刑诉司解”）第87条第1款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验……”最高法关于适用〈民诉法〉的解释第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”

对于环境侵权、医疗纠纷、毒品犯罪等涉专门性问题案件，立法也对有专门知识者参与办案作出了规定。如最高法《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第15条、《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条，及最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第21条第1款。

在新一轮信息革命浪潮的冲击下，社会领域均已被大数据、人工智能等技术所渗透或影响，相应地，电子数据在诉讼中则被广泛运用。作为一种密切关联科学技术的证据，电子数据在收集提取和审查判断时往往面临专门性问题。为有效解决这类问题，相关部门出台的一系列规定都涉及到此，如最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称“刑事电子数据规定”）第21条，最高法《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第3款等。

笔者认为，我国前述具体条文等，实际以暗示的方式就诉讼中专门性问题的解决确立了一项最为基本的原则，即“诉讼中专门性问题由具有专门知识的人解决”。那么何为“有专门知识的人”，何为“专门性问题”？这不仅是“快播案”抛出的问题，更是我们正确理解并得当适用该原则的关键。

立法和学理上就“有专门知识的人”的界定并不统一，但大致可分为广义说和狭义说。广义说认为，诉讼中凭借专门知识解决专门性问题的人均为有专门知识者。刑诉法第146条便是其代表—鉴定人在此规定中便被明确纳入有专门知识者的范围。狭义说则认为，“有专门知识的人”的特质在于其具有某一领域、学科过于常人的专门性知识，进而可协助控辩双方对鉴定意见提出意见。最高检《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》[下称《规定（试行）》]无疑是狭义说的典范—其第2条规定，有专门知识者是指“运用专门知识参与人民检察院的办案活动，协助解决专门性问题或者提出意见的人，但不包括以鉴定人身份参与办案的人。”诚然，立法者就此做了一定解说，即这并非是排除有鉴定资格的人作为有专门知识者参与办案，也不是为了禁止有专门知识者参与鉴定，而是要排除那些已经以鉴定人身份出具鉴定意见的人再以有专门知识者的身份介入到检察院的办案活动中，但终归此时其是将“有专门知识的人”作了限定，此时“有专门知识的人”便可更名为“专家辅助人”了。

对照英美法系的证人制度，更考虑到我国的鉴定人及《规定（试行）》所表达的专家辅助人于诉讼的功用均源自其拥有的专门知识，故本文指称的“有专门知识的人”实为广义说。为更直观明了地明悉广义与狭义“有的人”间的相互关系，笔者借英美法系证人体系以图1加以说明。

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图1 英美法系证人与我国证人、鉴定人、专家辅助人等的照应关系

由图1可知，所谓“有专门知识的人”，不论广义还是狭义，均是指相对有基本认知及常识的普通人士而言那些具有别样、特殊学识或经验的人。正是借助其拥有的别样、特殊学识或经验，其方可针对诉讼中某专门性问题，以鉴定人或专家辅助人的身份给出相应的分析、解说或判断意见。

在明了什么是“有专门知识的人”之后，再需判断的便是“专门性问题”了。就何为“专门性问题”，无疑难以一言以蔽之，但在分析判断“其是否专门性问题”时，可以从以下几点切入：（1）专门性问题通常不应是法律问题。因为如若是法律问题，那么对于从事法律职业人员而言其自身便应能解决，否则其不应成为法律职业的从业者。（2）专门性问题的解决需凭借科学知识、专业技能、专门领域的工作经验等专门知识。对于一些常识性、日常生活中经常出现的不需借助专门知识就可以解决的问题，法官、检察官、侦查人员、律师等应自行判断。（3）从内容上看，专门性问题既包括自然科学领域的、也包括人文社科领域的，其中尤以自然科学领域的问题为典型，例如ABO血型的确定、DNA异同的判断、大数据证据的分析等。

（二）确立基本处理原则的法理

为何我国以前述法律法规等具体条文确立了“诉讼中的专门性问题由具有专门知识的人来解决”这一基本原则？这是必须探讨的理论问题，否则，该原则便会缺失正当性基础。

就笔者看来，之所以我国立法虽隐晦但却不可或缺地确立了前述基本原则，是因为劳动分工细化导致的“术业专攻”，使得裁判者等决断者“没有能力”去面对隔行如隔山的由不同专家“各自专攻”的“各个术业”。作为裁判者，其需以权威理由为基础围绕事实问题作出裁决，从而实现证据法追求的事实认定之准确性目标。但裁判者面对“隔行”的专门性问题，其显然“没有能力”去解决，此“不能”致使其不得不阶段性“让渡”自己的裁判权，以期有专门知识者就此专门性问题替自己作出判断。

事实认定的准确性—也称作“避免错误”，或用边沁之语，乃“裁决公正”—是证据法理所当然的追求目标。（依据证据）得到正确的事实，更是对所诉权利、义务做出恰当裁决的前提。司法中的事实认定是实践推理的个例，即裁判者必须以此种或彼种方式解决争议事实问题，并且无权因为存在不确定性而拒绝裁判。在功利主义信条下，提高事实认定的准确性就是要避免错误或确保“裁决公正”使错误风险最小化。而诉讼活动中，作为事实认定者的裁判者，通常不具有专门技术知识，若仅仅依靠其自身拥有的非专门能力去解决专门性问题，他们可能会手足无措，更遑论实现事实认定准确性的目标。为化解该难题，有专门知识者介入其中、或者允许有专门知识者“僭越”裁判者的裁判权就格外必要。

借助有专门知识者的“能”弥补裁判者的“不能”，可保证与专门性问题有关的推理、判断更为可靠，因为，就专门性问题，专家给出的意见相较法官的判断而言无疑更为权威。虽然有专门知识者给出的意见并不当然是真理或当然正确，且其仍然需要经过裁判者主导的质证程序才能成为定案的根据，但相比于一般人，有专门知识者提供的意见更具说服力，能在一定程度上体现权威性。换言之，裁判者在解决专门性问题上的“不能”，是“诉讼中的专门性问题由具有专门知识的人来解决”这一基本原则得以确立的最为朴实且科学的缘由。

再从哲学视角看，该原则的确立，则是意欲借助工具理性实现价值理性。“一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，其仅是判断这个人确信的表达，因为它们不像事实判断是以感官的知觉为基础，因此也不能以观察及实验的方法来证明。”但这并不意味着价值理性与工具理性相对立，相反，二者在内涵上互通互补、在功能上互动互联：工具理性是价值理性的前提；工具理性对于提高治理能力、增进治理效果无疑有显著作用，是审视和理解治理不可或缺的向度。司法中，准确认定案件事实、实现裁判公正，无疑是价值理性的体现；而允许裁判者借助有专门知识者的力量提升自己的认识能力，则是工具理性的表达。当我们谈及司法治理时，为了价值理性，不得不立足工具理性。具体到诉讼中专门性问题的解决，我国通过具体条文允许有专门知识者介入，正是工具理性的完美体现：借用有专门知识者的专业能力，弥补的虽只是裁判者在专门知识方面的匮乏，但却可提升裁判者的认知能力和认知水平，最终实现公正裁判的价值理性。当然，这并不意味着裁判者必须对有专门知识者言听计从，更不意味着工具理性可以僭越价值理性。相反，正确认识有专门知识者于诉讼的价值，准确定位裁判的职责，通过提升工具理性实现司法公正等价值理性，才是我们追求的目标。

二、诉讼中专门性问题的主要解决方式——解决之道路

我国立法不仅借法律条文表达了诉讼中专门性问题的解决之“道理”，而且同时指明了在此“道理”下解决诉讼中专门性问题的如下主要方式即四条“道路”。

（一）聘请有专门知识的人协助取证

我国早在1979年颁布的刑诉法第71条（现行第128条）即明确规定，“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品……应进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

诚然，单从字面来看，该条规定不过是必要时有专门知识者助力侦查人员的勘验、检查工作，但其实质是强调，当证据收集者例如侦查人员，在收集证据时遭遇专门性问题而无力自行解决时，可以求助有专门知识者：侦查人员的勘验、检查工作，最终均是为了获得回建案件事实的基石即证据。

“快播案”在证据的收集方面为我们敲响了警钟。辩护方围绕控方举出的淫秽视频鉴定意见展开质证后，就这些视频的来源进一步质疑：姑且同意控方的观点即这些视频是淫秽的，但新问题是，这些淫秽视频原始就在案涉服务器的硬盘上么？这些硬盘原始就在案涉服务器上么？

即便淫秽视频多达2万5千余个、甚至更多，但只要这些以电子数据形式存在的视频来源不明或不确定，便无法用作定案证据。而之所以“快播案”出现此致命问题，其根源在于这些电子数据式淫秽视频的收集者在收集证据时专业能力不到位，且未寻求有专门知识者的帮助。回溯“快播案”可知，接到举报的海淀区文化委员会依法于2013年11月从北京网联光通技术有限公司查封、扣押了快播公司托管的四台服务器。经鉴定，该四台服务器上的大量视频并非举报信所言的盗版视频而是淫秽视频，故而海淀文委会将本案移送海淀公安机关立案侦查。基于当时刑诉法第52条现为第54条第2款的规定，海淀文委会移交的服务器及相关电子数据可以用作刑诉中的证据。诚然，该款规定打通了行刑相衔案件中实物证据的运用障碍，但却带来了新问题，即该条款实质上将刑诉证据收集、运用的“苛严”规定之适用疆域无形扩张到了行政执法领域。换言之，诸如海淀文委会等行政执法部门查办行政案件收集提取电子数据等实物证据时，均应严格按照刑诉证据规定的相关要求来操作。但遗憾的是，海淀文委会未意识此问题，更未曾想到在查获服务器时要针对视频这些电子数据的专业特性，聘请有专门知识者对服务器上的硬盘及硬盘上的电子数据视频进行专业固定和镜像备份。于是，公诉方在法庭便遭遇了辩护方前述质疑且无从证明！

可以说，恰恰是“快播案”反映出的证据收集时需要有专业能力者或者专业人士介入这样的问题，《刑事电子数据规定》第2条、第7条方专门强调了取证时的专业技术性：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性……关联性审查判断电子数据。”“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”再结合我国刑诉法第128条的规定，如若侦查人员无力亲自按照这些“技术标准”收集固定电子数据，那么其便可聘请或委托有专门知识者在其主持下收集、提取，因为，技术标准是供技术人士使用的。

当然，不单单是在收集、提取电子数据时需要有专门知识者介入，事实上，其他实物证据如指纹、足迹、血液、DNA等，均可能需要有专门知识者的介入方能提取，否则，这些实物证据赖以发挥证明作用的物理、化学或生物属性等等，或将遭到破坏、毁损，其来源也可能不具备惟一性或确切性。

（二）委托或聘请有专门知识的人进行鉴定

我国颁行于1979年、1982年和1989年的刑诉法、民诉法和行诉法在其第88条、第63条和第35条中均允许办案人员为解决案涉专门性问题而委托鉴定。

由此可知，鉴定是我国解决诉讼中专门性问题的一条重要路径；且事实上，实务中但凡遭遇专门性问题，无论是法官、检察官、侦查人员、律师、当事人等，都会依法启动鉴定程序。诚然，有些鉴定因多种原因致使鉴定意见（曾经的“鉴定结论”）并不可靠，最终导致错案出现，但实务表明，如若没有了以鉴定解决诉讼中专门性问题这一重要路径，诉讼之实体公正的价值诉求则更难以实现。

此外，不得不提及的是，2014年11月1日全国人大常委会通过、2015年5月1日生效的行诉法修正案删除了前述第35条的规定。我国行诉讼中，面对专门性问题时应否启动鉴定、如何启动鉴定，行诉法就此已不再有相关规定。为何作这样的修改？立法界没给出解释、学界也未发声，但实务界却以判例表明，行诉讼中仍有专门性问题需启动鉴定方能解决。

因此，鉴定迄今仍是我国三大诉讼中解决专门性问题的一个不可或缺之路径。当然，鉴定在实务中的不可或缺性并不意味着鉴定意见绝对正确。相反，在以鉴定途径解决诉讼中专门性问题时，应强调法院对鉴定意见的司法审查，即组织当事人对鉴定意见质证，由法院对鉴定意见的取舍做出决断。

（三）聘请有专门知识的人就鉴定意见或专门性问题发表意见

2002年，我国便准许民诉及行诉中有专门知识者围绕专门性问题发表意见，即《民诉证据规定》第61条和《行诉证据规定》第48条。之后我国于2013年始也允许刑诉中有专门知识者围绕案涉鉴定意见发表意见，即刑诉法第197条第2款。诚然，我国现行民诉法、行诉证据规定及刑诉法有关有专门知识者介入诉讼中的前述规定有一定的差异，但不可否认的是，这些规定都无不极为在意诉讼中专门性问题之解决的科学、合理及得当性，更是“诉讼中专门性问题由具有专门知识的人来解决”这一基本原则落地的重要路径之一。

事实上，即便就诉讼中专门性问题的解决启动了鉴定，即便鉴定人依法出庭作证，但如若异议方没有专家辅助人来帮助其就鉴定意见展开“切中要害的”质疑，那么，缺乏相应专业能力的法官依然难以定夺鉴定意见是否可靠。换言之，专家辅助人针对已有鉴定意见发表专业意见，不仅令当事方的质证权得以实现，更使法官履行评判、取舍鉴定意见等证据的法定职责有了坚实的基础；同时，依法出庭的鉴定人也不再只是出庭走个过场，而是实实在在地以动态证明的方式参与到己方当事人的举证活动中。可以说，专家辅助人就支撑鉴定意见的科学原理、技术方法、操作过程、检验结果及推理论证等对鉴定人展开的质疑及追问，增加了庭审的实质对抗性，更落地了党的十八大以来以审判为中心的诉讼制度改革。

此外，还有些专门性问题，没有对应的检验或鉴定机构可接受委托进行鉴定，此时，则应允许有专门知识者，仅仅就这些无法鉴定的案涉专门性问题发表意见。此方面，我国民诉及行诉层面均走在了前列，但刑诉层面还需进一步完善。可以说，伴随着诉讼中越来越多未经鉴定或无法鉴定的专门性问题需要以合理、科学的方式解决，伴随着我国立法对专家辅助人制度的日益重视及不断细化、完善，越来越多的诉讼中，当事方及办案人员均会启用此解决专门性问题的路径。

（四）聘请有专门知识的人在法庭上操作并就技术问题加以说明

当讨论此第四个解决路径时，不得不再次提及“快播案”。因为，该解决路径之规定的出台，可以说是“快播案”曝出的“痛”促使相关部门为刑诉法第197条（当时第192条）第2款“补锅”。

对比刑诉法第197条第2款与民诉法第79条规定，可以发现刑诉与民诉的专家辅助人制度明显不同：有专门知识者出庭，在刑诉中只可“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”；但在民诉中则可“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

恰恰是这样的差异，致使“快播案”中控方将拟证明被告人具有“明知而放任”之主观罪状的P2P专家引入法庭的想法落空。尽管控方曾求助P2P专家并获得了他们的意见，但他们却无法让P2P专家出现在法庭。因为，我国的证人是狭义层面的，仅指了解案情的目击证人，故而“快播案”中的P2P专家无法以证人的身份出现在法庭。诚然，P2P专家是有专门知识者，但受刑诉法前述规定的限制，且“快播案”第一次开庭时仅有的鉴定意见不过是围绕视频是否淫秽而出具的，因此，这些专家实际无法以专家辅助人的身份出现在法庭。

可以说，正是民事与刑事专家辅助人规定的这一差异，“快播案”第二次开庭之际（2016年9月9日）出台的《刑事电子数据规定》才有了第21条的表述：“控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。”换言之，电子数据的收集、提取、固定，特别是其举证，都难免涉及专门性问题，此时若需要专门知识者的介入，可以允许专门知识者在法庭上操作甚至说明。无疑，此条规定弥补了我国刑诉专家辅助人制度在没有鉴定意见但有专门性问题情形下专家辅助人不能出现在法庭上的立法漏洞—新增的此规定使得诉讼中专门性问题的解决有了新路径，如若有需要，围绕电子数据示证时可聘请有专门知识的人在法庭操作并作出说明。

之后，最高检《规定（试行）》第11条，“刑事案件法庭审理中，公诉人出示、播放、演示涉及专门性问题的证据材料需要协助的，人民检察院可以指派、聘请有专门知识的人进行操作”，则扩张了该路径的适用对象：不单是电子数据而是“证据材料”均可让有专门知识者介入。事实上，有专门知识者在法庭上操作并就技术问题加以说明，能够将有关专门性问题的解说及评判通俗化、可视化，进而准确、直观、快速促使案件事实得以还原。

近年来，网络犯罪、互联网金融犯罪等新型犯罪日益增多，案件规模呈现出巨型化、科技化的态势，涉专门性问题的诉讼证明更时常出现。例如，在证明涉众型犯罪行为人主观故意时，需利用大数据挖掘法发现并证明行为人在规避打击；在证明涉众型犯罪案件的组织架构时，需利用分析模型分析资金流向从而识别涉案人员、进而揭示他们在犯罪组织中的具体角色。再如，某起利用黄金交易虚开增值税专用发票案中，专家建立了资金特征分析模型，利用统计概率、挖掘分类算法等技术，快速完成可疑资金网络的刻画，其可视化技术展现出的可疑资金来源与去向、其自动标注的账号和主体类别标签，为侦查提供了方向及证据。无疑，这些案件中，数据挖掘、模型建构、分类算法等专业术语无法为常人所理解，办案中涉及的技术问题更令人捉摸不透，但若动用本第四路径，让有专门知识者步入法庭操作相关设备并就技术问题加以说明，显然能让相关的专门性问题迎刃而解、相关的证明责任得以很好地完成。

三、诉讼中专门性问题解决的鉴定路径及其制度反思

（一）鉴定、鉴定结果及鉴定意见

解决诉讼中专门性问题的四条路径中，最常见、适用最频繁的路径无疑是鉴定。

何为鉴定？现有法律中，仅“2.28决定”第1条涉及，即“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”而学界，或认为所谓“司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。”或认为所谓鉴定即“在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

分析、比较前述界定可知，鉴定，其本质都不过是有专门知识者利用自身的专门知识、技术、经验，对案涉专门性问题予以检测、分析、鉴别、检验等之后，作出判断、给出意见的活动。至于谁有权申请或启动鉴定、如何选择鉴定机构或得出的鉴定意见将用于哪些场域，笔者认为这均非鉴定概念应涵及的内容。相反，就鉴定我们更应在意的是，由鉴定到鉴定意见的得出，其经历了怎样的过程。为此，必然要涉及与鉴定和鉴定意见密切相关的“鉴定结果”。可以说，正确认识鉴定意见的前置基础即“鉴定结果”，方可得当利用鉴定意见。

所谓“鉴定结果”，通俗地说，即承裁着专门性问题的鉴定客体经有专门知识者检测、分析、鉴别、试验等之后，所呈现出的各种数据、图片图谱、现象等。这些数据、图片图谱，类似于医院的血相化验单、心电图、X光片、CT图片等；而现象，则是沉淀的生成、气体的产生、颜色的变化、出血点的出现等等表象。无疑，这些数据、图谱等，是经检测、鉴别、分析等鉴定后呈现出的各种客观存在，见图2，但却并非直接用于解决案件争议的证据；真正能作为证据发挥证明作用的，是基于这些鉴定结果所得出的鉴定意见—没有专家的解说，无人能明了图2中各个图片意味着什么—专家的解说，方是鉴定意见。

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图2 各种鉴定结果：红外光谱图、扫描电镜图、薄层色谱图和测谎图

在我国，鉴定意见最初被称为鉴定结论。但2005年10月1日生效的“2.28决定”将“鉴定结论”更名为“鉴定意见”。之后，刑诉法、民诉法、行诉法均作出了这样的修正。

立法的这番变更，核心用意在于修正普遍对“鉴定结论”的误解：鉴定“结论”并非“盖棺定论”，不过是“意见”，不过是有专门知识者对鉴定对象或客体展开系列鉴定工作后，围绕需解决的专门性问题发表的个人看法。再结合前文有关鉴定结果的讨论，笔者更认为，鉴定意见实乃言词证据，是有专门知识者对鉴定所得鉴定结果的成因或内涵等，给出的推断、解读或“翻译”。固然，鉴定意见的得出，多数都可能经由一些技术原理、科学手段的介入，并还时不时动用一些现代仪器设备，但这并不表明鉴定意见便一定科学可靠并是惟一结论。

事实上，鉴定、鉴定结果与鉴定意见，既有关联又有区别：（1）鉴定的启动，是为了获得鉴定意见。诚然，我国刑诉法就证据予以了界定，即第50条第1款“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。但这是从功能角度陈词了什么是证据。若从形成过程来看，证据多数是伴随着案涉行为如杀人、借贷、赠与等的实施同步引发的外界变化。这些变化或发生在物理空间如债权人持有的借条、摄像装置拍摄的视频等，也可能是留在目击证人脑海的印象或记忆，还可能是留在虚拟世界的二进制电子数据如手机通话数据、微信交流记录、支付宝转账数据、Wifi接入记录等。因此，案后或纠纷发生后去取证，其实质是设法从物理空间、人的脑海及虚拟世界去找寻并固定由相关行为带来的前述各种变化。但因有些证据，如指印、足迹、血迹等实物证据无以自我言说，由电、磁、光等信号构成的二进制电子数据还不被人看得见、摸得着，所以，办案人员或当事人不得不聘请或委托有专门知识者就这些指印、足迹、电子数据进行鉴定进而给出鉴定意见。也就是说，所谓鉴定意见，是案件发生后，“故意制造出”的证据—有意委托专门知识者通过鉴定而得出鉴定意见。（2）鉴定结果是鉴定意见的基础，鉴定意见是鉴定人对鉴定后呈现出的鉴定结果予以的解说或评判。即便面对相同的鉴定结果，不同鉴定人仍然可能得出不同的鉴定意见。因为由结果上升为意见的过程，是鉴定人学识、经验以及职业道德共同作用的过程；鉴定人的个体差异，有可能造成同一鉴定结果出现不同鉴定意见的样态。鉴定结果的客观存在与鉴定意见的主观色彩，决定了我们应理性对待案件中的每一个鉴定意见。

（二）有关鉴定等相关制度的认识误区及思考

从1979年刑诉法颁行起，我国鉴定制度便正式开启了其构建历程。随后的41年里，于2005年10月1日生效“2.28决定”，可谓是我国鉴定制度建设的分水岭，因为自此时起，我国设立了司法鉴定行政许可制度，对鉴定人和鉴定机构等开始突出强调行政管理。但遗憾的是，15年过去了，被寄以厚望的鉴定新制度并未太好实现立法初衷，即实现鉴定中立化、鉴定意见惟一化。相反却仍存在有失公正的鉴定；多头鉴定、重复鉴定则依然频出。而这些情形的出现，与人们对鉴定及相关制度一直存在的一些认识误区密不可分—惟正本清源这些认识，我国鉴定制度才有进一步完善的可能。

1.关于鉴定管理的有限性与专门性问题的多样性之冲突

无论是学界还是实务界，均普遍认为应加强鉴定管理、特别是统一管理。但现实证明，“2.28决定”生效至今，无论是司行管部门管理的社会鉴定机构还是公安、检察系统管理的专属鉴定机构，均有了相应鉴定资质证书，但其出具的鉴定意见仍时有不一致甚至错误的情形。就此，笔者认为，这种情形的依然存在其根本原因在于，人们误以为对鉴定加强了管理，对鉴定机构、鉴定人颁发了证书，就能确保鉴定意见的质量。但如前所述，鉴定、鉴定结果、鉴定意见是三个相互关联但却又有着根本区别的术语：即便主管部门管理手段及路径得当、科学、合理，但其至多确保就同一鉴定事项，不同鉴定机构、不同鉴定人予以检测、分析、鉴别后，所得出的鉴定结果基本一致。见图3所示。

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图3 鉴定、鉴定结果、鉴定意见关联图

图3清晰地表明，依照规范的鉴定程序，针对客观不变的鉴定对象、根据已探明的鉴定原理、借用业已成熟的鉴定方法、动用先进的仪器设备，所能得出的，不过是鉴定结果。而意欲得出鉴定意见，则必须由鉴定人借助其学识及经验等将这些鉴定结果升华为鉴定意见—而此过程，无疑是主观判断的过程。此外，该图还告诉我们，如若确实要强调对鉴定的管理，那么只能从规范鉴定程序，引领鉴定原理的探究、鉴定方法的研发及标准化，主导仪器设备方面的投入及更新这几方面切入。如此，方能保证鉴定结果精准、无差错，相应地，鉴定意见才有了客观、可靠的基本前提。此时，还应特别提及的是，如若依然强调鉴定的统一管理，那么便只能倾力统合多方力量，制定同时适用于专属鉴定机构及社会鉴定机构的（统一）鉴定程序、鉴定标准和鉴定方法，而不是单单只注重给鉴定机构、鉴定人颁发许可证、鉴定资质等的形式管理。

以上，是就鉴定管理究竟能发挥何等功用即鉴定管理与鉴定意见的可靠性之关系展开的思考。此外，笔者认为，我们还应清楚地认识到，鉴定管理无论如何都相对有限，而专门性问题则复杂多样，因此，我们不能对诉讼中所有专门性问题的鉴定均寄望有相应的资质管理。但遗憾的是，司法中普遍认为，大凡从事鉴定者，均应有鉴定资质即鉴定证书，即从事鉴定的有专门知识者，在介入案件争议解决之前，便应获得主管部门颁发的鉴定执业证书。这是目前大家特别中意的管理方式，因为人们普遍认为，加强鉴定管理方可实现鉴定意见可靠的目标，而鉴定管理，首先应确保鉴定人有资质即获得执业证书，否则其出具的鉴定意见便不具有证据资格。如《刑诉司解》第84条即规定“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……”便表达着这种对资质无比依赖的思想。但是，单单只是考察一下我国由司行管部门管理的社会鉴定机构的资质证书就可以发现，我们相当依赖的颁证管理极为有限，因为“2.28决定”第2条规定明确国家仅对从事法医类、物证类、声像资料及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项实行登记管理，而其所言的“商”项，也只是在2015年12月，方借环境损害司法鉴定才首次落地。换言之，至今，社会鉴定机构中具有法定资质即证书的，仅有前述四大类。但显然，无论是诉讼还是非诉纠纷解决中的鉴定需求，并不仅限于这四大类；如司法会计鉴定、艺术品鉴定、奢侈品鉴定、茶叶鉴定等，当前均没有如上所言的有法定资质的鉴定机构，但纠纷解决中却难免遭遇前述专门性问题，那么，仅仅因为受理这些鉴定的鉴定机构和鉴定人没有法定资质，就应“粗暴”地否定他们出具的鉴定意见吗？显然不能。

当然，司行管部门曾经扩张其管理范围，即对一些未纳入“2.28决定”第2条规定的鉴定类别如司法会计鉴定、知识产权鉴定、电力类鉴定、建筑工程质量鉴定、工程造价司法鉴定等，也予以了登记审核式颁证管理。这似乎可满足实务对资质证书的依赖需求。但是，这样的扩张，已被司法部办公厅2018年12月5日颁发的“司办通〔2018〕164号”文《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》叫停，因为该通知明确规定：要“坚定不移推进‘四大类’鉴定人和鉴定机构规范整改工作，对于没有法律依据，拟申请从事‘四类外’司法鉴定业务的有关人员、法人和其他组织，司法行政机关一律不予准入登记。……对明确属于从事‘四大类’鉴定业务的鉴定人和鉴定机构，要依法坚决注销登记；……司法行政机关虽然不再登记从事‘四类外’鉴定业务的法人或其他组织、有关人员，但其仍然可以依法接受办案机关或者有关组织、个人委托，为案件或者其他活动中涉及的专门性问题提供鉴定服务。”

司行管部门的前述变更，无疑恪守了“2.28决定”第2条的规定。但却更明确告诉我们，鉴定管理极为有限，而诉讼中需解决的专门性问题却极为多样，因此，我们不能单单依赖鉴定人及鉴定机构的资质证书等来评判相关鉴定意见的可靠与否，更不能仅仅因为‘四类外’鉴定机构及鉴定人出具的鉴定意见没有法定的鉴定资质就排除其证据资格。

2.关于鉴定机构的隶属

早在“2.28决定”颁行前，实务界、理论界甚至民众均有着这样的声音，即公安检察机关以及法院的专属鉴定机构均不中立，因为其履行着侦查或裁判职责，其内设专属鉴定机构去承接鉴定则有“自侦自鉴”“自审自鉴”之嫌，难免令人质疑鉴定结论的可靠性。而社会鉴定机构，其不隶属诉讼中任何专门机关，其给出的鉴定结论不受专门机关办案人员及领导等的影响，故而中立可靠。

考虑到鉴定实为侦查机关不可或缺的取证手段，“2.28决定”并未取消公安检察系统专属鉴定机构的存在，但其第7条规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，实质上令社会鉴定机构凸显其价值，更在一定程度上应和了之前大家的偏向性观点：社会鉴定机构更可靠！诚然，服务于侦查工作的专属鉴定机构确实存在一些错误鉴定意见进而导致错案的出现，但不得不承认的是，“2.28决定”实施后近15年里，被寄以厚望的社会鉴定机构，却不时令人大失所望。事实上，司法部2017年12月4日发布的《关于严格准入严格监管、提高司法鉴定质量和公信力的意见》之标题便表明，社会鉴定机构的鉴定质量及公信力并不尽如人意。而现实中某些社会鉴定机构及鉴定人的所作所为更让人不得不反思：鉴定机构的隶属，与鉴定意见的可靠性真的有关联吗？显然不是。因此，认为公安检察专属鉴定机构的鉴定意见涉嫌“自侦自鉴”、进而不比社会鉴定机构鉴定意见可靠的观点，纯属拍脑子而成。

例如，北京明正司法鉴定中心经北京天目司法鉴定所之手，于2016年受理了某DNA鉴定案并出具了鉴定意见，认定陈某娇和吕某福系陈某的生物学父母。但事后经调查得知，陈某系陈某娇和陈某涛的非婚生子。该错误鉴定意见起因于“天目所”机构负责人杨某某从陈某涛处采取血样后，将血样标为吕某福的并转给有DNA鉴定资质的“明正中心”鉴定。杨某娇与户口在京的吕某福领取结婚证后，基于该鉴定意见，陈某得以落户北京。又如，2019年6月27日，上海华东政法大学司法鉴定中心原主任闵某龙教授及原鉴定人朱龙福等涉嫌保险诈骗案在上海青浦法院一审开庭。闵某龙等之所以被诉至法院，是因为其与上海隆祥法律咨询事务所负责人杨某等涉嫌合谋保险诈骗：在数起交通事故的伤残鉴定中，闵等人涉嫌故意出具伤残等级高于实际伤残程度的鉴定意见。

单单北京和上海的这两个事件便足以表明，社会鉴定机构并不必然中立可靠，我们不能“以‘帽’取人”。相反，笔者更认为，应允许不同属性、不同类别鉴定机构同时并存，哪怕它隶属于公安或检察院，哪怕它不是国家级鉴定机构，我们均不能就此便否认其鉴定意见的证据价值；我们更应关注的是，如何依法去质证、认证鉴定意见，而不是拍脑袋决定，哪些部门的鉴定机构该否存在—“2.28决定”第7条规定尽管明确，“……和司法行政部门不得设立鉴定机构”，但众所周知，至今，司法部属的上海司法鉴定科学研究院始终承接着全国各地的各类鉴定委托。诚然，上海司鉴院的做法似乎违反了前述规定，但笔者认为，该第7条规定原本就缺乏法理。那么，为何“2.28决定”制订时要规定“……和司法行政部门不得设立鉴定机构”，且其施行后上海司鉴院却还“违反该规定”一直受理鉴定？其原因是当时的立法被大家的错误认识即“以‘帽’取鉴定意见”所左右、而之后的实务又无法不借力于上海司鉴院格外突出、耀眼的专业能力。

3.关于鉴定投诉制度的设置

2010年6月1日，司法部颁发的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（以下称《投诉处理办法》）正式生效。正如其第1条所言，该办法的颁行，是为了监督司法鉴定执业活动，也即投诉是司行管部门管理社会鉴定机构的路径之一。但实践表明，这种管理，反倒“节外生枝”，使得司行管部门“头疼不已”：2011-2017年的7年里，我国各省级司法行政机关接到的司法鉴定投诉总量分别为1104、1411、1436、1619、1372、1466、1624件，虽只占全年鉴定总量的万分之几，但相对于同样由司行管部门管理的公证及律师业务来说，其投诉、信访问题却明显突出，有时甚至比律师和公证领域的投诉、信访还多。各级司行管部门不仅要经常面对重复投诉、缠访闹访、越级上访等，还不时成为行诉中的被告。在鉴定所涉当事人不满、司行管部门疲于应对的同时，鉴定机构及鉴定人则因投诉、信访的潜在威胁不得不尽量减少鉴定受理量，或因被投诉、或被当事人以自杀相威胁而不得不撤回已经出具甚至是已生效判决之关键证据的鉴定书。可以说，正是基于涉鉴定投诉、信访等的巨大压力，2019年6月1日始司法部生效了经修订的《投诉处理办法》，限定投诉时效、进一步明确投诉范围等。

但笔者认为，修订后的《投诉处理办法》依然无法实质解决司行管部门疲于应对投诉的压力以及鉴定机构“挑挑捡捡”受理鉴定的做法。因为，看似规范司行管部门处理涉鉴定投诉工作、进而监管鉴定执业活动的《投诉处理办法》，其实质是为涉鉴定的当事人开辟了一条比贿买鉴定人更为可怕的干预鉴定之中立性的路径、也为法官等决断者怠于审查判断鉴定意见的证据资格和证明力给了一个理由。换言之，给涉鉴定当事人设置投诉路径缺乏法理基础。

如前所述，委托鉴定，实为“故意制造”证据。作为事实重建之依据的法定证据之一，鉴定意见一旦出具，与其他种类法定证据一样，必然于一方当事人不利。但我国8种法定证据形式中，惟给鉴定意见以投诉质疑该证据之证据资格特别是证明力的救济方式，显然另眼看待鉴定意见。再者，司法部2016年5月1日修正的《司法鉴定程序通则》第29条第1款第（3）项中增加规定“……或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的”实质上表明，鉴定活动意欲中立可靠，是不能受到外界干扰的。而允许涉鉴定当事人去投诉鉴定，便是允许当事人干扰鉴定的正常进行—实务中，不乏当事人在鉴定受理后三番两次独自前往鉴定机构以“若鉴定意见对我不利，我会投诉你们、或会死人”来威胁鉴定人的现象。此外，自2010年《投诉处理办法》生效确立鉴定投诉制度至今，所有涉鉴定投诉的当事人，没有一个不是鉴定意见不利者。换言之，鉴定意见有利方的当事人，绝不会投诉；而前去投诉者，不管其投诉的具体内容是什么，其终极目标均是要推翻于己不利的鉴定意见。对鉴定意见这种法定证据，应与其他证据一样，严格按照诉讼程序规定予以质证并最终由裁判者决定是否采用，而不得以这种诉讼外行政投诉的方式来干预。故应该废除《投诉处理办法》。

4.关于鉴定费、出庭作证费的高低或多寡

鉴定费和出庭作证费是有专门知识者解决专门性问题并出庭参与庭审质证的智力劳动成果的必要对价。专职从事鉴定工作的公安检察专属鉴定机构及鉴定人，其硬件的投入、工资的支付等均由国家财政承担，故而无论是受理鉴定还是出庭作证，他们都不涉及费用问题。因此，此处言及的问题，只关乎社会鉴定机构、鉴定人或有专门知识者，但更关乎我国社会鉴定机构的可持续发展。

“2.28决定”于2015年4月修正后，曾由司法部商国家发改委确定鉴定收费标准的规定，更新为“司法鉴定的收费标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。”无疑，将收费定价权下放至省级相关部门，不仅解决了鉴定机构收费标准全国一刀切的问题，更重要的是，有可能一定程度上提高鉴定收费的标准，进而缓解某些鉴定机构入不敷出的为难局面、确保鉴定业的可持续发展。但此后不久，四川便曝出了“天价鉴定”案：不过就几份文件上的签名、指印和印文进行一下鉴定，竟然要收费172800元。

目前，依照现行“2.28决定”，各省、自治区均已出台新的鉴定收费标准，且基本还是或计项收费、或关联争议标的收费，并未提高。即使如此，众者仍质疑鉴定费高昂，但目前的收费，真的高吗？笔者认为，这背后实质上隐藏着关于“鉴定很简单”的片面认识，即觉得鉴定，不过只是比较一下笔迹间、印章印文间的差异或符合等等嘛！但他们完全未在意有专门知识者的这种比较，是以“人、机、料、法、环”等综合要素为基础的。作为有专门知识的鉴定人，其创造价值是以其前期学习、投入而生成的无形财产即专门知识为基础的，其曾经付出的大量经济、时间等成本，必然要以获得高于普通劳动者之报酬的方式来补偿。亚当·斯密认为，劳动者担负的责任大小也会引起劳动工资的差异：人们把财产甚至生命和名誉委托给律师，这样重大的信任断不能安然委托给微不足道者，因此律师的报酬必然要使他们能够保持这种托付所需的社会地位。而这种社会地位的保持，无疑需要长期教育并花费巨额的学习费用，这就使得他们的劳动价格增高。同理，鉴定人也需获得委托人的信任，他们获取的报酬应能够维持其相应的社会地位，进而承担起委托人托付的重任。因此，单单从“人”这一视角，便无以区分律师和鉴定人之伯仲，再考虑到鉴定展开时，还必须投入各种昂贵仪器设备之“机”、各种高价耗材之“料”，还要研发、探索各种方法之“法”，还要确保鉴定必需之“环”境，故而认为“鉴定费不应高于诉讼费或律师费”的观点实在值得商榷。

经过几年努力，当前实务界及学界基本已认可鉴定人出庭或专家辅助人出庭可另行收费。但大家却认为这样的收费如同证人出庭一样，仅涉及因出庭作证所发生的交通费、住宿费、误餐费和误工补贴等必要费用。无疑，这是将有专门知识者等同于普通证人了。但专家证人即有专门知识的人与普通证人有本质上的区别，前者必须针对专门性问题发表独立的意见，而后者则只是给出其“所闻所见”—前者，是专门知识的运用、是创造价值的过程，应得到报酬；后者，不过是记忆的回放，没有创作。并且司法实践中鉴定意见的证明力比证人证言高得多，鉴定人一般都是职业司法鉴定人员，实际上是一种职业证人，不同于一般证人偶然作证。可喜的是，笔者的观点，一定程度上得到了认可，即2018年11月14日山东高院、检察院、公安厅、司法厅联合颁行的《关于侦查人员、鉴定人、有专门知识的人出庭的规定（试行）》的第18条-20条规定，实质性表明，鉴定人及有专门知识者出庭作证，不仅应予以基本费用的补偿，还应支付一定报酬。

当然，在坚持有专门知识者解决诉讼中专门性问题应获得报酬的同时，笔者认为，有专门知识者还应参照律师制度，对必要人员施以费用减免的鉴定援助。于此，我国诉讼中专门性问题解决之道才能得以有序、正常、科学地行走下去。

四、鉴定意见的更名或专家意见的增入——法定证据形式的完善

诚然，明确证据在诉讼中的具体表现形式无疑便于司法中对各类证据的充分利用，但也令人形成一个固定思维模式：诉讼中拟用作证据的材料若无法归于某一法定证据形式中，那么该材料便会因其不具有“合法性”—即不符合法律规定的法定证据形式—而不得用作定案证据。如此请求排除某证据之证据资格的，实务中时有出现，如：“王永芬不服上述判决，向本院上诉称，……案件监督管理室出具的关于王永芬扰乱其单位秩序的《情况说明》，不是法定的证据种类，不具有证据资格”；又如“对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的《长丰县黄家坝水库2018年渔业生产力及其价值的评估意见》，该意见不属于法定证据种类，不能作为本案证据使用。”还如，某案中就当事人一方要求以测谎结论作证据的诉求，最高法裁定“关于是否应以测谎方式查明案件事实的问题。因测谎的形式及内容并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的民事诉讼中合法的证据形式，故原审法院未采取该形式调查案件事实并无不当。”

也就是说，直至当前，我国三大诉讼法虽较为周延地规定了多达八种的法定证据形式，但具体适用起来，就某些材料是否可以归于其中却还存有异议，且不乏涉及诉讼中专门性问题的解决。

如前所述，测谎结论是否属于法定证据之一，最高法借案例发了声，但笔者对其在裁判中的说理有着完全不同的看法。

鉴定意见，其本质不过是“意见”，且这些“意见”，均是有专门知识者给出的。而测谎结论呢？最高法拒绝使用之的理由是：“因测谎的形式及内容并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的民事诉讼中合法的证据形式，故原审法院未采取该形式调查案件事实并无不当”。当然，笔者也不同意将测谎结论轻易当作诉讼证据使用，但理由却与最高法的前述观点相异。最高法关于测谎结论（其表达为“测谎”）不是“合法的证据形式”即不是鉴定意见，所以不能用作定案证据的解释过于肤浅。因为，我国诉讼法没有任何法条明确过何为“鉴定意见”且其具体形式和内容是什么，相反，只是概括性地就这类由专家围绕专门性问题给出的观点、判断给出了一个法律术语即鉴定意见。测谎，要借用CPS多道心理测试仪，这显然是专业性活动，且其测试过程还要基于一定的原理、方法等，特别是经过一番操作后，面对得出的测谎图（图2中第4张图谱），专家将就该图谱中峰的高低、峰的疏密等形成缘由，结合测谎时的具体问题给出自己的观点或判断—这个过程，无疑正是专家意见的形成过程，与其它鉴定意见的形成没有异样；所不同的，只是测谎专家们最终未给其判断或解释冠以“鉴定意见”之名而已。试想，如若最高法裁判的那个案件中测谎专家以“测谎鉴定意见书”表达其意见，那么，最高法还能以此为由拒绝使用该材料么？

自1999年最高检《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》的颁发至2018年最高法前述判例的出现，已经过去了20年，看似证据法学的研究在此20年里被普遍关注、其运用也格外被强调，但围绕测谎结论不能用作证据的法理却始终不当。笔者认为，不敢轻易视测谎结论为证据的关键点在于，至今为止，测谎的原理尚未在业界达成共识，相关的测谎方法，也就难以得到业内普遍认可，故而其得出的测谎图谱难免有问题—当不能确保测谎图谱即“鉴定结果”可靠时，又如何能保证基于该图谱能得出可靠的意见？换言之，当方法的可靠性本身便令人质疑时，由此得出的测谎图谱更难以保证客观；再基于此测谎图谱去形成测谎结论，那么其证明力即可靠性无疑更会存在问题。恰恰是担心测谎结论的可靠性也即证明力不大可靠，我国才不得不如同美国弗莱伊案一样，从测谎结论之证据资格层面便干预其使用—测谎原理未达成共识的当下，测谎结果便难以客观。最高检出具前批复拒绝在刑事案件中将测谎结论用作证据，无疑格外在意刑诉中被追诉者人身自由、生命及健康，是担心基于客观性都难保的测谎结果得出的测谎结论更不可靠，进而可能导致错案，但其说理并不到位、更不得当。

与测谎结论类似的其他由专业人士即有专门知识者给出的意见，如价格认定书等，虽没有冠名为“鉴定意见”，但无疑也是“专家意见”，单纯地认为它们不具有法定证据形式之地位便将其排除在法庭之外，无疑过于简单粗暴，更不符合法理。

再看《刑诉司解》第87条，“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”

该条款力图解决诉讼中某些专门性问题无法找到法定鉴定机构予以鉴定的现实难题，毕竟我国追求了十几年的所谓对鉴定机构加强管理的制度迄今不过仅仅管理四大类鉴定。故而，此第87条不得不将法定鉴定机构与其他专业机构予以了区分。但遗憾的是，其却又未认可其他专业人员所出具意见的证据地位而仅让其成为“参考”。“参考”与作为事实重建之基石的“证据”该如何厘清？显然法官们又面临了新难题。特别是，其只是单独提及了“检验报告”，而严格说来，许多法定鉴定工作的展开，均施以了各种“检验”手段，如足迹检验、酒精检验，那么：（1）其他专业机构经检验后出具的报告为何不能称为“鉴定意见”而一定要冠以“检验报告”之名？（2）其他专门性问题，如司法会计、价格、知识产权、电力、建筑工程质量、传销等案中海量资金大数据等等，委托其他专业机构做了专业分析如大数据分析等并得到了专业意见，那么，面对这些其他专业机构给出的专业性判断法官们又该如何处理？显然，第87条的规定并没有实质解决司法实务中的棘手问题，其不过是选择性地对检验报告这种特定材料给予了一定指导性规定—但这种挂一漏万的解决方式意义不大。

就笔者看来，意欲根本解决此问题，基于诉讼中专门性问题的解决法理、鉴定意见的本质、鉴定管理的有限性与诉讼中专门性问题的多样化等，应修改我国法定证据形式之一的“鉴定意见”这一术语为“专家意见”，即无论是由法定鉴定机构出具的鉴定意见还是由其他专业机构出具的诸如检验报告之类的专业看法，其实质均是专家意见；由“专家意见”替代我国现有法律规定中的“鉴定意见”，将更好弥补裁判者的“不能”、更好证明诉讼中的各种待证事实。如若依旧要保留“鉴定意见”这一术语，则应将诉讼法中相关法条中的“鉴定意见”变更为“鉴定意见、专家意见”，即允许“鉴定意见”与“专家意见”并存：前者，特指法定鉴定机构给出的专业判断；后者，则普适于非法定鉴定机构即其他专业机构出具的专业判断。当然，这在一定程度上加重了法院审查判断证据的负担，但也恰恰是法官智慧发挥重要作用的渠道。

五、鉴定意见或专家意见的审查判断

前文已明确，鉴定意见与专家意见，虽表达上有文字差异，但其实质无异样，故本处论及的鉴定意见之审查判断，包括对专家意见的审查判断。

（一）鉴定意见的主要特征及相应影响

学界从不同角度对鉴定意见的特征进行了分析。有观点认为，鉴定意见是科学性与诉讼性的统一，也是主观性与客观性的统一；其科学性是鉴定意见区别于其他证据的实质特征。也有观点认为，鉴定意见具有法律性、科学性、主观性。鉴定意见的科学性是相对诉讼证明而言的特点。还有观点认为，鉴定意见的真实性由科学性决定，科学性的评价指标包括可验证、可证伪、可反驳。换言之，学界普遍认可鉴定意见的科学属性，但鉴定意见真具有科学性这一特征吗？

诚然，鉴定意见的作出往往需要凭借科学知识或科学原理，并时常用到先进仪器设备，但据此仅能体现鉴定意见与科学关联紧密但却不能认为鉴定意见具有科学性。因为如前所述，即便原理已探明、方法已成熟、程序均规范、仪器皆先进，但针对客观的鉴定对象或客体展开系列检测、检验、分析等之后，得到的不过是鉴定结果，而鉴定结果本身非诉讼中的证据，惟经有专门知识者对鉴定结果给出判断、解说即形成鉴定意见，才可能以此为基础重建案件事实。无疑，我们至多可以说，符合前面描述的鉴定活动是科学的，但却不能说鉴定意见是科学的，因鉴定意见的形成，与有专门知识者的学识、经验等密切相关，否则，对“科学的”鉴定意见我们便不再需质疑或进行审查判断。事实上，即便是面对完全相同的鉴定结果，不同专门知识者均可能给出不同的意见，正是因此我国才经数部法律的出台或修正，将“鉴定结论”更名为“鉴定意见”，并引领我们综合评断鉴定意见的证据资格和证明力。

基于鉴定或专家意见的形成过程，笔者认为，我们应走出鉴定意见具有科学性的认识误区，精准知悉鉴定意见的主要特征不过是“意见性”和“专门知识性”。

所谓“意见性”，是因为鉴定意见乃鉴定人等具有专门知识者个人的判断、推论或解说，带有主观色彩。而此主观色彩，缘自于其形成时受制于鉴定人专业能力、知识水平、经验、价值观等。可以说，湖南黄静案围绕其死因出现的各不相同的鉴定意见，恰恰是鉴定意见之意见性的经典体现：即便都是专家，但却难免“各执己见”。

所谓“专门知识性”则是因为：（1）交付鉴定的事项原本就涉及专门知识。在司法场域，专门知识通常独立于法律知识而存在。虽然个案中专门性问题各有不同、且问题需要专门到何等程度也无法精确界定，但这些专门性问题的共同特点是其严重影响了法官的认识能力，法官不得不将其交付有专门知识者去解决，进而确保事实认定的准确性。（2）在解决这些专门性问题的过程中，有专门知识者运用的原理、方法，遵循的程序操作，依赖的仪器设备，甚至最终得出的鉴定结果等，均充满了各种专门知识，由此再得出鉴定意见，都不可避免涉及专门知识。

明确了鉴定意见的“意见性”和“专门知识性”，可以得出如下两个基本判断：一是鉴定意见仅具有普通的证据地位；如若认为其特殊，那么其特殊之处仅在于其是“故意制造”的证据。当然，“故意制造”不具贬义，只是如实陈述了其形成之缘由，即为了裁判的需要，有心委托他人给出证据。但恰恰是其“制造”的过程，即从鉴定客体或对象的获得，至原理、方法的使用，及具体的操作和结果的得出、意见的形成，都有各种出错的可能，故而，任何鉴定意见或专家意见，“在诉讼中与其他证据一样，不具有预先的证明效力”，必须接受审查判断。二是鉴定意见的专门知识性决定了对之审查判断，应借力于有专门知识者。鉴定意见能否成为定案依据，核心在于其证明力的有无及大小，即鉴定意见是否真实可靠、且真实可靠的鉴定意见究竟能证明怎样的事实。任何证据的证明力，均无法由法律统一规定，只能个案分别审查、各自定夺，鉴定意见也不例外；只是由于鉴定意见具有专门知识性，故而对其审查判断往往要依赖于鉴定人和专家辅助人的出庭作证。  

（二）鉴定意见的审查判断方式及核心内容   

1.审查判断的基本原则

鉴定意见的采纳和采信，只能由裁判者定夺。虽诉讼各方可参与鉴定意见的审查判断，给出各种建议、意见甚至质疑，但最终的审查判断结果，即鉴定意见可否成为定案依据，只能由法官说了算。

但遗憾的是，实务中不乏“鉴定意见怎么说，我即怎么判”的情形。更因存在着鉴定投诉制度，故而许多异议鉴定意见者，均被法院要求“去找鉴定机构；鉴定机构更改了鉴定意见，我们就做出不同的判决……”事实上，这种“以鉴代审”，实“缘于对司法鉴定意见的过于‘迷信’，……从而在很大程度上扭曲了司法鉴定原有的功能和定位，异化了司法审查自身的特质。”

因此，必须强调，无论鉴定意见嵌入的专门知识性多么高深，但基于其证据定位，基于法官的裁判职责，法官必须自行判断鉴定意见是否有证据资格、特别是是否有证明力，并要将对其取或舍之理由陈词于裁判文书中，实现裁判公开。

2.审查判断的主要方式以及应切入的核心内容

围绕鉴定意见的审查判断，笔者认为，可借如下方式完成：（1）对于表面的、浅显的问题，可依据常识、经验、逻辑规律及相关法律法规等规定自行判断。（2）对于深层次、深奥复杂的问题，惟经过法定审查判断程序即质证，方能科学、有效完成。如前所述，鉴定意见具有专门知识性之特点，使得对鉴定意见的审查判断远远难于其他证据；但我们也应明了，鉴定人出庭作证制度及专家辅助人制度的建立及完善，宏观上言，是以审判为中心诉讼制度改革的落实举措之一，微观上看，则是辅佐法官公正、科学评判鉴定意见不可或缺的路径，更是“诉讼中专门性问题由具有专门知识者解决”之基本原则的落地。

从下图4可知，鉴定人、专家辅助人的出庭能为裁判者提供专门智慧弥补其认知局限，为其履行认证证据之职责奠定基础。保障对质权的实现是要求鉴定人出庭和引入专家辅助人的理论基础。主持法庭调查的法官，应允许诉讼双方出庭的鉴定人、专家辅助人充分发声，并认真倾听他们的声音、并适时提问。如此即充实了当事人的诉讼权利，均衡了双方的诉讼力量，庭审质证得以实质化，同时司法的民主性、专业性也得以体现。

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图4 刑诉中鉴定人、专家辅助人出庭作证图示

诚然，为更好助力法官对鉴定意见的审查判断、更好引导鉴定人等有专门知识者的鉴定工作及鉴定意见的出具，我国三大诉讼均以司法解释的方式规定了鉴定意见的审查内容，但这些规定的实际效果并不明显，因为其大多仅涉及鉴定意见的形式问题。

此外，法官在裁判文书中公开的一些鉴定意见之取舍理由令我们更应深思的是：鉴定意见的审查判断能否仅仅单从鉴定方法是否规范、鉴定机构鉴定人有无法定鉴定资质等形式方面切入？当既有资质、且鉴定方法也规范，但不同鉴定机构出具了不同的鉴定意见时，我们又该如何取舍？例如，马某与徐某酒后因劝架而互殴。后经当地市公安局刑事科学技术室鉴定，徐某右眼眶内侧壁及下壁骨折并右筛窦积血，构成轻伤。公诉后，马某认为伤情鉴定过重，申请重新鉴定。经市法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对徐某的伤情重新鉴定，鉴定意见为轻微伤。本案发生在2014年，无疑，无论是公安鉴定机构还是社会鉴定机构，其均拥有相关的资质、并遵循着有关的鉴定方法，此时，法院该如何取舍这两个并不一样的鉴定意见？

换言之，围绕鉴定意见的审查判断，我们究竟该机械地在意其形式上是否合法等皮毛问题，还是要切入本里关注鉴定意见是否真实可靠即其证明力如何这样的实质问题？最高法公布的典型案例“（2013）辽审三民提字第45号”《倪旭龙诉丹东海洋红风力发电有限责任公司环境污染侵权纠纷案判决书》让理论界、实务界充分明了，对案涉鉴定意见的审查，不能简单看其有无鉴定资质，而应深入研判其拥有的资质是否能实质性解决诉讼中争议的专门性问题。该案中再审法院未采信鉴定报告同样是从鉴定机构的资质切入，但其切入时却紧紧关联了案涉的专门性问题：再审法院精准认定了案涉专门性问题是什么，再结合调查结果，确认该鉴定报告出具机构的现有资质未能覆盖本案中的专门性问题，其实质是认为该机构没有专门能力解决发电噪声、光影等与甲鱼死亡间的关联度—也就是说，该法院无法认可鉴定报告所得出结论的可靠性，进而不能采信之。显然，此案一、二审法院单单依赖鉴定机构的资质证书、却未对该资质下其实际专门能力予以探究便采用鉴定报告的做法被再审法院否定了。

此外，念斌案中专家辅助人制度的启用及功效更表明，面对有资质、有证书者出具的鉴定意见，惟有深入到鉴定的具体方法、操作过程、鉴定结果层面，方能实实在在为法官决策鉴定意见的取舍奠定基础。

基于鉴定意见也为证据之一，故而鉴定意见的审查判断当然要从关联性、合法性、客观性、可靠性等方面全面介入，但鉴定意见的证明力即可靠性更值得我们格外关注。至于实务中时常认为鉴定意见出具者不具有法定鉴定资质、鉴定人未按程序规定由授权签字人复核签发、或未在数天内完成鉴定等，因而不合法应排除的诉求，从根本上言，并非非法证据排除规则所要保护的目标即人权—所谓加强鉴定管理，所谓颁证，所谓制定统一的鉴定程序等等，均为追求鉴定意见的真实可靠而展开。故而笔者认为，我们应更新理念，撇开单纯看有无资质证书等的惯常表面做法，针对鉴定意见等等专家意见的核心所在，即证明力，而展开有效的审查判断。如此，尽管不具有专门知识的法官们责任重大，但现有的鉴定人出庭作证制度和专家辅助人制度足以为法官履职提供实质性帮助。